1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Demandante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Segunda de Decisión Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA / REVOCA por IMPROCEDENCIA / SUBSIDIARIEDAD – la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - la parte actora pretende reabrir un debate ya surtido y crear una instancia adicional al no estar de acuerdo con lo decidido en el proceso.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por Asmet Salud E.P.S. S.A.S, contra la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 21 de junio de 2022, Asmet Salud E.P.S. S.A.S., a través de apoderado judicial, interpuso demanda de tutela contra la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 31 de marzo de 2022, dentro del proceso de reparación directa (rad. 18001-33- 31-002-2012-00096-01) que promovió la señora Luzmila Marles Díaz junto con otros 2 en contra de la sociedad accionante, el Departamento del Caquetá - la Secretaría de Salud Departamental del Caquetá y la E.S.E. Hospital Comunal “Las Malvinas” de Florencia. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Dani Paola, Eyvar, Jaminton, Ivon Eliana, Durley y Disneider Vega Marles y Gabriel Vega Mosquera.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente3: << 2.1. Respetuosamente solicito se tutelen los derechos fundamentales de la entidad ASMET SALUD EPS SAS, al debido proceso, la defensa y al acceso a la administración de justicia, en concordancia con las razones expuestas. 2.2.

Dejar sin efectos la sentencia del 31 de marzo de 2022 proferida por el TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DEL CAQUETÁ y ordenar que se vuelva a emitir fallo teniendo en cuenta todas las pruebas que obran dentro del expediente y la causa pretendi de la demanda >>. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada por el accionante se tiene, que4: 3.1.- El 12 de diciembre de 2008, la menor, Ivon Eliana Vega Marles, ingresó por consulta externa al Hospital Comunal Malvinas, debido a un dolor de estómago, siendo diagnosticada en esa ocasión con gastritis no especificada. 3.2.- Debido a un cuadro recurrente de dolor, la menor reingresó en otras cuatro ocasiones, al mencionado hospital: (i) estuvo hospitalizada desde el 31 de enero de 2009 hasta el primero de febrero de 2009, fecha en la que se le diagnosticó una hernia abdominal no especificada y se ordenó su remisión al Hospital María Inmaculada para valoración por cirugía general;

(ii) el 7 de julio de 2009, fecha en la que se reiteró el mencionado diagnóstico y se solicitó valoración y manejo por parte del servicio de cirugía; (iii) el 12 de marzo de 2010, cuando ingresó debido a la aparición de una masa en el estómago; y (iv) el 17 de marzo de 2010, cuando se ordenó su remisión prioritaria para que iniciar la valoración y el manejo de la enfermedad con un pediatra. 3.3.- El 25 de marzo de 2010, Ivon Eliana Vega Marles fue admitida en el Hospital María Inmaculada para practicarle una cirugía por masa abdominal y el 27 de marzo se ordenó su remisión urgente a un hospital de IV nivel. 3.4.- Desde el 29 de marzo hasta el 31 de marzo de 2010, la menor estuvo hospitalizada en la Clínica Medilaser de Neiva, en la que se reiteró el diagnóstico inicial y se solicitó su remisión para que se realizara un manejo integral de la enfermedad por oncología pediátrica y posteriormente: (i) recibió tratamiento los días 5, 15 y 16 de abril de 2010;

(ii) fue sometida a un procedimiento quirúrgico en el que se realizó una biopsia de la masa encontrada en su estómago; (iii) y permaneció hospitalizada hasta el 28 de abril de 2010, fecha en la que la junta oncológica 3 Expediente digital, folio 4 del escrito de demanda. 4 Expediente digital, folios 1 – 3 del escrito de demanda. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 recomendó remitirla a una institución con experiencia en el manejo quirúrgico integral hepato – pancreático. 3.5.- El 17 agosto de 2011, el Juzgado Promiscuo de Familia amparó el derecho a la salud de la menor y ordenó a Asmet Salud E.P.S. que expidiera la orden de valoración con el especialista en cirugía pediátrica oncológica ordenada por el médico tratante, orden que solo fue cumplida hasta el 11 de abril de 2012. 3.6.- El 20, 25 y 29 de enero de 2012, Ivon Eliana Vega Marles, fue atendida nuevamente por consulta externa en el Hospital Comunal Malvinas, siendo diagnosticada con anemia por deficiencia de hierro sin otra especificación. 3.7.- El 16 de abril de 2012, la menor ingresó al Instituto Nacional Cancerológico E.S.E., que le diagnosticó un tumor maligno de la cabeza del páncreas con posible metástasis a hígado, razón por la cual recibe atención médica el 1 de mayo de 2012 y el 4, 26 y 27 de junio de 2012. 3.8.- El 5 de julio, el 9 de agosto, el 22 de octubre y el 2 de noviembre de 2012, la menor recibió atención médica en el Hospital Comunal Malvinas. 3.9.- El 30 de septiembre de 2018, Ivon Eliana Vega Marles falleció en el mencionado hospital. 3.10.- Por los hechos narrados, la señora Luzmila Marles Díaz y otros, instauraron demanda de reparación directa contra el Departamento del Caquetá – Secretaría de Salud, Asmet Salud E.P.S. y la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia (Rad. rad. 18001-33-31-002-2012-00096-01), con el propósito de que se les declarara solidaria y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados a la menor Ivon Eliana Vega Marles y su núcleo familiar por el defectuoso y negligente diagnóstico de su enfermedad, lo que condujo a que se detectara tardíamente el tumor pancreático neoplasia sólido quística papilar de páncreas que se convirtió en un tumor maligno, el cual causó la muerte de la menor. 3.11.- El 30 de septiembre de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no existían elementos de juicio suficientes para determinar si Ivon Eliana Vega Marles perdió la oportunidad de recuperar su salud en el tiempo comprendido entre enero de 2011 y abril de 2012, ni que una atención más pronta habría determinado una posibilidad de mejoría en su tratamiento, razón por la cual resolvió que no era posible imputar la responsabilidad de los daños alegados a las entidades demandadas. 3.12.- Inconformes con la decisión adoptada, los demandantes presentaron recurso de apelación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 3.13.- El 31 de marzo de 2022, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá resolvió revocar la decisión proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, al considerar que Asmet Salud E.P.S. era extracontractual y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la falla del servicio por la omisión de remitir oportunamente a la menor Ivon Eliana Vega Marles al Instituto Nacional de Cancerología. 4.- La parte actora considera que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, al incurrir en los siguientes defectos: 4.1.- Procedimental absoluto, debido a que los demandantes nunca plantearon como título de imputación la pérdida de la oportunidad de la menor, pues sus pretensiones siempre estuvieron encaminadas a que se declarara probada la falla en el servicio médico por la supuesta detección tardía de la patología de la paciente.

En ese contexto, consideran que la autoridad judicial accionada vulneró el principio de congruencia del proceso, toda vez que en la demanda no se solicitó el reconocimiento de la pérdida de oportunidad, motivo por el cual el juez de segunda instancia no podía entrar a resolver una situación que no fue discutida en el trámite de la acción de reparación directa, y al hacerlo, se extralimitó en sus funciones, concluyendo, de manera equivocada, que Asmet Salud E.P.S. era responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes, bajo el título de imputación de pérdida de la oportunidad, a pesar de que dicha solicitud no fue realizada en la demanda y tampoco hizo parte de la fijación del litigio. 4.2.- Defecto fáctico, al valorar de manera arbitraria el material probatorio allegado al proceso, pues la autoridad judicial accionada concluyó que: (i) el tiempo que transcurrió entre la solicitud de autorización de la consulta en el Instituto Nacional de Cancerología, que se ordenó a través de la sentencia de tutela del 17 de agosto de 2011 y la fecha en la que le fue asignada, tuvo un impacto negativo en su estado de salud; y (ii) que la víctima había perdido la oportunidad de ser valorada en el Instituto Nacional de Cancerología, pese a que las historias clínicas, que obran en el proceso, muestran que la menor fue atendida en dicha institución desde el año 2012 hasta el año 2018.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto de 28 de junio de 2022, el despacho requirió al abogado Guillermo José Ospina López, para que, en el término de tres (3) días contados a partir del día siguiente a la notificación de la providencia, allegara el poder que lo habilita para actuar como apoderado judicial de la sociedad Asmet Salud E.P.S. S.A.S en el presente trámite de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 5.1.- El 5 de julio de 2022, el referido abogado cumplió con el requerimiento. 6.- Mediante auto de 12 de julio de 2022, el despacho admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y vinculó al Departamento del Caquetá - Secretaría de Salud Departamental del Caquetá, a la E.S.E. Hospital las Malvinas, así como a los señores Luzmila Marles Díaz, Dani Paola, Eyvar, Jaminton, Ivon Eliana, Durley y Disneider Vega Marles y Gabriel Vega Mosquera, como terceros interesados en el proceso. 6.1.- También requirió al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Florencia para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente identificado con el radicado número 18001-33-33-002-2012-00096-00.

(i) Gobernación de Caquetá5 7.- El 27 de julio de 2022, la Gobernación de Caquetá, solicitó que se declare improcedente el recurso de amparo, toda vez que el asunto carece de relevancia constitucional, debido a que la autoridad judicial realizó un análisis dispendioso de todas las pruebas aportadas al proceso y estructuró el sentido del fallo a partir de estas, de modo que, al revocar la sentencia de primera instancia, no incurrió en falencias que conlleven a una decisión incompatible con la Constitución Política.

(ii) Demandantes en el proceso de reparación directa6 8.- El 2 de agosto de 2022, Luzmila Marles Díaz, Dani Paola, Eyvar, Jaminton, Ivon Eliana, Durley y Disneider Vega Marles y Gabriel Vega Mosquera, solicitaron que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no reunirse los requisitos exigidos por la Corte Constitucional. 9.- El Tribunal Administrativo de Caquetá y la E.S.E. Hospital las Malvinas guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. La acción de tutela contra providencias judiciales 10.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. 5 Expediente digital, intervención contenida en 8 folios. 6 Expediente digital, intervención contenida en 4 folios. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 10.1.- Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia del mecanismo de amparo constitucional contra providencias judiciales y reiteró que dicha acción es apenas un instrumento de carácter residual y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, tal y como lo señala el artículo 86 Superior8. 10.2.- Así entonces, esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son los siguientes9: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela. 10.3.- Ahora bien, interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional10. En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 10 Sentencia T-079 de 2010 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 10.4.- Lo anterior, comoquiera que con dicho requisito se persiguen al menos tres finalidades: (i) preservar los principios de autonomía e independencia judicial de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional11 y, en ese sentido, evitar que la acción de tutela se utilice para debatir asuntos de mera legalidad 12;

(ii) restringir el ejercicio del recurso de amparo a cuestiones con clara y marcada relevancia desde la óptica constitucional por afectar derechos fundamentales13; e (iii) impedir que la interposición de la acción de tutela se transmute en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de las autoridades jurisdiccionales14. 10.5.- A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen relación a los denominados defectos materiales, identificados y definidos como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales15: (i) orgánico;

(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error 11 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. 12 Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”. Cfr, Sentencias T- 1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014 de la Corte Constitucional. 13 Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. 14 En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”.

Cfr. Sentencia T-102 de 2006 de la Corte Constitucional. 15 Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 inducido;

(vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. 10.6.- En resumidas cuentas, los criterios generales y específicos de procedencia suponen pautas metodológicas que limitan la competencia del juez constitucional al abordar el escrutinio de una acción de tutela promovida en contra de una providencia judicial.

Tanto unos como otros confluyen en el propósito de realizar el mandato de efectividad de los derechos fundamentales en un escenario de respeto por el valor de la cosa juzgada, la garantía de seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. De ahí que la autoridad judicial a cargo de esta labor carezca de competencia para reemplazar al juez de la causa en la interpretación del derecho legislado o en la evaluación detenida de las pruebas del caso o para imponer su criterio en debates de orden legal que corresponden a otras autoridades judiciales, ya que su rol “se reduce a asegurar de manera residual y excepcional la protección de los derechos fundamentales en los trámites judiciales”16. 10.7.- Precisado lo anterior, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser adecuadamente formulados por el interesado17.

D. Análisis del caso concreto 11.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará de verificar si las circunstancias que se alegan en la presente causa acreditan los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de relevancia constitucional. Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el propósito de establecer si el Tribunal Administrativo de Caquetá incurrió en los defectos o yerros invocados por la accionante y si se justifica la adopción de medidas de protección frente a los mismos.

F. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales de hecho por causal específica de procedibilidad. Cfr. Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. 16 Sentencia T-297 de 2020 de la Corte Constitucional. 17 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, entre otras. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2016, SU-542 de 2016 y SU-490 de 2016.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 12.- Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber18: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 13.- Revisado el escrito de tutela, las pruebas obrantes en el expediente y el fallo objeto de demanda, la Sala advierte que el defecto fáctico alegado por la accionante en contra de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá tiene como finalidad reabrir el debate judicial que se surtió ante el juez natural del proceso de reparación directa.

Así mismo, que el reproche por la configuración de un defecto procedimental, carece del requisito de subsidiariedad, tal como se pasa a explicar. 14.- Frente al defecto fáctico, la parte actora adujo que la autoridad judicial accionada valoró, de manera arbitraria, el material probatorio allegado al proceso, pues no contaba con las pruebas requeridas para concluir que el tiempo que transcurrió entre la solicitud de autorización de la consulta en el Instituto Nacional de Cancerología, que se ordenó a través de la sentencia de tutela del 17 de agosto de 2011 y la fecha en la que le fue asignada la cita a la menor, tuvo un impacto negativo en su estado de salud.

Además, señaló que el Tribunal Administrativo de Caquetá estableció que la víctima había perdido la oportunidad de ser valorada en 18 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 el Instituto Nacional de Cancerología, pese a que las historias clínicas muestran que la menor fue atendida en dicha institución desde el año 2012 hasta el año 2018. 14.1.- Al revisar el expediente No. 18001-33-31-002-2012-00096-01, se tiene que en la decisión proferida el 31 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, realizó el siguiente análisis probatorio: “2.5.2.

Sobre la responsabilidad de Asmet Salud E.P.S. Ahora bien, no puede predicarse lo mismo puede frente a la actuación de Asmet Salud E.P.S. Está demostrado que, mediante una acción de tutela, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia, en agosto de 2011, amparó el derecho fundamental a la salud de la menor y ordenó a dicha E.P.S. a que expidiera la valoración con el especialista en cirugía pediátrica oncológica ordenada por el médico tratante, lo cual fue cumplido hasta el 11 de abril de 2012, es decir, transcurrieron aproximadamente 8 meses desde la sentencia sin que la menor pudiera ser examinada en el Instituto Nacional de Cancerología. Debe recordar la Sala que la Ley 100 de 1993 prevé que la seguridad social es un derecho y un servicio público que busca garantizar los derechos irrenunciables de las personas para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, para ello, las instituciones y los recursos deben destinar y garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención. Así, el servicio de salud se rige por los principios de protección integral y calidad, los cuales se entienden como la obligación de brindar la atención a la comunidad en la información, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia. A su turno, los artículos 177 y siguientes idem, establecen que las entidades promotoras de salud tienen por función establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las instituciones prestadores de servicios de salud.

De otra parte, la Ley 792 de 2005, estableció que las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud, bajo ningún pretexto podrán negar la asistencia médica y hospitalaria a un paciente que padezca cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastróficas. Y el Acuerdo 008 de 2009 expedido por la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, al dar cumplimiento a la sentencia T-760 de 2008 por la Corte Constitucional, en su artículo 4 estableció que el plan obligatorio de salud se compone de actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos, insumos, materiales, equipos y dispositivos biomédicos para la atención de cualquier grupo poblacional y para todas las patologías de acuerdo con las diferentes coberturas; además, en el artículo 61, sobre los pacientes que padecen de cáncer, estableció: Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 Artículo 61.

Acciones para la recuperación de la salud. El POS-S en el esquema de subsidio pleno, incluye las actividades, procedimientos e intervenciones según los niveles de cobertura y grados de complejidad, contenidos y definiciones establecidas en el presente Acuerdo y en el Anexo 2 del mismo. (…) f). Casos de pacientes con Cáncer: La cobertura comprende la atención integral ambulatoria y hospitalaria necesaria en cualquier nivel de complejidad del paciente con Cáncer, e incluye: – Todos los estudios necesarios para el diagnóstico inicial, así como los de complementación diagnóstica y de control, para la clasificación y manejo de los pacientes. – El tratamiento quirúrgico, los derechos de hospitalización. – La quimioterapia, la radioterapia, incluyendo la Teleterapia con fotones con Acelerador Lineal, el control y tratamiento médico posterior. – El manejo del dolor e intervenciones de tipo paliativo para el paciente terminal.

Para la cobertura de servicios del POS-S cualquier medio médicamente reconocido, que se encuentre incluido en el presente Acuerdo, clínico o procedimental, es válido para la confirmación diagnóstica por parte del médico de los casos de cáncer. En aquellos casos que fueren confirmados será responsabilidad de la EPS el pago de las actividades, procedimientos e intervenciones, realizadas para la confirmación diagnóstica, así no hubieran sido autorizados previamente por ella.

No se incluyen como POS-S los servicios diagnósticos en casos no confirmados. Debe resaltarse, también, que los artículos 5º, 8º y 13 de la Ley 1384 de 2010 «Ley Sandra Ceballos, por la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia», establecieron: Artículo 5°. Control integral del cáncer. Declárese el cáncer como una enfermedad de interés en salud pública y prioridad nacional para la República de Colombia.

El control integral del cáncer de la población colombiana considerará los aspectos contemplados por el Instituto Nacional de Cancerología, apoyado con la asesoría permanente de las sociedades científicas clínicas y/o quirúrgicas relacionadas directamente con temas de oncología y un representante de las asociaciones de pacientes debidamente organizadas y avalado por el Ministerio de la Protección Social, que determinará acciones de promoción y prevención, detección temprana, tratamiento, rehabilitación y cuidados paliativos.

Artículo 8°. Criterios de funcionamiento de las unidades funcionales. Las Entidades Promotoras de Salud, los regímenes de excepción y especiales y las entidades territoriales responsables de la población pobre y vulnerable no asegurada, las demás entidades de aseguramiento y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas y privadas, estarán obligados a contratar la prestación de servicios con Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, que contengan Unidades Funcionales para la Atención Integral del Cáncer, a excepción de las Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 actividades de promoción y prevención y las de cuidado paliativo en casos de estado terminal del paciente, las cuales deben cumplir con los siguientes criterios: (…).

Artículo 13. Red de Prestación de Servicios Oncológicos. Las Entidades Promotoras de Salud de ambos regímenes y las entidades territoriales responsables de la población pobre no asegurada, deberán responder por la organización y gestión integral de la Red de Prestación de Servicios Oncológicos, de acuerdo con los parámetros establecidos por el Ministerio de la Protección Social y contenidos en la presente ley.

De la sentencia de tutela se extrae que la E.P.S. demandada alegó que la valoración con el especialista en cirugía pediátrica oncológica era un servicio POS-S y que para la fecha no existía un contrato, «pero que esta situación ya fue solucionada, razón por la cual se solicitó cupo en el Instituto Nacional de Cancerología, pero solo hasta el 22 de septiembre puede ser atendida la menor por no existir más próxima, según lo informado por el Instituto Nacional de Cancerología», sin embargo, al plenario no fueron allegadas las pruebas que demostraran la diligencia para ordenar la remisión de la menor.

Si bien para esa fecha no contaba con un contrato con el Instituto Nacional de Cancerología, sino que este fue suscrito hasta febrero de 2012, lo cierto que es debía actuar dentro del término ordenado por el juez constitucional para que aquella -la remisión- se materializara oportunamente. En ese horizonte de argumentación, la circunstancia alegada por la E.P.S. no resulta válida cuando se trata de una menor que había sido sometida a quimioterapias de alto riesgo y que no culminaron con éxito, pues estaba en la obligación de celebrar los contratos necesarios con las IPS para garantizar la continuidad del servicio, así como brindar el tratamiento requerido de manera oportuna y continua a través de la autorización requerida para la remisión al Instituto Nacional de Cancerología. En ese contexto, la EPS-S debía garantizar su cobertura integral para garantizar que el tratamiento se desarrollara conforme los lineamientos del médico tratante.

En efecto, la Corte Constitucional consideró que hay daño cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía. Entonces, Asmet Salud, al omitir expedir oportunamente la autorización de remisión, incurrió en una falla en el servicio y, por consecuencia, causó un daño a la víctima y a sus familiares que no estaban en la obligación de soportar y que se traduce, básicamente, en la zozobra e intranquilidad que genera incumplir tratamientos de semejante importancia como es la continuidad en el tratamiento que padecía Ivon Eliana Vega.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 Lo anterior, encuentra asidero en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual ha manifestado que la falla se circunscribe a una consideración básica: La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.).

Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta).

Entonces, se insiste, la E.P.S. estaba obligada a organizar y garantizar la prestación del servicio de salud directamente o a través de las instituciones prestadoras de salud y, ante la omisión de expedir con diligencia las autorizaciones tantas veces referenciadas, incurrió en una omisión que la hace responsable del daño causado a la menor y, por contera, a sus familiares, comoquiera que se trataba de una enfermedad podía ser tratada; tanto así que la menor fue atendida desde el año 2013 hasta 2018 cuando falleció. Así, la antijuridicidad del daño se contrae a la traba administrativa a la que fue sometida la paciente, debido a la cual se incumplió el plazo otorgado por el juez constitucional para remitirla al Instituto Nacional de Cancerología que se extendió de 48 horas a 8 meses.

(…) Respecto de lo citado, la Sala no desconoce que desde el año 2018 la niña fue atendida conforme los lineamientos establecidos por los médicos, sin embargo, la expedición de la autorización para la remisión al Instituto Nacional de Cancerología era imprescindible para garantizar la continuidad en la prestación del servicio que permitía conservar la salud de la paciente.

Sobre esta circunstancia de la negación del servicio por razones administrativas, la Corte Constitucional en sentencia T-160 de 2014 indicó: Nuevamente debe advertir esta corporación a las entidades prestadoras de salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, que no pueden continuar desconociendo caprichosamente los derechos fundamentales, ni la preceptiva atinente, ni los precedentes jurisprudenciales, hacia la prestación adecuada, expedita y eficiente del servicio de salud, aún con mayor celo a favor de personas Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 que merecen especial protección constitucional, tal como acontece en los casos objeto de estudio en esta sentencia. De acuerdo con el aparte traído en cita, resulta evidente que la falta de prestación oportuna del servicio médico constituye en sí mimo un daño imputable a la entidad, independientemente de los resultados que se deriven, pues, recuérdese que, de conformidad con los artículos 2º y 90 de la Constitución Política, es de rango superior la configuración de la responsabilidad del Estado, por la omisión de las autoridades públicas en el acatamiento de las obligaciones preestablecidas por las normas; en ese orden, a la Administración le corresponde asegurar el cumplimiento de sus deberes sociales y de los particulares, so pena de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, se reitera, a título de falla en el servicio, causados por su omisión (el daño resulta imputable a la administración en virtud de la omisión, pues no intervenir para evitar su producción es tan grave como haberlo generado).

Y es que, en la contestación de la demanda, Asmet Salud E.P.S. manifestó que «adelantó las gestiones tendientes a lograr el cumplimiento del fallo de tutela, en pro de salud de la menor», sin embargo, esto no es suficiente para demostrar la diligencia y continuidad en la prestación del servicio, pues el término otorgado en dicha sentencia fue de 48 horas y la orden fue cumplida 8 meses después. (…) Por estas razones, a juicio de la Sala, Asmet Salud E.P.S. sí incurrió en una falla en el servicio por la omisión de remitir oportunamente a Ivon Eliana Vega Marles al Instituto Nacional de Cancerología y, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia para acceder a las pretensiones de la demanda y declarar la responsabilidad de dicha E.P.S” (negrilla y subrayas del texto original). 14.2.- Así, al examinar el contenido de la decisión cuestionada, en virtud del principio de la libre apreciación de la prueba que rige en materia procesal, el juez de lo contencioso administrativo estudió en conjunto los supuestos fácticos y el material probatorio obrante en el expediente ordinario, particularmente, valoró la conducta desplegada por Asmet Salud E.P.S. y su relación directa con la pérdida de oportunidad que sufrió la menor Ivon Eliana Vega Marles y concluyó que el bloqueo administrativo generado por la entidad prestadora de la salud, además de ser contrario a los preceptos legales que regulan la prestación de los servicios de salud a los que tienen derecho los menores que padecen de cáncer y de acarrear el incumplimiento de un orden emitida en el marco de una acción de tutela, indudablemente generó un retraso de 8 meses en la atención médica que debió haber recibido la menor, de acuerdo con las órdenes emitidas por el médico tratante.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 15 En este punto, es importante señalar que la Sección Tercera de esta Corporación ha reiterado que si bien la omisión o la demora en la autorización de procedimientos médicos pueden no ser la causa adecuada del daño alegado por los demandantes en procesos en los que se discuten fallas en la prestación de servicios médicos, estas pueden ser causantes de la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de recuperarse de las víctimas, en particular, en aquellos casos en los que la entidad encargada de prestar o autorizar un servicio de salud no actúa, de manera oportuna, a pesar de las órdenes y diagnósticos emitidos por los médicos tratantes y de la orden emitida por un juez, en el marco de una acción de tutela que busca garantizar el derecho a la salud y la vida de la víctima19. 14.3.- De esta manera, la Sala considera que las circunstancias fácticas que dieron paso a la decisión sometida a estudio, y de los fundamentos jurídicos que expuso el Tribunal Administrativo de Caquetá, no se deduce que dicha autoridad hubiere valorado indebidamente los medios de prueba.

Por el contrario, la decisión cuestionada, en esta sede, encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso. 15.- Por otra parte, frente al defecto material o sustantivo, la parte actora adujo que la autoridad judicial accionada vulneró el principio de congruencia del proceso, toda vez que en la demanda no se solicitó el reconocimiento de la pérdida de oportunidad, motivo por el cual, el juez de segunda instancia, no podía entrar a resolver una situación que no fue discutida en el trámite de la acción de reparación directa, y al hacerlo, se extralimitó en sus funciones, concluyendo, de manera equivocada, que Asmet Salud E.P.S. era responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes.

Al respecto, la Sala considera que dicho yerro carece del requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, establecido en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, específicamente, la causal 5ª de revisión que establece “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación; pues el reproche se fundamenta en la violación del principio de congruencia”. 15.1.- En este punto, se debe destacar que esta Corporación, en diferentes pronunciamientos, ha establecido que, en virtud del principio de congruencia, el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones de la demanda y por los argumentos expuestos en las instancias del proceso, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda.

En torno a esta disposición, el Consejo de Estado ha señalado que la congruencia debe ser interna y externa; la primera obedece a la correspondencia que debe existir entre 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 7 de octubre de 2020, Rad. 19001-23-31-000-2006-00719-01 (50288). CP Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 16 la parte motiva y resolutiva de la sentencia y, la segunda, que la decisión contenida en la parte resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda y en su contestación. En consecuencia, se ha determinado que una sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa y/o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda, lo cual ratifica que constituye un elemento de validez de esta20. 15.2.- Por ende, si la parte actora considera que existe una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia -congruencia interna-, debió acudir al citado recurso extraordinario para hacer valer sus derechos, y no utilizar este mecanismo constitucional para sustituir etapas procesales, en busca de una solución más expedita a su conflicto. 15.3.- En este punto, cabe recordar que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 15.4.- Por lo anterior, ante la omisión del ahora accionante de presentar el recurso extraordinario de revisión previsto en el ordenamiento jurídico para cuestionar la congruencia de la sentencia cuestionada, teniendo la oportunidad para hacerlo, la cual aún no ha fenecido21, la presente acción se torna improcedente. 16.- Por lo anotado en precedencia, la Sala estima que la acción de tutela, tal y como fue planteada no cumple con el requisito de subsidiariedad, así como tampoco cumple con el requisito de relevancia constitucional, máxime, si se tiene en cuenta que su objeto es reabrir y continuar con un debate tramitado y concluido, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales.

De esta suerte, habrá de declararse improcedente el amparo impetrado por Asmet Salud E.P.S. S.A.S. 20 Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 3 de marzo de 2020, radicado 11001-03-15-000-2019-03970-00, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1° de diciembre de 2016, radicado 11001-03-15-000-2016-03224-00, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de octubre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-00617-01. 21 Artículo 251. término para interponer el recurso.

El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03358-00 Accionante: Asmet Salud E.P.S. S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 17 17.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional.

SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDE22 22 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.