Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) Demandante: Fernando Heredia Castillo Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil.
Temas: Insubsistencia/ Cargo de libre remoción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones e impuso condena en costas.
ANTECEDENTES El señor Fernando Heredia Castillo, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 5712 del 30 de junio de 2016 por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Delegado Departamental 0020-04 – Planta Global Sede Central de la Registraduría Nacional del Estado Civil; acto administrativo que le fue notificado el 1º de julio de 2016.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a reintegrarlo al cargo que ocupaba y, a pagarle los salarios, prestaciones sociales, aportes y demás emolumentos dejados de devengar, en sumas debidamente indexadas, conforme lo establecido en el artículo 187 del CPACA. También, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley y, se condene en costas y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 2 Que mediante Resolución No. 264 del 16 de julio de 2008, avalada por el Registrador Nacional en Resolución No. 3601 de la misma fecha, fue designado Registrador Especial 0065-01 de la Registraduría Especial del Estado Civil de Girardot – Cundinamarca; cargo del cual tomó posesión el día 18 de ese mes y año. Que el 16 de diciembre de 2009, se publicó la Convocatoria No. 003 del concurso de méritos para proveer 64 vacantes en el cargo de Delegado Departamental del Registrador Nacional, Código 0020-01, en cumplimiento de la Sentencia C-230A/03 del 6 de marzo de 2008 proferida por la Corte Constitucional.
Que participó en el aludido concurso, donde se inscribieron 186 personas, ocupando el puesto 58 al efectuarse la revisión documental y el 22 en la entrevista, posterior a lo cual fue incluido en lista de elegibles conformada en Resolución No. 3.159 del 22 de mayo de 2009, donde obtuvo el puesto 8 de 43. Que en Resolución No. 3.290 del 27 de mayo de 2009 fue nombrado Delegado Departamental; cargo de libre remoción del cual tomó posesión el 1º de junio de ese mismo año en la Gobernación del Tolima, siendo posteriormente trasladado a varios lugares del país como Neiva, Cali, Pereira -para época electoral- y nuevamente llevado a su sede en Ibagué. Que durante la prestación del servicio siempre obtuvo buenas calificaciones de desempeño. Que el 1º de julio de 2016 fue notificado de la Resolución No. 5.712 del 30 de junio de ese año, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado en el cargo de Delegado Departamental 0020-04 de la Planta Global de la Sede Central de la Registraduría; acto administrativo inmotivado y en el que no se indicaron los recursos que procedían en su contra.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señaló como normas violadas los artículos 12, 29, 53, 123, 125, 209 y 266 de la Constitución Política de Colombia y el Acto Legislativo No. 01 de 2003; Ley 909 de 2004; Decreto 1227 de 2005; Ley 790 de 2002; Ley 812 de 2003, Decreto 2400 de 1968 y Ley 1350 de 2009. Se adujo que el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación, violación al debido proceso y al principio de publicidad; así mismo, de desviación de poder, esta última al haberse proferido por motivos ajenos al buen servicio.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 21 de noviembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué remitió la demanda por competencia -factor cuantía- al Tribunal Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 3 Administrativo del Tolima, donde fue admitida en proveído del 25 de enero de 2017.
La Nación -Registraduría Nacional del Estado Civil “RNEC”, manifestó su oposición a las pretensiones por carecer de sustento probatorio y a continuación precisó que el empleo que era ocupado por el demandante es directivo, de libre nombramiento y remoción, esto es, se trata de un cargo de confianza, de manera tal que, su continuidad se encuentra dentro de la órbita discrecional del nominador, por lo que el acto de retiro del servicio, no requiere motivación y se presume expedido en pro del mejoramiento del servicio.
Que no existe disposición de carácter legal que obligue a la entidad a motivar los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de los nombramientos de los empleos de libre remoción, como lo era el ocupado por el actor y, que el buen desempeño en un cargo no garantiza la permanencia indefinida en el mismo, ni es óbice para hacer uso de la facultad discrecional En diligencia celebrada el 14 de agosto de 2017 se fijó el litigio, se prescindió de la audiencia de pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 3 de junio de 20211, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones e impuso condena en costas, expresando que el actor fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción luego de superar satisfactoriamente un concurso de mérito que no le generó derechos de carrera administrativa; ello en la medida que, conforme el marco normativo que regula la naturaleza jurídica del cargo de Delegado Departamental 0020-40 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, éste hace parte de la carrera especial de la entidad y el retiro del mismo puede hacerse bajo la facultad discrecional.
Que los actos de desvinculación de este tipo de empleos no necesitan motivación pues se infiere tácitamente que propende por el mejoramiento del servicio, por tanto, no se estructura el cargo de ausencia de motivación del acto acusado y, de contera el de falsa motivación, más aún, cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado ha pregonado porque las condiciones profesionales y el correcto desempeño de las funciones no le dan al servidor de libre nombramiento y remoción un fuero de estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo.
Que, en lo que refiere a la desviación de poder, no aportó el extremo actor pruebas que lleven a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto de insubsistencia se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con un objeto distinto al que impone el legislador; así como tampoco que el nominador hubiere actuado en forma desproporcionada e irrazonablemente. 1 Notificada el 17 de junio de 2021.
Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 4 Que conforme lo establecido en el artículo 188 el CPACA, en concordancia con los artículos 365 y siguiente del Código General del Proceso, era procedente la imposición de costas a la parte vencida. EL RECURSO DE APELACIÓN2 La parte demandante3 interpuso recurso de apelación, señalando que existió una ausencia y falsa motivación, que la entidad demandada actuó con desviación de poder y no garantizó sus derechos constitucionales, que no se acreditó por parte de la Registraduría la mejora del servicio y mucho menos que quien remplazó al señor Heredia Castillo tenía más méritos que él para ocupar el empleo y, que se desconoció la Sentencia C-533-2010.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 9 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo. Las partes guardaron silencio y el agente del Ministerio Público no emitió concepto.
CONSIDERACIONES En los estrictos términos del recurso de apelación, corresponde determinar si el acto administrativo acusado, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante como Delegado Departamental 0020-04 – Planta Global Sede Central de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se encuentra viciado por ausencia o falta de motivación, falsa motivación y, desviación de poder.
Naturaleza jurídica de los cargos en la Registraduría Nacional del Estado Civil / Carrera Administrativa Especial / Delegado Departamental/ Causales de Retiro del Servicio/ Motivación del Acto de Retiro – Facultad Discrecional: El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, la organización electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y los demás organismos que establezca la ley y, tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas (artículo 120 de la Constitución Política). 2 Concedido en auto del 30 de noviembre de 2021. 3 En escrito del 28 de junio de 2021.
Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 5 En el artículo 2664 de la Carta se estableció: Artículo 266. El Registrador Nacional del Estado Civil será escogido por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de méritos organizado según la ley.
Su período será de cuatro (4) años, deberá reunir las mismas calidades que exige la Constitución Política para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y no haber ejercido funciones en cargos directivos en partidos o movimientos políticos dentro del año inmediatamente anterior a su elección. Ejercerá las funciones que establezca la ley, incluida la dirección y organización de las elecciones, el registro civil y la identificación de las personas, así como la de celebrar contratos en nombre de la Nación, en los casos que aquella disponga.
La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El período de los actuales miembros del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil irá hasta el año 2006. La siguiente elección de unos y otro se hará de conformidad con lo dispuesto en el presente Acto Legislativo. (Resaltado propio) Antes de entrar en vigencia ese canon superior, para la Registraduría Nacional del Estado Civil -en adelante RNEC- regía el Decreto 3492 de 21 de noviembre de 19865, que en su artículo 1º consagraba los objetivos de la carrera administrativa y, en su artículo 2º disponía: “Para alcanzar estos objetivos, el ingreso a los empleos de Carrera de la Planta de Personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil y los ascensos se harán exclusivamente con base en el mérito, mediante concursos y la permanencia en ellos se determinará por Calificación de Servicios.
(…).”. De acuerdo con lo anterior el ingreso al sistema de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil, antes y después de la Carta Política de 1991, debía efectuarse con base en el mérito, mediante concurso. En efecto, conforme el artículo 25 del citado decreto, la provisión de empleos de carrera en la RNEC se hacía: i) Por nombramiento en periodo de prueba, previo concurso; ii) por nombramiento con carácter de ascenso, y iii) por nombramiento con carácter provisional, para proveer empleos de carrera con personal no seleccionado por el sistema de concurso. 4 Modificado por el Acto Legislativo No. 1 del 2 de julio de 2003. 5 Por el cual se expiden normas sobre la Carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones.
Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Ejecutivo por el artículo 62 de la Ley 96 de 1985. Dicha disposición normativa fue derogada por la Ley 1014 del 6 de junio de 2020 Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 6 La Ley 443 de 19986 preceptuó, en su artículo 4º, la existencia de regímenes específicos de carrera para las entidades oficiales, entre ellas, la Registraduría Nacional del Estado Civil, de los que señaló que las normas que consagran estos sistemas continuarían vigentes, con la finalidad de garantizar la imparcialidad del desempeño de las funciones electorales.
A su turno, la Ley 573 de 7 de febrero de 20007, expedida con base en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la estructura de la Registraduría Nacional del Estado Civil y su régimen de funciones y competencias internas, y establecer su planta de personal, entre otras atribuciones, quien mediante Decreto ley 1011 de 20008, clasificó los empleos en dicha institución, entre los que se relaciona el de delegado departamental «0020-04» como del nivel directivo.
En el mismo sentido, el Decreto 1014 de 20009 en lo concerniente al régimen específico de carrera, de la citada entidad, previó como regla general el ingreso, permanencia y ascenso por el mérito, y excepcionalmente consagró que algunos cargos serían de libre nombramiento y remoción, como el de delegado departamental, así: “ARTÍCULO 3.
Cargos de carrera administrativa. Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con los siguientes criterios: Aquellos, que adelante se indican, cuyo ejercicio comporta la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción u orientación institucionales: ( ) 7.
Delegado Departamental ( )” Se puede concluir entonces que el empleo de delegado si bien es de libre nombramiento y remoción, a partir del 6 de junio de 2000 varió su condición en el sentido de ser designado con base en los criterios de dirección y confianza y no con fundamento en la filiación política contraria a la del Registrador Nacional, como desde otrora se hacía10.
Con la expedición del Acto legislativo 1 de 3 de julio de 200311, que modificó el citado artículo 266 superior12, los cargos de la Registraduría Nacional del Estado 6 Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones. 7 Mediante la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución. 8 Por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones. 9 Por el cual se dictan las normas del régimen específico de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se expiden otras disposiciones en materia de administración de personal. 10 Ver Decreto 2241 de 1986. 11 Por el cual se adopta una Reforma Política Constitucional y se dictan otras disposiciones.
Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 7 Civil serían de «carrera administrativa especial», a la cual se ingresaría exclusivamente por concurso de méritos; sin embargo, dispuso la flexibilidad del retiro en atención a las necesidades del servicio y la libre remoción respecto de los empleos de responsabilidad administrativa o electoral.
Con fundamento en lo anterior se deduce que, a partir del referido Acto legislativo, la Registraduría Nacional del Estado Civil tiene un régimen especial de carrera, que se caracteriza por la combinación entre el ingreso por mérito y la libre remoción para empleados de responsabilidad política o administrativa. En el año 2009 se expidió la Ley 1350 del 6 de agosto12 “Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública”, que en su artículo 6 reguló sobre la naturaleza de los empleos de la entidad en cita, así: ARTÍCULO 6o.
NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. Los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: a) Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales: – Secretario General. – Secretario Privado. – Registrador Delegado. – Gerente. – Director General. – Jefe de Oficina. – Delegado Departamental. – Registrador Distrital. – Registrador Especial. – Asesores (…)” En sentencia C-553-10 del 23 de junio de 2010, la Corte Constitucional declaró el literal a) de la norma atrás trascrita condicionalmente exequible “en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos”.
El Consejo de Estado, en Fallo del 26 de octubre de 201713, sobre el tema indicó: “(…) el artículo 266 de la Constitución adicionalmente indica que "los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley", de donde surge que se trata de cargos que pertenecen a la carrera administrativa especial "a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos especial", pues, tratándose de ellos, el Constituyente sólo 12 Modificada por la Ley 1540 de 2011. 13 Expediente: 68001-23-31-000-2009-00683-01 (0967-2014) Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 8 aludió a la libre remoción, pero no al libre nombramiento.
En otros términos, respecto de los cargos de responsabilidad administrativa o electoral el régimen especial constitucionalmente previsto para la Registraduría Nacional del Estado Civil combina el ingreso mediante concurso de méritos y la libre remoción. La libre remoción es garantía de la confianza que el Registrador Nacional deposite en quienes, habiendo ingresado en virtud del concurso de méritos, desempeñen los cargos de mayor responsabilidad y, de acuerdo con la Constitución, es competencia del legislador precisar cuáles son esos cargos de responsabilidad administrativa o electoral que, [aun] cuando pertenecen a la carrera, quedan sujetos a la libre remoción, dado que ésta procede "de conformidad con la ley".
No obstante, la Ley 1350 de 6 de agosto de 200914, que mantuvo el sistema de carrera especial para los cargos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 6 (letra a), dispuso que por excepción, entre otros, el de delegado departamental es de libre nombramiento y remoción por la «responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales»; empero, su constitucionalidad fue condicionada, en la sentencia C-533 de 23 de junio de 2010, «en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos».
A manera de corolario, desde la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 200315, el régimen especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil se caracteriza por el ingreso a todos los cargos de la entidad mediante concurso y el retiro flexible o la libre remoción para los empleados de responsabilidad electoral y/o administrativa, entre los que se encuentra el de delegado departamental”.
En este contexto, es claro que la Registraduría Nacional del Estado Civil cuenta con un régimen especial de carrera, derivado del Acto Legislativo 01 de 2003, cuyo análisis de constitucionalidad fue realizado por la Corte en sentencia C-230A de 2008, y posteriormente, reglamentado por la Ley 1350 de 2009. En el artículo 20 de la ley en cita se establecen las clases de nombramiento para la provisión de empleos; en los artículos 25 y siguientes se previó sobre el proceso de selección del personal de la RNEC y, en los artículos 42 y seguidos, se prescribió sobre la inscripción en la carrera administrativa especial, los requisitos y exigencias de permanencia en la misma y la evaluación de desempeño. Finalmente, en los artículos 52 a 54, se reguló sobre el retiro de la carrera.
En lo que refiere, concretamente, al retiro del servicio, se sigue lo reglado en el artículo 41, letra a) y parágrafo 2 de la Ley 909 de 200416 que, establece como causales de retiro de este, las siguientes: 14 Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública. 15 Publicado en el Diario Oficial 45.237 de Julio 3 de 2003. 16 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 9 ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; ( )
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. Respecto de esto último y, en lo que refiere a los cargos de libre nombramiento y remoción, expuso esta Corporación17: “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado: Sobre este tema, precisa la Sala que esta regla de discrecionalidad, como instrumento para declarar insubsistente a quien ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción se fundamenta en criterios · de razonabilidad y proporcionalidad, en otras palabras, «la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad»16. Esta facultad discrecional está expresamente consagrada en el artículo 3 6 del Código Contencioso Administrativo (CCA)18, dado que «en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa», de tal modo que si bien es un privilegio de la administración, no es en sí mismo un atributo omnímodo sino mi medio al servicio a la sociedad.
En concordancia con la precitada norma del CCA pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional, como lo ha planteado la jurisprudencia constitucional19, en el sentido de que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y ha identificado como límites para su ejercicio, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Así las cosas, reitera la Sala20, que los límites de la facultad discrecional para el libre nombramiento y remoción de los empleos sujetos a ella, están dados en que (i) la decisión debe adecuarse a los fines de la norma y de la función administrativa, amparada esta última en la presunción del buen servicio público, y (ii) ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa, es decir, no 17 Sentencia 00683 de 2017, Expediente: 68001-23-31-000-2009-00683-01 (0967-2014) 18 Hoy artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 19 Sentencia T-372 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio 20 Sentencia de 29 de febrero de 2016 (expediente 05001-23-33-000-2012-00285-01).
Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 10 arbitrarios o caprichosos, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido21, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos, sin perjuicio de que la entidad proceda a motivar directa y expresamente el acto administrativo, lo cual apareja· la actuación a los postulados de orden constitucional y legal.
Asimismo, desde antaño, esta Colegiatura ha dicho que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa22, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta, el que solo será desvirtuado con pruebas que demuestren lo contrario.
Concluye la Sala, con base en las anteriores consideraciones, que frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio público y que no requiere de motivación más allá de la presunción que la ampara”.
En síntesis, “en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida” 23.
La discrecionalidad es, entonces, un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. Finalmente, el artículo 44 del CPACA instituye que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa, por tal motivo se advierte que el precitado artículo busca evitar la arbitrariedad, pues materializa la posibilidad de ejercer el control jurisdiccional del acto administrativo discrecional a partir de las nociones de causa y fin del acto administrativo. 21 Decreto ley 2400 de 1968, «por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones», artículo 26: «El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. [ ]. · 22 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05). 23 Rad. 73001-23-33-000-2013-00447-01 (4519-14).
Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 11 Falsa Motivación. El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Así, esta Corporación24 ha precisado que la motivación de un acto se satisface cuando se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide.
Ello por cuanto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, es decir que ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. También, se indicó25 que “(…) los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado (…)”.
A partir de lo anterior, puede afirmarse que el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente pero los argumentos expuestos no están de acuerdo con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.
De la Desviación de Poder: Se ha considerado “que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos” 26 Dicho de otra manera, la existencia de un vicio de poder se desprende de la convicción, de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o 24 Radicado No. 54001-23-31-000-2009-00182-01 (3555-14). 25 Radicado No. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12). 26 Radicado No. 13001-23-31-000-2007-00052-01 (0105-12).
Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 12 legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]»27 De lo cual se concluye que en los casos donde se predica la desviación del poder, la carga de la prueba recae por regla general en la parte demandante como lo prevé el Artículo 167 del Código General del Proceso y como también lo hacía el 177 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, para destruir la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, quien alega la desviación de poder debe acreditar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer, “afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso28 de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”29 En Sentencia del 28 de enero de 202130, sobre la figura en cita en lo que respecta a la facultad discrecional de los nominadores, sostuvo la Corporación: “Por lo tanto, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente contestó la norma”.
Resolución al caso concreto Para efectos de dar respuesta al problema jurídico formulado, en el expediente se encuentra acreditado31 que el demandante ocupaba el cargo de Delegado Departamental 0020-04 de la Planta Global Sede Central de la Registraduría Nacional del Estado Civil; cargo que, por lo antes considerado, se provee por concurso de méritos, pero es de libre remoción. Que mediante Resolución No. 5712 del 30 de junio de 2016, la Registraduría declaró insubsistente el nombramiento en el cargo arriba descrito; decisión que fue notificada de manera personal el 1º de junio de ese año. 27 Radicado No. 17001-23-31-000-2003-01412-02 (0734-10). 28 Artículo 167 del CGP. 29 Ídem (27) 30 Radicado No. 08001-23-33-000-2013-00801-01(3437-16) 31 Ver archivos digitales 13 y 15.
Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 13 Para la Sala no hay dudas que, dada la naturaleza del cargo en comento, el señor Heredia podía ser separado del mismo, sin necesidad de motivación alguna; conclusión que desvirtúa las afirmaciones que, en sentido contrario, fueron esbozadas en el escrito de apelación. Ello, más aún, cuando no es cierto que en la sentencia de primera instancia se haya desconocido lo considerado en la Sentencia C-553-10 del 23 de junio de 2010, porque, en esta la Corte precisó que los cargos de autoridad administrativa o electoral, como lo era el de Delegado Departamental, son de libre remoción, por tanto, se itera, el retiro del servicio, por declaratoria de insubsistencia, no requería motivación. Conclusión que permite afirmar que en el asunto no se estructuran las causales de ausencia de motivación y tampoco la de falsa motivación, en la medida que la decisión se fundamentó en la facultad discrecional de nombramiento y remoción de que gozan los nominadores.
En lo que toca a la desviación de poder, no reposa prueba en el expediente que permita concluir que la razón que conllevó a la toma de la decisión de retirar del servicio al actor hubiere sido distinta al mejoramiento del servicio, presunción legal susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional y con el único objetivo de demostrar que el motivo determinante para la desvinculación, fueron razones diferentes.
Copiosa ha sido la jurisprudencia32 de esta Corporación respecto a la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, cuando son proferidos en ejercicio de la potestad discrecional, se presume que la decisión ha sido adoptada en beneficio del interés general. De tal suerte que en la parte actora recaía la obligación de aportar las pruebas que llevaran a la certeza de que los fines que tuvo la administración al despojarla de su cargo fueron ajenos al buen servicio público (carga procesal) y, si no lo hace, como sucedió en este caso, debe soportar la consecuencia de su desidia, que no es otra, que la negación de las pretensiones.
Corolario de lo cual, además, no son de recibo las afirmaciones de la apelante, conforme las cuales era a la administración a la que correspondía demostrar que las razones de la declaratoria de insubsistencia si respondían a los fines previstos por el legislador. Ahora, en cuanto a que la persona que remplazó al demandante no tenía mas méritos que él, recuerda la Sala que la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador la plena convicción de que la intención de quien profirió el acto, se alejó de la finalidad del buen servicio, es decir, se usó con fines distintos a los previstos por la norma. 32 Sentencias del 24 de septiembre de 1998 Rad. 14316; 17 de noviembre de 2001 Rad. 0779-11; 3 de agosto de 2006 Rad. 0589-05; 17 de abril de 2008 Rad. 8982-2005; 12 de octubre de 2011 Rad. 0451-11; 11 de mayo de 2023 Rad. 1420-2021, entre otras.
Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 14 Así, se ha sostenido que la prueba de esta causal “ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión”33.
En tal sentido, el argumento esbozado, tratándose de un hecho posterior34 a la declaratoria de insubsistencia, no puede tenerse como fundamento para acreditar una desviación de poder, a lo sumo, puede tenerse como un indicio al cual deben acompañarse otras pruebas al respecto, cosa que no sucedió en el sub examine. Finalmente, se apunta que la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción. Lo anterior porque, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la buena conducta del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo35.
Así las cosas, el acto demandado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional esto es, en ejercicio de la facultad de libre remoción y, en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, circunstancia que conlleva a que los cargos de nulidad señalados en la demanda y en la apelación, no tenga vocación de prosperidad, razón suficiente para CONFIRMAR la sentencia apelada.
De la Condena en Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta 33 Sentencia de 23 de febrero de 2011, radicado interno No. 0734-10. 34 En este mismo sentido se pronunció la Corporación en sentencia del 1º de agosto de 2024, expediente radicado: 76-001- 23-33-000-2014-00152-01 (0343-2016) 35 Sentencia del 16 de febrero de 2017.
Radicado No. 500012333000201300063 01 (3165-2014). Radicación: 73-001-23-33-000-2016-00775-01 (0816-2022) 15 realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la imposición de condena en costas, por lo que se abstendrá la Sala de ello.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente