Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Lesividad) Radicación: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Jesualdo Fuentes González Temas: Pensión de jubilación de los empleados de universidades oficiales.
Pago de las prestaciones a cargo de los entes universitarios en los casos previstos en el artículo 4° del Decreto 2337 de 1996. Decisión: Confirma decisión que declara nulidad del acto demandado. Revoca condena en costas e inaplicación de la Resolución 12094 de 1999. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia del 7 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral1, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 2.1.1. Las pretensiones 2. La Universidad de Antioquia, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 1 Con ponencia del magistrado Rafael Darío Restrepo Quijano. 2 Expediente hibrido.
Folios 13 y s.s. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Administrativo - CPACA -, solicitó la nulidad de la Resolución 022 de 23 de febrero de 2004 que ordenó pagarle al señor Jesualdo Fuentes González «[…] el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, […]». 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al señor Jesualdo Fuentes González a restituir las sumas pagadas con base en la Resolución 022 de 23 de febrero de 2004, desde el 30 de mayo de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2018, que corresponde a la suma de $256´414.968, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme. 4.
Finalmente solicitó que se condene en costas al accionado. 2.1.2. Hechos. 5. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la Universidad de Antioquia reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado, sin efectuar deducción alguna, con base en las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969. 6.
Al entrar en vigor el sistema general de pensiones la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales y realizó los aportes correspondientes ante esa entidad. En virtud del Decreto 2337 de 1996, la Universidad perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. 7. El señor Jesualdo Fuentes González, estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia desde el 3 de febrero de 1975 hasta el 30 de mayo de 2003 y al cumplir los requisitos el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución 12276 de 27 de octubre de 2003, en cuantía mensual de $ 3´556.532 a partir del 29 de mayo de 2003, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. 8.
Con el objeto de participar en la financiación de la pensión a cargo del Instituto de Seguros Sociales, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución 079 de 6 de marzo de 2003 y consignó la suma de $366´869.600 al Instituto del Seguro Social. 9. La Universidad de Antioquia expidió la Resolución 12094 de 1999 en la que se «subroga» la parte de la obligación no reconocida por el Seguro Social con los servidores de la Universidad.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10. Atendiendo a lo anterior, la Universidad emitió la Resolución 022 de 23 de febrero de 2004, en la que ordenó pagar temporalmente al señor Jesualdo Fuentes González el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no reconocido por el Instituto de Seguros Sociales hasta que este último lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial. 11.
La Universidad de Antioquia ha adelantado trámites ante el ISS y posteriormente a Colpensiones, tendientes a que la administradora de pensiones incluyera las primas de navidad, de servicios y de vacaciones para liquidar la pensión de los docentes universitarios, con resultado desfavorable. 12. Mediante Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, fue derogada la Resolución 12094 de 1999, ordenando a la Vicerrectoría resolver las situaciones de carácter individual y concreto, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigente en la materia. 13.
La Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012 fue demandada por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, proceso que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en sentencia del 17 de octubre de 2013 negó las pretensiones de la demanda, esto con base en que el ente universitario actuó con mera liberalidad al subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no estaba obligado a mantener en el tiempo el acto administrativo derogado. 14.
La Universidad de Antioquia interpuso diversas demandas contra los actos administrativos que reconocieron el pago temporal que consagró la Resolución Rectoral 12094 de 1999, las cuales han generado que el Consejo de Estado se pronuncie en el sentido de reconocer que el ente educativo no era la autoridad competente para pronunciarse acerca de la adjudicación del derecho pensional, por cuanto era obligación del ISS como entidad previsional. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 15. En la demanda se señalaron como disposiciones vulneradas los artículos 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, 10 de la Ley 4ª de 1992, 1.° del Decreto 1158 de 1994, 18 inciso 3.°, 131 y 151 de la Ley 100 de 1993, el artículo 5.° del Decreto 1068 de 1995 y 4.° del Decreto 2337 de 1996. 16.
En el concepto de violación explicó, en síntesis, que, si bien al demandado le asiste el derecho a obtener la liquidación de su pensión de vejez, «con inclusión de la totalidad de los factores devengados», la Universidad no es la autoridad competente para ello. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 17.
Según lo indicó, si bien al momento de expedirse la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y su reglamentaria 16628 de 1999, no se encontraba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, éstas adolecen de inconstitucionalidad sobreviniente por transgredir el contenido del artículo 1.° inciso 6.° de tal reforma constitucional que dispone que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones. 18.
Debe tenerse en cuenta el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según la cual todo régimen salarial y prestacional que se establezca en contravención de dicha norma o los Decretos que dicte el Gobierno Nacional carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Además, el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1.°, señala taxativamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta dentro del IBL, sin que se incluyan primas de navidad, de servicios y de vacaciones. 19.
Asimismo, en sentencia del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado rectificó la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de indicar que el IBL no es un asunto sometido a transición, razón por la que sostiene que el acto administrativo enjuiciado partió de una premisa equivocada cual era el derecho a que los empleados de la Universidad adquirieran su derecho pensional tomando como base todos los factores devengados en servicio. 20.
Finalmente insistió en que, en caso de considerarse que los beneficiarios del régimen de transición sí tienen derecho a que su liquidación pensional incluya todos los factores, la competencia para su reconocimiento recae en la administradora de pensiones a que se haya afiliado el empleado. 2.2. Contestación de la demanda 21. El señor Jesualdo Fuentes González3, se opuso a las pretensiones de la demanda a través de apoderado judicial. 22.
Según lo indicó, la Universidad de Antioquia siempre tuvo la convicción que las pensiones deberían liquidarse teniendo en cuenta todo lo devengado con base en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base en la postura anterior del Consejo de Estado, por lo que profirió la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, soporte del acto demandado Resolución 022 de 23 de febrero de 2004.
Además, la sentencia C-258 de 2013, atinente a la Ley 4ª de 1992 se refiere es al régimen de transición de altos funcionarios del Estado, asimismo, la sentencia SU-210 de 2017 no es aplicable al caso concreto. 23. El Acto Legislativo 01 de 2005 es posterior a la fecha de vigencia de la Resolución Administrativa atacada, por lo no puede tener efectos retroactivos sobre derechos adquiridos, en forma legal y posterior. 3 Folios 80 y s.s. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 24.
Además, en este caso para el 1 de julio de 1995, cuando empezó la vigencia la Ley 100 de 1993 en la Universidad de Antioquia, por ser una entidad del orden departamental, le faltaban menos de diez años al demandado para adquirir el derecho a la pensión de vejez. Es decir, debía esperar la edad de 55 años. 25. Para el abogado, en este caso no se pueden desconocer los derechos adquiridos de una persona del régimen de transición, reconocidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que se protegieron a través de la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999 y en el acto administrativo atacado; por ello, en la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, se entregó la diferencia que no reconoce el Instituto de Seguros Sociales, hasta que éste lo haga motu proprio o por decisión judicial, situación que aún no ha sucedido, además debe recordarse que la Procuraduría General de la Nación, mediante la Circular núm. 54 de 2010, conminó al Seguro Social a liquidar y pagar la pensión de vejez, con todos los factores salariales, incluyendo las primas a las personas beneficiarias del régimen de transición. 26.
Finalmente precisó que el pensionado actuó de buena fe, pues nunca usó procedimientos fraudulentos o de naturaleza similar para obtener el pago, sino que la Universidad de Antioquia, en forma unilateral, libre y consciente adoptó la decisión de subrogarse en una obligación que sigue vigente a cargo de Colpensiones, que reemplazó al Seguro Social. 27.
Propuso las excepciones de: «conformación del litisconsorcio», «derecho adquirido», «legalidad del acto impugnado», «falta de causa para pedir», «falta de tipificación de las causales de nulidad», «inexistencia de la causa invocada», «falta de interés», «buena fe del demandado», «mala fe del demandante», «violación al principio de progresividad en materia laboral», «violación al derecho fundamental a la seguridad social», y «prescripción». 2.3.
Medida cautelar 28. La entidad demandante solicitó como medida cautelar la suspensión de la Resolución demandada 022 de 23 de febrero de 2004, que fue decretada por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través de providencia de 24 de julio de 20194. 29. Al resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, esta Subsección, a través de proveído de 19 de mayo de 20225 resolvió confirmar el auto anterior. 4 Folios 95 y s.s. 5 Radicado 05001233300020190028102.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.4. Sentencia de primera instancia6 30. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, en sentencia proferida el 7 de diciembre de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual inaplicó por inconstitucionalidad la Resolución rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, denegó la pretensión de restablecimiento del derecho e impuso condena en costas. 31.
Como fundamento de su decisión analizó el marco normativo que consideró aplicable y con ello, la competencia para reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, el sistema de seguridad social integral creado por la Ley 100 de 1993, los Decretos 691 y 692 de 1994, 1158 de 1994, 1068 de 1995 y 2337 de 1996, así como las pruebas allegadas. 32.
A partir de lo anterior coligió que todos los servidores que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior para el 30 de junio de 1995 debían encontrarse afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones. 33. Indicó que de acuerdo con el Decreto 692 de 1994, artículo 14, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo es la administración de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del periodo en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación. 34.
En ese contexto, estimó que en la Resolución 022 de 23 de febrero de 2004, por medio de la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago de la diferencia que resulta entre la aplicación del ingreso base de liquidación, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el efectuado con la inclusión de las primas de vacaciones, navidad y semestral que no reconoce el Instituto de Seguros Sociales, constituyó una obligación pensional que la Universidad no estaba obligada a pagar, por cuanto de acuerdo con el parágrafo 1.° del artículo 2.° del Decreto 1068 de 1995 el personal docente de las universidades públicas debía estar afiliado al sistema de seguridad social el 30 de junio de 1995. 35.
Según lo indicó, dado que la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999, fundamento del acto demandado, no había sido demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa, debía inaplicarse por inconstitucional, esto al desconocer la competencia para la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos. 6 Folios 187 y s.s. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 36.
Por tanto, ante la ausencia de competencia por parte de la Universidad de Antioquia para subrogarse una obligación que correspondía al ISS, fundándose en un acto administrativo inconstitucional, resultaba evidente la ilegalidad de la Resolución 022 de 23 de febrero de 2004 y, por tanto, se debía declarar su nulidad. 37. En cuanto a la pretensión de restablecimiento estimó que en el presente caso la Universidad de Antioquia no demostró que el docente hubiera actuado de mala fe para obtener el pago de las sumas de dinero, por lo que no era procedente ordenar la devolución de aquellas que recibió el demandado mientras estuvo vigente la Resolución 022 de 23 de febrero de 2004. 38.
Finalmente impuso condena en costas al demandado. 39. El magistrado Rafael Darío Retrepo Quijano salvó su voto7 frente a la condena en costas. 2.5. Recurso de apelación. 2.5.1. El apoderado del demandado Jesualdo Fuentes González8 solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la entidad demandante. 40.
Para ello, señaló, en primer lugar, que tanto en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, por la cual la Universidad de Antioquia asumió en forma temporal el pago de una obligación pensional del Instituto de Seguros Sociales como en la Resolución 022 de 23 de febrero de 2004, la universidad no alegó que tiene competencia para pagar las pensiones a las personas después del 1.º de enero de 1997, ni tampoco creó un sistema pensional en la Institución, sino, lo que sucedió es que ante una situación coyuntural por la negativa del ISS de liquidar correctamente las pensiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, asumió en forma temporal la cuota parte faltante que tiene que ver con la inclusión de las primas en la liquidación de la pensión de vejez. 41.
Para el abogado, la Universidad de Antioquia estaba cumpliendo la ley que le autorizaba pagar por un tercero, para garantizar el respeto de los derechos de quienes fueron sus empleados, esto porque el tercero se había negado a recibir las cotizaciones por las primas. 42. Según lo indicó, el ISS le desconoció al pensionado sus derechos para liquidarle correctamente su pensión de vejez, y por eso, la Universidad de Antioquia, asumió el pago de la cuota restante, en forma temporal y por la figura de la subrogación, que se lo permite, jurídicamente.
Además, la sentencia de 7 Folio 199. 8 Índice 2, segunda instancia, expediente digitalizado «71MemorialRecursoApelacion.pdf». Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, ratificó la jurisprudencia sobre el régimen de transición y beneficia al demandado, a quien le faltaban menos de diez años para adquirir su derecho pensional el 1.° de julio de 1995, cuando empezó la vigencia de la Ley 100 de 1993 en la Universidad de Antioquia. 43.
Según lo indicó no existe discusión sobre que el docente no podía jubilarse con la Universidad de Antioquia, porque dicha obligación era del entonces Instituto de Seguros Sociales. Lo que se alega consiste en que el ISS le desconoció sus derechos para liquidarle correctamente su pensión de vejez y, por eso, la Universidad de Antioquia, asume el pago de la cuota restante, pero en forma temporal y por la figura de la subrogación, que se lo permite, jurídicamente. 44.
Por ello, el Consejo Superior de la Universidad de Antioquia, ordenó que, a partir del 1.° de enero de 1994, se hicieran los aportes para salud y pensión, dictando la Resolución 2035 de 1994, aclarando que las cotizaciones de 1994 y el primer semestre de 1995 no eran obligatorias legalmente y el dinero recaudado está en manos de la Universidad de Antioquia. 45.
Precisó que la Ley 33 de 1985, para los servidores públicos inscritos en el orden nacional mantuvo los factores salariales válidos de cotización del Decreto 691 de 1994. Luego, la Ley 100 de 1993, en su inciso 3.° del artículo 36, estableció el régimen de transición, aplicable a los profesores y empleados de la Universidad de Antioquia.
Por eso, el ente universitario, antes de la Ley 100 de 1993, jubilaba a sus empleados con todos los factores salariales devengados el último año de trabajo. 46. Según lo expuso, en un contrato interadministrativo de concurrencia, firmado por la universidad el 12 de julio de 2002 se pueden apreciar los deberes que ha cumplido la Universidad de Antioquia para el pago de la pensión de vejez completa, mediante la figura de la subrogación pero que, a partir del citado contrato interadministrativo de concurrencia, la cuota parte pensional por las primas, está a cargo del Fondo del pasivo pensional establecido en la Ley 100 de 1993. 2.6.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 47. Dentro de esta etapa procesal guardaron silencio las partes y el agente del Ministerio Público. 48. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 III.
CONSIDERACIONES 3.1. Aclaración previa. Manifestación de impedimento. 48. El consejero de Estado doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez manifiesta9 encontrarse impedido para conocer del presente asunto, por estar incurso en la causal prevista en el numeral 1.° del artículo 141 del Código General del Proceso, pues le asiste interés indirecto en las resultas del proceso, toda vez que ha suscrito y celebrado contratos con la parte demandante, esto es, la Universidad de Antioquia, «para dictar cátedra en la Especialización de Derecho Administrativo en las materias Derecho Procesal Administrativo, Sujeto Jurídico Público y Contextualización del Derecho Administrativo.» 49.
Al respecto, el numeral 3.° del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: «3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno». 50. A su turno, el artículo 141 numeral 1.° del Código General del Proceso consagra como causal de recusación: «Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.» 51.
Es de resaltar que, dada la taxatividad y el carácter restrictivo de dichas causales, nada excusa al juez para abstenerse de cumplir los deberes que la ley le asigna. Por la misma razón, la motivación o los hechos que llevan al funcionario judicial a declarar el impedimento deben enmarcarse con toda precisión en alguna de ellas, lo cual obedece, además, a la especificidad con que se encuentran definidas en la norma. 52.
Ahora bien, analizada la causal esgrimida y los argumentos del impedimento manifestado, esta Sala de decisión lo encuentra fundado, por cuanto se estima que le asiste un interés indirecto en el resultado del proceso, comoquiera que la explicación planteada frente a la relación de índole contractual que existe con la parte demandante es razón suficiente para entender que el objeto del presente litigio compromete su independencia y/o imparcialidad al momento de resolver el asunto. 9 Índice 13, expediente digital visible en el aplicativo SAMAI, segunda instancia. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 53.
Así las cosas, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez y se le separará del conocimiento del asunto de la referencia 3.2. Competencia. 54. Es competente esta Subsección para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 7 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, dentro del proceso del epígrafe, conforme con lo dispuesto en el artículo 15010 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 3.3.
Problemas jurídicos. 55. Debe determinar esta Sala de Subsección si ¿en este caso, frente al reconocimiento de la pensión otorgada por el ISS al señor Jesualdo Fuentes González, servidor de la Universidad de Antioquia, ésta última era competente para pagar la diferencia por los factores no incorporados por el ente de previsión al determinar el IBL pensional respectivo? 56.
Igualmente deberá analizarse si ¿era procedente imponer condena en costas al señor Jesualdo Fuentes González en primera instancia? 3.4. Primer problema jurídico. ¿En este caso, frente al reconocimiento de la pensión otorgada por el ISS al señor Jesualdo Fuentes González, servidor de la Universidad de Antioquia, ésta última era competente para pagar la diferencia por los factores no incorporados por el ente de previsión al determinar el IBL pensional respectivo? 3.4.1.
Del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. 57. De conformidad con lo señalado por el artículo 7511 del Decreto 1848 de 196912, previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993 quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la 10«ARTÍCULO 150.
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». 11 «Artículo 75º.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión…» 12 Mediante el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora. 58. A través de la expedición de la Ley 100 de 199313 se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose en la misma la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos14. 59.
Para la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 691 de marzo 29 de 199415, mediante el cual se integró al referido sistema a los siguientes servidores: a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República16. 60.
A su vez el Decreto 692 del 29 de marzo de 199417 al reglamentar los temas relacionados con afiliaciones, cotizaciones, administradoras de pensiones del Sistema General de Pensiones, definió la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar al señalar lo siguiente: «Artículo 14.
Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente». 61.
Luego, con la expedición del Decreto 1068 del 23 de junio de 199518 se estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliaran para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando el parágrafo 2.º de su artículo 2.º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la 13 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 14 «Artículo 15.- Serán afiliados al sistema general de pensiones: 1.
En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales…» 15 Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones. 16 Ver artículo 1 del decreto citado. 17 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993. 18 Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995. Señaló la referida norma lo que sigue: «Artículo 2º.- Selección de régimen pensional.
Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria.
Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de este Decreto. Parágrafo 1º.- Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales.
Parágrafo 2º.- Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995». 62. Ahora bien, es de recodar que el artículo 131 de la Ley 100 de 1993 estableció la creación de los fondos para pagar el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial.
Esto en los siguientes términos: «ARTÍCULO 131.Fondo para pagar el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial. Cada una de las instituciones de educación superior oficiales, del nivel territorial, departamental, distrital, municipal, constituirá un fondo para el pago del pasivo pensional contraído a la fecha en la cual esta Ley entre en vigencia, hasta por un monto igual al valor de dicho pasivo que no esté constituido en reservas en las cajas de previsión, o fondos autorizados, descontando el valor actuarial de las futuras cotizaciones que las instituciones como empleadores y los empleados deban efectuar según lo previsto en la presente Ley, en aquella parte que corresponda a funcionarios, empleados o trabajadores vinculados hasta la fecha de iniciación de la vigencia de la presente Ley.
Dicho fondo se manejará como una subcuenta en el presupuesto de cada institución. Será financiado por la nación, los departamentos, los distritos y los municipios, que aportarán en la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los 5 últimos presupuestos anuales, anteriores al años (sic) de iniciación de la vigencia de la presente Ley.
Los aportes constarán en bonos de valor constante de las respectivas entidades que se redimirán a medida que se haga exigible el pago de las obligaciones pensionales de acuerdo con las proyecciones presupuestales y los cálculos actuariales, y de conformidad con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Dentro del años siguiente a la iniciación de la vigencia de la presente Ley, las universidades y las instituciones de educación superior referidas en este artículo, elaborarán o actualizarán los estudios actuariales con el visto bueno del Ministerio de Hacienda.
Este requisito es necesario para la suscripción de los bonos que representen los aportes de la Nación. Esta suscripción deberá hacerse dentro de los 2 primeros años de la vigencia de la presente Ley. […]». 63. Posteriormente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 199619 que tuvo por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, fue específico en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, ya citado, respecto del marco temporal con que contaban los servidores públicos en afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993, al consagrar lo siguiente en el parágrafo 1.º del artículo 2.º del referido decreto: «Parágrafo 1º.
De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995».
(Negrillas fuera de texto). 64. El citado decreto estableció en su artículo 4.° algunos eventos en que los fondos de pasivo pensional, constituidos como una cuenta especial de las universidades oficiales e instituciones de educación superior de carácter oficial y naturaleza territorial, debían asumir el pago de las prestaciones allí descritas.
Estos son: « 1. El pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993. 2.
El reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996. 3.
El reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encuentren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones. 19 Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1299 de 1994.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 4. El pago de los bonos pensionales de los empleados públicos, personal docente y trabajadores oficiales, que se afiliaron al régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS o al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones, de conformidad con los artículos 118 y 119 de la Ley 100 de 1993, los Decretos-ley 1299 y 1314 de 1994 y sus decretos reglamentarios.
La expedición de los bonos pensionales se hará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley 100 de 1993. En el evento de que el servidor público, trabajador oficial y personal docente, únicamente haya tenido vinculación contractual, legal y reglamentaria con la respectiva universidad o institución, tendrá derecho a que dicha institución efectúe la emisión del bono pensional, de acuerdo con la reglamentación para el efecto. 5.
El pago de la cuota parte correspondiente de conformidad con lo establecido en los Decretos 1299 y 1314 de 1994 de las universidades e instituciones de educación superior a la cual hubiese prestado servicios el beneficiario del bono pensional, para contribuir a la entidad emisora del bono. 6. El pago de las obligaciones pensionales extralegales, válidamente definidas o pactadas por la respectiva institución, con posterioridad al 23 de diciembre de 1993, así como el pago de las obligaciones correspondientes a la pensión compartida con el ISS cuando a ella haya lugar. […]».
(Negrilla de la Sala). 65. En este orden de ideas, después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo con lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, esto es, sin perjuicio de los escenarios descritos en el artículo 4.° del Decreto 2337 de 24 de diciembre de 1996, norma que sólo en los casos allí descritos impone la obligación a cargo del fondo pensional. 3.4.2.
Caso concreto 66. En el sub lite se encuentra demostrado lo siguiente: A través de la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 199920, la Universidad de Antioquia decidió «[s]ubrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al 20 CD aportado a folio 40.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma».
En su artículo segundo el citado acto dispuso: «En consecuencia, se reajustarán las pensiones que ha reconocido el Instituto de Seguros Sociales a los servidores referidos y a los que a partir de la fecha les reconozca la pensión, en el porcentaje que dicha Entidad no cancela conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, de vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial.». Por medio de la Resolución Administrativa 16628 del 11 de julio de 1999, se reglamentó la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo del mismo año21. Al proceso se aportó copia del registro civil de nacimiento del señor Jesualdo Fuentes González, donde se indicó que nació el 9 de septiembre de 194722. Frente a los tiempos de servicios en la Resolución 079 de 6 de marzo de 200323 donde se hace el análisis para la emisión del bono pensional tipo B, se indicaron los siguientes, desplegados por el demandado tanto a la Universidad de Antioquia, como en el Hospital «La María», comprendidos entre el 3 de febrero de 1975 y el 30 de junio de 1995, esto, antes de la afiliación al ISS De igual manera se advierte que mediante Oficio 1010-25294 de 30 de mayo de 2003, suscrito por la Secretaría General de la Universidad, se le comunicó al señor Fuentes González que su renuncia al cargo de profesor de tiempo completo de la Facultad de Medicina había aceptada a partir del 30 de mayo de 200324 Mediante Resolución 12276 de 27 de octubre de 2003 ( ff. 31 y s.s. ibidem) el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación. Según se indicó que el accionado acreditó los siguientes tiempos de servicios en la Universidad de Antioquia desde el 3 de febrero de 1975 hasta el 29 de mayo de 2003.
Allí se especificó que a partir de julio de 1995 fue afiliado al ISS: 21 Ibidem. 22Ibidem. Archivo «Hoja de vida Jesualdo Fuentes González.pdf». 23 Cd obrante a folio 40. 24 Ibidem. Archivo «Hoja de vida Jesualdo Fuentes González.pdf». Folio 28. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 […] […]».
Al señor Jesualdo Fuentes González le fue reconocida la pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 con una mesada pensional de $3´556.532. Estas fueron las pautas generales de liquidación donde no se indicaron los valores que se tomaron para ello, ni los factores incluidos en la operación matemática: «[…] […].». De igual manera se advierte que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 022 de 23 de febrero de 200425 ordenó pagarle temporalmente al señor Jesualdo Fuentes González el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que dijo, no reconoció el ISS, por la no inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, en los siguientes términos: «[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 25 Ibidem. Folios 40 y s.s. del archivo PDF. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor: JESUALDO FUENTES GONZÁLEZ identificado con cédula de ciudadanía 8.277. 701, por valor de OCHOCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS TRES PESOS ($809.203) a partir del 30 de mayo de 2003, y a partir del 1º de enero de 2004 la suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($861.720).
ARTÍCULO SEGUNDO: El beneficiario diligenció y presentó la petición de reliquidación del monto de la pensión ante el Instituto de Seguros Sociales, como condición para hacer efectivo el reconocimiento y acreditó ante la Universidad copia de dicha presentación y de los recursos interpuestos […]». Esto en cumplimiento de la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, proferida por el ente educativo, a través de la cual se subrogó en parte de dicha obligación. 67.
Es de precisar que a través de la Resolución Rectoral 35823 de 17 de octubre de 201226, la Universidad de Antioquia decidió derogar la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999 y ordenó a la Vicerrectoría Administrativa resolver las situaciones jurídicas de carácter individual y concreto creadas a partir de la expedición de la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999.
Dicho acto administrativo fue demandando ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, correspondiendo su conocimiento a la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, radicado 05-001-23-33-000-2012-00945-00 que negó las súplicas de la demanda. Dicha decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sección Segunda – Subsección B en sentencia de 14 de marzo de 201927, radicado interno 0969-14. 68.
Como se advierte, las pruebas allegadas demuestran que el señor Jesualdo Fuentes González cumplió la edad pensional (55 años exigidos en la Ley 33 de 1985) el 9 de septiembre de 2002 por lo que, para el 31 de diciembre de 1996 contaba con 49 años. 69. Ahora bien, el numeral 3.° del artículo 4.° del Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 señala que el fondo de pasivo pensional cuenta con la obligación de reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión. 70.
Revisados los tiempos de servicio aportados se tiene que el señor Jesualdo Fuentes González no cumplió los requisitos antes del 31 de diciembre de 1996 pues el tiempo de servicios lo acreditó el 3 de febrero de 1995 y como ya se indicó la edad la adquirió el 9 de septiembre de 2002. 26 Cd folio 40. 27 Con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 71.
Además se tiene que el docente fue afiliado al Instituto del Seguro Social el 1.° de julio de 1995 fecha desde que empezó a realizar sus aportes pensionales28: 72. Es decir, no se encontraba dentro de los requisitos para que el fondo de pasivos de la Universidad de Antioquia le reconociera pensión alguna y por tanto, la Universidad de Antioquia no tenía competencia para reconocer a favor del señor Jesualdo Fuentes González un mayor valor en su ingreso base de liquidación, como lo hizo a través de la Resolución 022 de 23 de febrero de 2004, al ser obligación del ISS asumir dicho reconocimiento, como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por el demandado y en atención a lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.º del Decreto 1068 de 1995, norma que exigía que el docente, en su condición de servidor público de la Universidad de Antioquia, fuese afiliado al Sistema General de Seguridad Social en junio de 1995. 73.
En este sentido a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación era el ISS, que finalmente, reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución 12276 de 27 de octubre de 2003, por lo que, era dicha entidad ante quien debió el pensionado reclamar eventuales reajustes pensionales conforme al régimen pensional aplicable, por lo que no era plausible que la Universidad de Antioquia asumiera los pagos señalados, ante el erróneo convencimiento de que asumía una obligación del ISS. 74.
Así entonces advierte la Sala que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Antioquia al declarar la nulidad de la resolución demandada. Sin embargo, es de señalar que debe revocarse el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada comoquiera que inaplicó la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999, acto administrativo que fue derogado el 17 de octubre de 2012. 75.
En efecto, como se vio a través de la Resolución Rectoral 35823 de 17 de octubre de 201229 la Universidad de Antioquia derogó la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999; además la Resolución 35823 fue demandada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuya nulidad fue denegada tanto por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 17 de octubre de 201330, 28 Cd visible a folio 40.
Archivo «Hoja de vida Jesualdo Fuentes González.pdf».Folio 9. 29 Cd folio 40. 30 Proceso de simple nulidad radicado 05-001-23-33-000-2012-00945-00. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sección Segunda – Subsección B en sentencia de 14 de marzo de 201931, radicado interno 0969-14. 3.5.
Segundo problema jurídico. ¿Era procedente la condena en costas impuesta en primera instancia a cargo del accionado? 76. En el recurso de apelación el demandante solicitó revocar la sentencia de segunda instancia y en ese sentido denegar todas las pretensiones de la demanda. De acuerdo con ello, la Sala se pronunciará sobre la condena en costas impuesta en primera instancia a cargo del demandado. 77.
Al respecto, esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso estaba relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprendía los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc. 78.
A raíz de la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. 79.
Posteriormente, esta subsección en providencia de 7 de abril de 201632, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo -valorativo al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes – temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365: «Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una 31 Con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter 32 Sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492 -2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291 -2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. » 80. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la carencia de fundamentación jurídica previo a su imposición. 81.
De acuerdo con lo anterior se advierte que no le asistió razón al Tribunal, simplemente bajo la óptica del criterio objetivo como en efecto hizo por la aplicación del numeral 4.° del artículo 365 del CGP 82. Atendiendo a las anteriores consideraciones es que se revocará el numeral quinto de la providencia apelada, en cuanto impuso la condena en costas en primera instancia a cargo del señor Fuentes Gonzáles pues debió atenderse al criterio plasmado en la Ley 2080 de 2021, norma vigente al momento de proferirse la decisión objeto de apelación. 3.6.
De la condena en costas en segunda instancia 83. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto a la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la parte demandada no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se expusieron las razones jurídicas que sustentaron sus intereses y, por ende, no se condenará en costas.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00281-02 (1193-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 84. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el consejero de Estado doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez.
SEGUNDO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 7 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la Universidad de Antioquia en contra del señor Jesualdo Fuentes González, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva, SALVO LOS NUMERALES PRIMERO Y QUINTO que se revocan.
TERCERO: Sin condena en costas, según las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Con impedimento JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.