Radicado: 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54645) acumulado con 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54644) Demandantes: José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54645) acumulado con 11001-03-26-000-2015-00105-00 (54644) Demandantes: José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas Demandado: Agencia Nacional de Minería Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Nulidad de la resolución que rechazó la solicitud de formalización de minería tradicional.

Se niegan las pretensiones de la demanda porque uno de los solicitantes estaba inhabilitado para celebrar contratos con el Estado. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve en única instancia la demanda presentada por José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas contra la Agencia Nacional de Minería. La Sala es competente para conocer el proceso, en única instancia, en virtud del artículo 295 del Código de Minas1, porque se trata de una acción distinta a la de controversias contractuales, en la que es parte una entidad estatal del orden nacional.

La demanda se admitió en auto del 12 de abril de 20162. En providencia del 22 de agosto de 2016 se decretó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas3. Mediante auto del 15 de junio de 2017 se decretó la acumulación del proceso con número de expediente 546444. El 29 de mayo de 2023 se realizó la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, en la que se fijó el litigio y se decretaron algunas pruebas5.

La audiencia de pruebas se realizó el 20 de junio de 2023 y en la misma fecha se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión6. Las partes presentaron sus alegatos 1 <<De las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia>>. 2 Cuaderno principal, folio 54. 3 Cuaderno de medidas cautelares, folios 71 a 84. 4 Cuaderno principal, folio 114. 5 Samai, índice No. 152. 6 Samai, índice No. 160.

Radicado: 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54645) acumulado con 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54644) Demandantes: José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas 2 oportunamente7. El Ministerio Público pidió que se declarara la nulidad de las resoluciones demandadas, toda vez que en estas se resolvió la solicitud de los demandantes con base en una norma que no estaba vigente para el momento de su presentación8.

I.- ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 25 de junio de 20159 los señores José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas (en adelante, los <<demandantes>>) presentaron demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Agencia Nacional de Minería (en adelante, la <<ANM>> o la <<entidad demandada>>) en las que formularon las siguientes pretensiones10: <<Que es nula la Resolución No. 0003354 de fecha agosto 20 de 2014 proferida por el Vicepresidente de Contratación y Titulación Minera de la Agencia Nacional de Minería mediante la cual resuelve dar por terminado y rechazar la solicitud de formalización de minería tradicional No. OE7-10332 (…) para la explotación de un yacimiento de carbón coquizable o metalúrgico ubicado en jurisdicción del municipio de Ráquira, departamento de Boyacá. Que es nula la Resolución No. 000030 de fecha enero 21 de 2015, proferida por el Vicepresidente de Contratación y Titulación Minera de la Agencia Nacional de Minería mediante la cual resuelve confirmar (…) la Resolución No. 0003354 del 20 de agosto de 2014 (…) Que como consecuencia de las nulidades de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho conculcado se ordene a la Agencia Nacional de Minería ANM, la continuación del proceso para la legalización de las explotaciones mineras (…) en el área descrita en la solicitud de legalización de minería tradicional OE7-10332, de conformidad con lo que establecía el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y el Decreto Reglamentario 933 de 2013, a efectos de legitimar el derecho adquirido en dicha explotación minera e inscribirlo en el Registro Minero Nacional>>11. 2.- Los demandantes fundamentaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 7 de mayo de 2013 los señores José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas presentaron una solicitud de formalización de minería tradicional, a la que correspondió el radicado OE7-10332. 7 Samai índice No. 164 (parte demandante) y 165 (parte demandada). 8 Samai, índice No. 161. 9 De conformidad con la anotación de radicación de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado obrante a folio 1 del cuaderno principal, verificado con el libro de radicaciones correspondiente a junio de 2015. 10 Las pretensiones de las demandas de ambos procesos son idénticas salvo por el cambio de nombre de cada uno de los demandantes. 11 Cuaderno principal, folios 2 y 3.

Radicado: 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54645) acumulado con 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54644) Demandantes: José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas 3 2.2.- Mediante Resolución 0003354 del 20 de agosto 2014 la ANM rechazó la solicitud de formalización de minería tradicional. La entidad consideró que: a.- El área de la solicitud OE7-10332 se encontraba superpuesta parcialmente con: (i) cinco zonas de protección y desarrollo de recursos naturales renovables; y (ii) un contrato de aporte y dos contratos de concesión. b.- Los peticionarios tenían registradas cuatro solicitudes anteriores, por lo cual, en los términos del artículo 4 del Decreto 933 de 2013, la solicitud OE7-10332 se encontraba incursa en una causal de rechazo. c.- El PIN con el cual fue radicada la solicitud OE7-10332 fue asignado a una persona diferente a los solicitantes.

En consecuencia, en los términos del artículo 28 numeral 5 del Decreto 933 de 2013, no era posible acceder a su solicitud. d.- De conformidad con la certificación expedida el 2 de julio de 2014 por la Registraduría General de la Nación, el solicitante José Hernán Sierra Buitrago fungía como alcalde del Municipio de Ráquira. Así las cosas, en los términos de los artículos 127 de la Constitución y 21 del Código de Minas, se encontraba inhabilitado para formular propuesta o celebrar contratos de concesión minera.

Por lo tanto, según lo dispuesto en el artículo 28 numeral 6 del Decreto 0933 de 2013, la solicitud debía ser rechazada. 2.3.- El 21 de enero de 2015, mediante Resolución 000030, la ANM resolvió el recurso de reposición interpuesto por los demandantes y confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido. 2.4.- Los actos administrativos demandados son nulos por: a.- Expedición irregular toda vez que: (i) para resolver la solicitud se aplicó el Decreto 933 del 9 de mayo de 2013 aunque ella se presentó el 7 de mayo de 2013, esto es, antes de la expedición de dicha norma; y (ii) el Decreto 933 del 9 de mayo de 2013, al desarrollar el contenido de la Ley 1382 de 2010, que fue declarada inexequible, estaba cobijado por dicha declaratoria de inexequibilidad. b.- Violación de los artículos 12 de la Ley 1382 de 2010 y 29 de la Constitución Política toda vez que la entidad demandada: (i) no realizó las visitas técnicas al sitio, y estas eran necesarias para resolver la solicitud;

(ii) no dio traslado a los solicitantes de las evaluaciones y reevaluaciones técnicas emitidas dentro del trámite administrativo; y (iii) ignoró que la solicitud cumplía los requisitos para ser aprobada. c.- Falsa motivación, pues: (i) se rechazó la solicitud por una supuesta superposición con zonas de protección ambiental, aun cuando dichas zonas fueron delimitadas y registradas con posterioridad a la presentación de la Radicado: 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54645) acumulado con 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54644) Demandantes: José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas 4 solicitud;

(ii) no se demostró que la coexistencia de las actividades mineras objeto de la solicitud impactaran negativamente los recursos forestales renovables; (iii) no se determinó la superposición con el título minero 070-89; y (iv) se argumentó que los solicitantes estaban inhabilitados para contratar con el Estado, aunque el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 no es aplicable a las solicitudes de formalización de minería tradicional.

B. Posición de la parte demandada 3.- La ANM contestó las demandas, se opuso a las pretensiones y formuló los siguientes argumentos de defensa12: 3.1.- La Corte Constitucional, mediante sentencia C-366 del 11 de mayo de 2011, declaró la inexequibilidad diferida de la Ley 1382 de 2010 a partir del 12 de mayo de 2013. Esta ley regulaba el trámite de las solicitudes de formalización de minería tradicional. 3.2.- Ante el vacío normativo que dejaba dicha declaratoria, el Ministerio de Minas y Energía expidió el Decreto 933 del 9 de mayo de 2013, en el que se dispuso que las solicitudes de formalización presentadas en vigencia de la Ley 1382 de 2010 y que se encontraran aun en trámite debían resolverse atendiendo a lo dispuesto en dicho decreto.

Así, el Decreto 933 de 2013 sí era aplicable a la solicitud de los demandantes. 3.3.- Los actos demandados se ajustaron a la Constitución y al Decreto 933 de 2013 y no existió una violación al debido proceso. La solicitud presentada por los demandantes fue rechazada por la configuración de varias de las causales del artículo 28 del Decreto 933 de 2013. 3.4.- La presentación de la solicitud no otorga un derecho a los demandantes para la celebración de un contrato de concesión. Los solicitantes tienen la mera expectativa de que, cumplidos los requisitos para la formalización de minería tradicional, se celebre el contrato de concesión. En este caso, los requisitos no fueron cumplidos, como se evidenció en las resoluciones demandadas.

C. La suspensión provisional de las resoluciones demandadas 4.- Mediante auto del 22 de agosto de 2016 el despacho decretó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas. En síntesis, consideró que: 4.1.- El Decreto 933 de 2013 fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado toda vez que: (i) se pretendió revivir el Decreto 1970 de 2012 que reglamentó la Ley 1382 de 2010, norma cuyo decaimiento se produjo con ocasión 12 Se hace un resumen de los argumentos de defensa presentados en las contestaciones a las dos demandas.

Radicado: 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54645) acumulado con 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54644) Demandantes: José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas 5 de la declaratoria de inexequibilidad de dicha ley; y (ii) no es posible reglamentar una ley que fue declarada inexequible. 4.2.- En los actos demandados se resolvió la solicitud de formalización de minería tradicional de los demandantes con fundamento en las normas del Decreto 933 de 2013.

Por lo tanto, de la confrontación de los actos administrativos con las normas cuya violación se invoca, se evidenciaba que las resoluciones demandadas eran contrarias al ordenamiento jurídico. II. CONSIDERACIONES D. Asuntos procesales y decisión a adoptar 5.- La Resolución 000030 del 21 de enero de 2015, mediante la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0003354 del 20 de agosto 2014, quedó ejecutoriada el 25 de febrero de 201513.

Por lo tanto, el término de caducidad de 4 meses de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA corría entre el 26 de febrero y el 26 de junio de 2015. En consecuencia, la demanda presentada el 25 de junio de 2015 es oportuna14. 6.- La Sala negará las pretensiones de la demanda.

Es cierto que en las resoluciones demandadas se rechazó la solicitud de los demandantes con base en lo dispuesto en el Decreto 933 de 2013, norma que inaplicable al caso. Sin embargo, aun sin aplicar esta norma, la solicitud debía rechazarse pues uno de los solicitantes estaba inhabilitado para celebrar contratos con el Estado. E. La solicitud de formalización de minería tradicional debía rechazarse porque uno de los solicitantes estaba inhabilitado para contratar con el Estado 7.- En la Resolución 003354 del 20 de agosto de 2014, se dispuso que: (…) mediante comunicación radicada No. 20145500254622 del 2 de julio de 2014, se allega certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que se señala que el señor José Hernán Sierra Buitrago, identificado con cédula de ciudadanía No. 4223147, tomó posesión como Alcalde Municipal de Ráquira, Departamento de Boyacá para el periodo 2012-2015, situación que la entidad corroboró en la página oficial de esa administración municipal, se hace necesario dar aplicación a lo que el ordenamiento jurídico vigente señala sobre el particular, por lo que a continuación se recogerán las principales normas que regulan la materia a saber: El artículo 127 de la Constitución Política de Colombia establece: 13 Según la constancia de ejecutoria expedida por la ANM obrante a folio 51 del cuaderno principal. 14 De conformidad con la anotación de radicación de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado obrante a folio 1 del cuaderno principal, verificado con el libro de radicaciones correspondiente a junio de 2015.

Radicado: 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54645) acumulado con 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54644) Demandantes: José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas 6 “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales” Por su parte el artículo 21 del Código de Minas dispone: “Artículo 21.

Inhabilidades e incompatibilidades. Serán causales de inhabilidad o incompatibilidad para formular propuestas o celebrar contratos de concesión minera, las establecidas en la ley general sobre contratación estatal que fueren pertinentes y la especial contemplada en el artículo 163 de este Código.” (…) En atención a lo anteriormente expuesto resulta procedente dar aplicación respecto del señor José Hernán Sierra Buitrago el numeral 6° del artículo 28 del Decreto 0933 de 2013 que señala: “Artículo 28°.

Causales de rechazo. Se rechazará de plano la solicitud de formalización de minería tradicional en los siguientes casos: (…) 6. Cuando el interesado esté inhabilitado para contratar con el Estado, de acuerdo con las causales previstas en la Ley>>. 8.- La solicitud de formalización de minería tradicional debía rechazarse, porque está acreditado que el 7 de mayo de 2013 los demandantes José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas presentaron de forma conjunta la solicitud referida15; y que, para el momento en que se presentó la solicitud, el señor José Hernán Sierra Buitrago fungía como alcalde del Municipio de Ráquira, según certificación aportada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, que obra en el expediente administrativo allegado al proceso16. 9.- En un caso similar, donde también obraba como demandante el señor José Hernán Sierra Buitrago y también se pretendía la nulidad de una resolución que rechazó la solicitud de formalización de minería tradicional, esta Subsección consideró que: <<En este caso, se advierte que la ANM adoptó la decisión de rechazar la solicitud de legalización de minería tradicional con fundamento en la causal prevista en el artículo 28 (numeral 6) el Decreto 933 de 20135 porque el actor fue elegido alcalde municipal de Ráquira (departamento de Boyacá) para el periodo 2012 a 20156 –aunque el acto menciona la presencia de unas superposiciones, rechaza exclusivamente por la inhabilidad–.

Lo anterior, en principio, daría lugar a anular los actos acusados porque se sustentaron en un reglamento que, de un lado, estableció las causales de rechazo de las solicitudes de formalización de minería tradicional para explotar recursos naturales no renovables y, de otro, reglamentó el artículo 12 de la Ley 15 CD obrante a folio 93 del cuaderno principal, documento denominado << OE7-10332_(parte I).pdf>>, páginas 2 a 13. 16 CD obrante a folio 93 del cuaderno principal, documento denominado << OE7-10332_2 (PARTE II)>>, página 393.

Radicado: 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54645) acumulado con 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54644) Demandantes: José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas 7 1382 de 2010 el cual fue declarado inexequible –por esta última razón esta Corporación suspendió los efectos del Decreto 933 de 20137–. Sin embargo, la decisión de rechazar la solicitud de legalización no se sustentó exclusivamente en ese decreto, el acto advirtió que el artículo 127 de la Constitución Política prohíbe a los servidores públicos celebrar contratos con entidades públicas, también precisó que el artículo 21 del Código de Minas contempla como inhabilidades para celebrar contratos de concesión minera las mismas que se aplican en la contratación estatal, en este caso, de conformidad con ordinal 1º (literal f) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el hecho de ser servidor público.

En consecuencia, a pesar de que la causal prevista en el referido decreto no podía sustentar el rechazo, esa no fue la única razón de la entidad para adoptar su decisión, es claro que la autoridad también acudió a disposiciones constitucionales y legales –de mayor jerarquía a la que resulta inconstitucional para este caso–, lo cual permite afirmar que la decisión sería la misma a pesar del yerro de emplear una disposición contraria al orden superior por razón de las otras normas que prevén la inhabilidad.

Inclusive, si bien el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 contempla que las inhabilidades no son aplicables a aquellas “personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten”, es lo cierto que la situación del actor no encuadra en esas excepciones.

Vale aclarar que al demandante le resultaban aplicables las causales de inhabilidad contempladas en la Constitución y la ley porque el procedimiento que inició tenía como finalidad la suscripción de una concesión minera, lo cual obliga a emplear las inhabilidades previstas para ese tipo de negocios, como lo es el hecho de ser servidor público>>17 10.- Aun cuando en este caso, a diferencia de lo que ocurrió en el antecedente citado, también obraba como solicitante la señora Claudia Esperanza Ruiz Casas, la inhabilidad del señor José Hernán Sierra Buitrago implicaba, necesariamente, el rechazo de la solicitud.

Como ya se estableció, la solicitud fue presentada de forma conjunta por ambos demandantes. Entonces, de haberse accedido a la solicitud, los dos solicitantes conjuntamente tendrían que haber celebrado el correspondiente contrato de concesión como contratistas. F. Costas 11.- En la medida en que se negarán las pretensiones de la demanda, la condena en costas es procedente de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP porque la demandante fue la parte vencida en el proceso. 12.- Teniendo en cuenta que la entidad demandada otorgó poder a una abogada, quien contestó ambas demandas18, se condenará a la parte demandante a pagar 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de septiembre de 2022, expediente 54489.

Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez. 18 La contestación de la demanda del expediente Nro. 54644 obra a folios 88 a 103 del cuaderno No. 2 y la contestación de la demanda del expediente Nro. 54645 obra a folios 62 a 76 del cuaderno principal. Radicado: 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54645) acumulado con 11001-03-26-000-2015-00104-00 (54644) Demandantes: José Hernán Sierra Buitrago y Claudia Esperanza Ruiz Casas 8 la suma equivalente a seis salarios mínimos mensuales legales vigentes (6 SMMLV) a favor de la ANM.

Lo anterior, de conformidad con los criterios y tarifas establecidas por el artículo 5 numeral 1 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 y tomando en consideración la naturaleza, calidad y duración de la gestión de la apoderada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: LEVÁNTESE la medida cautelar de suspensión provisional de las resoluciones demandadas, decretada mediante auto del 22 de agosto de 2016.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante a favor de la entidad demandada. Por Secretaría de la Sección, LIQUÍDENSE e INCLÚYASE la suma de seis salarios mínimos legales mensuales vigentes (6 SMLMV) por concepto de agencias en derecho para la Agencia Nacional de Minería.

CUARTO: La condena en costas se cumplirá de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

QUINTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ARCHÍVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado