Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y departamento del Valle del Cauca, Secretaría de Educación Departamental Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Efectividad de la prestación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Orlando Pérez Espinosa presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto presunto negativo producto del silencio de la administración en torno a la petición presentada el 5 de noviembre de 2020 por medio de la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho 1 En adelante Fomag. 2 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa solicitó i) el reconocimiento de la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir a partir del 7 de octubre de 2017, sin exigir el retiro definitivo del servicio; ii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) el pago de los intereses de mora sobre las sumas adeudadas; iv) los ajustes de valor sobre las mesadas debidas; v) la inclusión en nómina de pensionados; y vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Orlando Pérez Espinosa nació el 7 de octubre de 1962. Laboró en el sector público en el año 1982 con la Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali ESP Emsirva, y efectuó cotizaciones a la Administradora Colombiana de Pensiones3. 3.2. El 28 de enero de 1997 fue inscrito en el Escalafón Nacional Docente, como licenciado con especialidad en ciencias sociales. 3.3.

Se vinculó a la docencia oficial por medio del Decreto 2006-9907 al servicio de la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, el 23 de agosto de 2005 y hasta la fecha de presentación de la demanda se desempeñaba como docente oficial en esta entidad. 3.4. Al completar los 55 años de edad y los 20 de servicio oficial, solicitó al Fomag el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 7 de octubre de 2017, fecha en la que adquirió el estatus jurídico de pensionado. 3.5.

El 29 de diciembre del 2020, la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca le remitió un oficio en el que le solicitó «la historia laboral de Colpensiones tal y como lo dice la certificación de EMSIRVA, […] para seguir con el estudio y trámite de la prestación». 3.6. El 5 de febrero de 2021, dio respuesta al requerimiento para lo cual allegó el documento requerido «para la continuidad del estudio y trámite de la petición radicada desde el 05 de noviembre de 2020». 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 3 En adelante Colpensiones. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente4: 5.1. A los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se les aplican las normas anteriores a ella, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, y si se trata de docentes con aportes al sector privado la Ley 71 de 1988; de manera que el régimen pensional de los afiliados al Fomag se determina de acuerdo con la fecha de vinculación al servicio educativo estatal. 5.2.

Pueden beneficiarse de la prerrogativa de la Ley 812 de 2003: i) los docentes que se vincularon antes del año 2003, que luego se retiraron, pero regresaron al ejercicio de la docencia; ii) los docentes provisionales o los vinculados por hora cátedra; iii) los que ejercieron alguna actividad en el sector público diferente de la docencia; y iv) los docentes vinculados por contratos de prestación de servicios. 5.3.

El demandante se encontraba vinculado antes del 23 de junio de 2003, por lo que «a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003»; de manera que tiene derecho al reconocimiento a la pensión de jubilación por haber laborado más de 20 años en el sector oficial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, sin que tenga que exigírsele el retiro del servicio docente, motivo por el cual en su caso la pensión es compatible con el salario. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que, teniendo en cuenta la historia laboral del demandante y que se vinculó como docente en propiedad a partir del año 2005, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media con prestación definida señalados en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y que «las pretensiones de la demanda tendientes al reconocimiento de una pensión por aportes según las previsiones de la Ley 71 de 1988 no están llamadas a prosperar, pues el Fomag no es una entidad de previsión social»5. 7.

El departamento del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no es la entidad llamada a reconocer la pensión reclamada, toda vez que, si bien al ente territorial le corresponde resolver las solicitudes presentadas por los docentes oficiales respecto del reconocimiento de sus prestaciones sociales, lo hace de acuerdo con el procedimiento previsto en el Decreto 2831 de 2005.

En tal sentido, la entidad facultada para efectuar el reconocimiento es el Fomag y la fiduciaria que administra los recursos es la 4 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «1», páginas 2 a 22. 5 Índice 13 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa encargada de pagar6. 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia el 2 de marzo de 2023, por la cual negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos7: 8.1. Orlando Pérez Espinosa nació el 7 de octubre de 1962 y estuvo vinculado a la Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali Emsirva ESP desde el 22 de junio de 1982 hasta el 25 de marzo de 1997, en calidad de operario de aseo; y el 23 de agosto de 2005 se vinculó a la docencia oficial. 8.2.

En la demanda reclamó el reconocimiento de una pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y sin que se le exigiera el retiro del servicio, porque estuvo vinculado a una entidad pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Sin embargo, después de presentada la demanda, «según documentos allegados por la apoderada de la parte actora», mediante la Resolución 1.210.-54 01680 del 1° de junio de 2022, el Fomag le reconoció una pensión de vejez con fundamento en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con efectividad a partir del retiro del servicio docente. 8.3.

Le asiste razón a la entidad demandada en la forma como reconoció la prestación con las normas correspondientes al régimen de prima media con prestación definida, en la medida en que el actor se vinculó a la docencia oficial en el año 2005, esto es después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues lo cierto es que la vinculación desde el año 1982 hasta 1997 en Emsirva ESP no le permite acceder al derecho reclamado. 8.4.

La pensión de vejez «ya reconocida» debe hacerse efectiva una vez se retire del servicio, tal y como lo establece el artículo 2 del Decreto 2709 de 1994, en la medida en que no se le pueden aplicar las prerrogativas con las que contaban los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 8.5. Debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca, pues, aunque las entidades territoriales intervienen a través de sus secretarías de educación en la expedición de los actos administrativos que resuelven las solicitudes prestacionales de los docentes oficiales afiliados al Fomag, lo hacen de acuerdo con el procedimiento establecido en el Decreto 2831 de 2005; de manera que, en definitiva, le corresponde a la 6 Índice 14 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «1», páginas 2 a 22. 7 Índice 34 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa primera representada por el Ministerio de Educación Nacional, reconocer y pagar todos los derechos prestacionales. 8.6.

No se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales, porque no se encontraron acreditadas en el expediente y por tratarse de un proceso laboral en el que «luego de presentada la demanda la entidad demandada finalmente efectuó el reconocimiento pensional». 1.4. El recurso de apelación 9. Orlando Pérez Espinosa presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente8: 9.1.

Laboró por más de 29 años en entidades públicas, de manera que su situación pensional no debía examinarse conforme con las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, puesto que su ingreso al servicio público, data de tiempo atrás, y en tal medida debía regirse por lo previsto en la Ley 33 de 1985, según la cual los servidores públicos pueden beneficiarse de la prestación al cumplir con el tiempo de servicios, de forma que posibilita computar el tiempo laborado en diferentes entidades. 9.2.

El tribunal no tuvo en cuenta su historia laboral, pues ingresó al servicio público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que el régimen que le resultaba aplicable para el reconocimiento pensional era el previsto en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, así como en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, de forma que contaba con los aportes necesarios para cubrir el riesgo de la vejez y colmó el requisito de tiempo de servicios exigido en la aludida Ley 33. 9.3.

El ejercicio de la docencia oficial está excluido de la prohibición de devengar salario y percibir pensión, pues así lo dispuso el artículo 5 de la Ley 224 de 1972. 9.4. Entonces, debe declarase la nulidad de la Resolución 1.210-54-03315 del 8 de noviembre de 2021, mediante la cual le reconoció la pensión por vejez pero le exigió el retiro del cargo docente y, en su lugar, debe accederse al reconocimiento de acuerdo con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el año de consolidación del estatus pensional, con efectos fiscales desde que consolidó el derecho. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 8 Índice 40 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar9. 11.

Sin embargo, Orlando Pérez Espinosa presentó alegatos de conclusión en esta instancia, en los que indicó que las resoluciones 1.210-54-01680 del 1° de junio de 2022 y 1.210-54-03315 del 8 de noviembre de 2022 desconocieron el contenido de las normas transitorias que le resultanban aplicables, pues demostró un tiempo de servicio oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200310. 1.6.

El Ministerio Público 12. El procurador delegado no se pronunció11. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia12, se circunscriben a establecer lo siguiente: 13.1. ¿Si Orlando Pérez Espinosa cumplió con los requisitos legales para ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003?; y, en esa medida ¿si hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto presunto negativo producto del silencio negativo de la administración en torno a la petición presentada el 5 de noviembre de 2020 por medio de la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, esto es equivalente al 75% de los factores percibidos el año anterior al estatus jurídico de pensionado, sin condicionarla al retiro del servicio?, o 9 Tal y como se indicó en el auto del 26 de octubre de 2023.

Índice 4 de Samai. 10 Índice 8 de Samai. 11 Así se desprende del informe secretarial del 31 de enero de 2024. Índice 9 de Samai. 12 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 7 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa 13.2. ¿Si tiene derecho al reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?, o 13.3.

¿Si tiene derecho al reconocimiento pensional con fundamento en las leyes 100 de 1993 o 797 de 2003 y a disfrutar del salario y de la pensión? 13.4. De acuerdo con lo anterior, y aun cuando no hizo parte de los argumentos de la apelación, por encontrarlo necesario, de encontrar que Orlando Pérez Espinosa era beneficiario de la pensión en cualquiera de los regímenes descritos, esta Sala estudiará también ¿cuál es la entidad competente para el reconocimiento pensional? 2.2.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 14. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte13. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas14. 15.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción15. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social»16.

El sistema quedó conformado por 4 componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 16. La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él 13 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 14 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 15 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 16 Preámbulo y artículo 6. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos17.

Está integrado por 2 regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad». Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 17.

El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran. Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes debían cotizar a sus subsistemas. 18.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 19.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al 17 Ibidem. En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 -1992 páginas 11 y 12. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa vinculado en vigencia de la referida ley; iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200318. 20.

Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 21. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag 22. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, 18 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1 de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 23.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 24.

La Ley 60 de 199319 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 25.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 200620, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados 19 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’». [Se resalta]. 26.

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados. Esta norma dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 27. El Acto Legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 28. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200321, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: 21 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 29. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 del 25 de abril de 201922, precisó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 30.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo 22 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». [Se resalta] 31.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en ese fallo se sostuvo: «68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 14 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años23.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 32.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección24, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 32.1.

Los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad25 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

En ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios; y 32.2. Los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199426.

Además, también son objeto de inclusión los factores 23 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 26 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de 15 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa denominados asignación adicional [Decretos 63327 y 63428 de 2007], bonificación mensual [Decreto 1566 de 201429], y bonificación pedagógica [Decreto 2354 de 201830], siempre que se hubieren devengado. 2.3.3.

Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes 33. El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 disponía que nadie podía recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinaran las leyes. De esta manera, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196031, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo32».

Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 197233 señalaba que «el ejercicio de la docencia no ser[ía] incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario est[uviera] mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretar[ía el] retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 34.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 se mantuvo en los siguientes términos: antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 27 «por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial».

El artículo 10 señala que «[l]as asignaciones adicionales de que tratan los artículos 8° y 9° del presente decreto se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio». [Se resalta] 28 «por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial» El parágrafo 3 del artículo 7 señala que «[l]as asignaciones y los porcentajes adicionales de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio» [Se resalta]. 29 «Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones».

El artículo 1 señala que «[l]a bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». [Se resalta]. 30 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación», el artículo 3 señala que «[l]a Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales». [Se resalta]. 31 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 32 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 33 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa «Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» [Se resalta]. 35.

La anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 19, dispuso lo siguiente: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]». [Se resalta]. 36. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó34: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […] Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada». [Se resalta]. 37.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa 37.1.

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 37.2.

El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 37.3.

El artículo 19 de Ley 344 de 199635 dispuso: «Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 38. Así pues, la disposición contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se advierte que el legislador preservó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente, compatibilidad de la cual pueden ser beneficiarios aquellas personas que acrediten los requisitos para que les sea reconocida una pensión y presten o llegasen a prestar sus servicios como docentes oficiales, teniendo en cuenta que son estos últimos quienes deben ser afiliados al Fomag. 39.

Valga precisar que esa disposición expresa que las prestaciones a cargo del Fomag serían compatibles «con pensiones o cualquier clase de remuneración», es decir, no establece como requisito que la pensión haya sido reconocida bajo los requisitos de un régimen determinado. 40. Ahora bien, de la lectura de las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996 se puede evidenciar que la voluntad del legislador fue mantener vigente la compatibilidad referida y de la cual son beneficiarios los docentes.

Es decir, mediante dicha disposición señaló que una vez los servidores públicos adquieran el derecho a disfrutar su pensión de vejez o jubilación, tendrían la posibilidad de optar por una de 2 opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Esto es que podrían disfrutar de la pensión, pero 35 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 18 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio.

Sin embargo, nuevamente, de manera expresa excluyó a los docentes oficiales. En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido» [Se resalta]. 41. Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 42. Esta Sala no desconoce que el gobierno nacional expidió el Decreto 1278 de 19 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa 200236 en cuyos artículos 45 y 63, literal b) dispuso i) que el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal sería incompatible con «el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» y ii) que la cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produciría, entre otros, por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez. 43.

Sin embargo, el artículo 45 del decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1157 de 2003, y si bien el artículo 63 literal b) fue declarado exequible mediante la sentencia C-734 de 2003, allí se precisó que «la norma acusada no estaba modificando el régimen propio de las pensiones de vejez, gracia o invalidez, ni mucho menos establece objetivos y criterios a los cuales deba sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los docentes - los cuales como ya se explicó se encuentran establecidos en la Ley 4 de 1992 y a ellos debe remitirse el Gobierno» [Se resalta]. 44.

En igual sentido, los decretos anuales por los cuales se modifica la remuneración de los servidores públicos y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal, prevén que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo decimonoveno de la ley 4ª de 1992»37. 45. En consecuencia, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 relativa a la compatibilidad entre el salario y la pensión para el caso de los docentes, se mantiene vigente, interpretación que guarda armonía con la regulación expedida con posterioridad a ella y las interpretaciones jurisprudenciales expuestas. 2.4.

Caso en concreto 2.4.1. Hechos probados 46. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 46.1. Orlando Pérez Espinosa nació el 7 de octubre de 1962, tal y como se advierte en la copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía38. 46.2. La liquidadora, representante legal (e) de la empresa de servicio público de aseo de Cali, Emsirva ESP, en liquidación, hizo constar que prestó sus servicios en calidad de trabajador oficial, vinculado como operario de aseo y vigilante, del 36 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» 37 Al efecto ver, entre otros, los decretos 319 de 2020, 965 de 2021, 449 de 2022, 0887 de 2023. 38 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «1», páginas 27 y 29. 20 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa 22 de junio de 1982 al 25 de marzo de 1997; y que efectuó los aportes obligatorios para el riesgo de vejez a Colpensiones39. 46.3.

De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones del 5 de febrero de 2021, efectuó cotizaciones en esa administradora desde el 22 de junio de 1982 hasta el 31 de marzo de 1997, para un total de 769.43 semanas y como razón social se registró a la empresa de servicios Emsirva40. 46.4. Mediante Resolución 38199 del 28 de enero de 1997, la Junta Seccional de Escalafón lo inscribió en el grado 7 del Escalafón Nacional como docente, luego de presentar los documentos exigidos en el artículo 2 del Decreto 259 de 1981 con la certificación del título de licenciado con especialidad en ciencias sociales41. 46.5.

De acuerdo con el formato único para la expedición del certificado de historia laboral consecutivo 53262020 del 27 de octubre de 2020 prestó sus servicios como docente de básica secundaria en propiedad en la institución educativa Jorge Eliécer Gaitán desde el 23 de agosto de 2005 hasta la fecha de expedición de la constancia, según la cual se encontraba activo en el servicio42.

Lo anterior encuentra respaldo en los actos de nombramiento y posesión que fueron aportados al expediente43. 46.6. El 5 de noviembre de 2020 solicitó al Fomag el reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, a partir de 7 de octubre de 201744. 2.4.2.

Análisis sustancial 47. Previo a abordar el análisis de este asunto en particular, resulta necesario señalar que si bien el demandante informó que el Fomag había expedido las resoluciones 1.210-54-01680 del 1° de junio de 2022 y 1.210-54 03315 del 8 de noviembre de 2022 por las cuales le reconoció la pensión de jubilación en virtud de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, pero con efectividad a partir de la fecha de retiro del servicio45, lo cierto es que i) esos actos no fueron demandados en esta 39 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «1», página 33. 40 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «1», páginas 36 a 41. 41 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «1», página 35. 42 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «1», páginas 30 a 32. 43 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «1», páginas 45 a 55. 44 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «1», página 62 a 68. 45 Índice 22 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital. 21 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa oportunidad y ii) se expidieron con posterioridad a la notificación del auto admisorio de esta demanda. 48.

En efecto, el 18 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda presentada por Orlando Pérez Espinosa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto ficto presunto negativo producto del silencio de la administración en torno a la petición presentada el 5 de noviembre de 2020 por medio de la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación; y esta decisión fue notificada personalmente a las demandadas el 27 de enero de 202246. 49.

De acuerdo con lo anterior, los actos proferidos el 1° de junio y el 8 de noviembre de 2022 fueron expedidos sin competencia, pues de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 83 del CPACA, si bien la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime de responsabilidad a las autoridades ni las excusa del deber de decidir sobre la petición inicial, esto solo es así hasta que el interesado haga uso de los recursos contra el acto presunto, «o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda». 50.

En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exonera de responsabilidad a la administración de responder la petición, salvo que el intereso: i) hubiese presentado los recursos contra el acto ficto o presunto o que, ii) habiendo demandado la nulidad de este no se hubiese notificado el auto admisorio de la demanda.

Ocurrido el primer supuesto, la administración debe resolver el recurso interpuesto y de materializarse el segundo pierde la competencia para pronunciarse, caso en el cual le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo definir la controversia»47. [Se resalta]. 51. De acuerdo con lo anterior se considera que el acto que creó, modificó o extinguió la situación jurídica del demandante es el ficto o presunto producto del silencio administrativo ante la petición elevada el 5 de noviembre de 2020, teniendo en cuenta que esta es la actuación de la administración que presuntamente lesionó el derecho subjetivo de Orlando Pérez Espinosa y, en atención a la ficción legal del silencio administrativo, la demandada negó el reconocimiento solicitado, situación que lo habilitó para no solo demandar la nulidad de ese acto, sino además pretender el restablecimiento de su derecho e impidió que la entidad se pronunciara con posterioridad, pues dejó en la administración de justicia la resolución del asunto. 52.

Así las cosas la Sala avanzará con el análisis del litigio planteado, esto es determinar si Orlando Pérez Espinosa i) cumplió con los requisitos legales para 46 Índice 12 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 26 de julio de 2018, radicado 25000-23-42-000-2014-03722-01 (2036-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, en esa medida si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, esto es equivalente al 75% de los factores percibidos el año anterior al estatus jurídico de pensionado, sin condicionarla al retiro del servicio; ii) si puede acceder al reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; o iii) si su derecho a la prestación se fundamenta en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; iv) de considerar que tiene derecho al beneficio pensional, cuál es la entidad llamada a responder. 2.4.2.1.

Sobre la aptitud legal para acceder al beneficio pensional previsto en la Ley 33 de 1985 por beneficiarse de la prerrogativa señalada en la Ley 812 de 2003 53. De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, Orlando Pérez Espinosa prestó sus servicios así: Entidad y empleo Desde Hasta Total tiempo de servicios Emsirva ESP (operario de aseo y vigilante) 22 de junio de 1982 25 de marzo de 1997 14 años, 9 meses, 3 días Secretaría de Educación del Valle del Cauca (docente) 8 de marzo de 2004 27 de octubre de 2020 (por ser la fecha de expedición del certificado) 16 años, 7 meses, 19 días 54.

De acuerdo con lo anterior se advierte que el ingreso a la docencia oficial ocurrió el 8 de marzo de 2004. Por lo que, la Sala estima necesario efectuar las siguientes consideraciones: 55. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional48», con excepción de, entre otros, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es los docentes oficiales. 56.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al sistema de régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo les sería aplicables a 48 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 23 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa quienes a partir del 26 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial. 57.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [se resalta]. 58. Así las cosas, se advierte que el querer del legislador y el constituyente derivado fue el de incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.

Por lo que, debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a quienes, antes del 26 de junio de 2003, habían prestado sus servicios como docentes oficiales. 59. Tal y como se expuso el marco normativo de esta decisión, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201949, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812) se les aplicarían aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan a la labor docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad. 60.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el proceso, se encuentra que el demandante se vinculó por primera vez como docente oficial el 8 de marzo de 2004 y aunque acreditó aportes previos a esta fecha, de acuerdo con los documentos aportados, estos no tuvieron origen en la prestación del servicio educativo oficial. 61. Así las cosas, la Sala considera que le asiste razón al a quo en el sentido de que no acreditó una vinculación como docente oficial anterior al 26 de junio de 2003, por cuanto, este es el único requisito establecido por el legislador para ser beneficiario de la transición de la Ley 812 y como consecuencia pretender el reconocimiento pensional bajo las disposiciones que le eran aplicables a los 49 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 24 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa servidores públicos del orden nacional. 62.

En el recurso de apelación, el apelante sostuvo que, para beneficiarse de la mencionada transición, era suficiente acreditar una vinculación oficial o la realización de aportes con anterioridad al límite temporal establecido en la Ley 812 (fecha de su entrada en vigencia); sin embargo, omite que no se trata de cualquier vinculación, sino que esta fue cualificada de manera expresa por el legislador, esto es que debe ser al servicio público educativo oficial, lo cual no fue acreditado en el sub judice. 63.

De otra parte, el reconocimiento de la pensión previsto en la Ley 33 de 1985 también procede para los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993, esto es para quienes, de acuerdo con el artículo 36, «al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados».

Sin embargo, el demandante tampoco era beneficiario de este, puesto que al 30 de junio de 199550, tenía un poco más de 32 años de edad y había prestado sus servicios por alrededor de 13 años y 8 días. 64. En suma, de acuerdo con la fecha en la que el actor se vinculó al servicio público educativo oficial, le asiste el derecho al reconocimiento pensional con base en el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que para el caso de los docentes es de 57 años para hombres y mujeres. 65.

Por lo expuesto, esta Subsección concluye que no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, sino que su régimen pensional era el previsto en la Ley 100 de 1993. 2.4.2.2. En torno a la verificación de los requisitos previstos del régimen de prima media 66. Ahora bien, el demandante pretendió el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985, régimen del cual, como se explicó, no era beneficiario.

Sin embargo, la Sala no pasa por alto que la entidad demandada tenía la obligación de estudiar la solicitud pensional con base en las disposiciones que le eran aplicables, lo cual no realizó. 67. Así las cosas, se procederá a verificar si acreditó los requisitos previstos para el reconocimiento pensional de conformidad con el régimen de prima media, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así: i) 57 años de edad (de 50 Por ser la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para los servidores del orden territorial. 25 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003); y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales, a «partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 68.

En cuanto al requisito de la edad: Orlando Pérez Espinosa nació el 7 de octubre de 1962, por lo que en la fecha en la que presentó ante la entidad demandada la solicitud de reconocimiento pensional (5 de noviembre de 2020), contaba con más de 58 años de edad. 69. En cuanto a las semanas cotizadas: de acuerdo con los mencionados requisitos, en la medida en que adquirió la edad exigida para efectos del reconocimiento con posterioridad al 1° de enero de 2015, deberá verificarse si acreditó haber cotizado un mínimo de 1300 semanas.

Al respecto en el expediente se observa que prestó sus servicios: i) en Emsirva por 14 años, 9 meses y 9 días, lo que equivale a 759 semanas; y ii) en la Secretaría de Educación del Valle del Cauca entre la fecha de vinculación y la fecha en la que cumplió 57 años de edad, un total de 15 años, 6 meses y 29 días, lo que equivale a 801,29 semanas aproximadamente. 70.

De acuerdo con lo anterior, cuando cumplió 57 años (según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003) contaba con un total aproximado de 1560,29 semanas cotizadas, por lo que acreditó los requisitos previstos en el régimen de prima media para efectos del reconocimiento pensional. 2.4.2.3. En torno a la compatibilidad entre el salario y la pensión 71.

Al respecto, la Sala se permite reiterar que el propósito del legislador ha sido permitir que aquellas personas con derecho a una pensión de vejez y que se desempeñen como docentes oficiales, puedan seguir ejerciendo el empleo, sin que por ello deba restringirse la efectividad de la pensión. Por tal razón no es dable condicionar el reconocimiento de la prestación a la desvinculación del servicio. 72.

A tal conclusión ha llegado esta Subsección en asuntos similares en los que ha señalado51 que «si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para 51 En igual sentido, ver las siguientes sentencias de esta Subsección: i) del 8 de agosto de 2019, expediente 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y ii) del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. 26 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes»52. 73.

En efecto, esta interpretación se ha estructurado en antecedentes de esta corporación en los que se ha concluido que la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 «no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad»53 [Se resalta]. 74.

Lo anterior guarda correspondencia con lo expuesto en esta decisión, de manera que el disfrute de la prestación no debe condicionarse al retiro del servicio «dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’»54. 75.

En tal medida, el demandante tiene derecho a que se reconozca el derecho pensional con efectividad desde el momento en que adquirió el estatus jurídico, sin condicionarlo a su retiro del servicio por no ser incompatible con el ejercicio de la docencia. 2.4.2.3. Sobre la legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial 76.

Teniendo en cuenta que el a quo declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial y en atención a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA55, y a que en esta oportunidad se advirtió que Orlando Pérez Espinosa era beneficiario de una pensión con el régimen de prima media, esta Sala estima necesario realizar las siguientes precisiones en relación con la competencia de los entes territoriales para reconocer las prestaciones del personal docente. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, radicado 05001-23-33-000-2021-01482-01 (3388-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, radicado 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-08), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 55 «ARTÍCULO 187.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…)».

(subrayado fuera del texto) 27 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa 77. Al respecto, el artículo 356 de la Ley 91 de 198957 dispuso la creación del Fomag, como una cuenta especial de la nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. 78.

Respecto de los docentes afiliados al Fomag, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 79.

En relación con la finalidad del Fomag, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la Nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría58. 80. Ahora bien, a propósito de los fondos especiales sin personería jurídica creados por el legislador para el manejo de recursos públicos, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ocasión de una consulta elevada por el gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional en el concepto 1423 de 200259 determinó que estos se administran en la forma que establezca la disposición legal que los creó y por regla general «no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo; en forma excepcional pueden llegar a constituir patrimonios autónomos». 81.

Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 199060, reglamentó el funcionamiento del Fomag, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó 56 «ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». 57 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 58 Según el artículo 9 de la Ley 91 de 1989. 59 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, consulta del 23 de mayo de 2002, expediente 1423.

M.P. César Hoyos Salazar. 60 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 28 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 82.

No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 200561, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas por el Fomag serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 200562, los cuales establecen lo siguiente: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 61 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 62 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 29 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley». 83. Así las cosas, esta corporación ha señalado63 que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), CP.

Juan Enrique Bedoya Escobar 30 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo), en tal sentido, la Sala concluye que a la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por cuanto, como se expuso en párrafos anteriores, es a la que finalmente le corresponde definir el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al Fomag, aunque sea a este último al que le corresponda el pago. 2.4.2.4.

Sobre la prescripción de los derechos en litigio 84. Como se expuso, Orlando Pérez Espinosa alcanzó el estatus jurídico de pensionado en virtud del régimen de prima media previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, el 7 de octubre de 2019, fecha en la que completó los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados en la norma; y, comoquiera que presentó la reclamación ante la autoridad administrativa el 5 de noviembre de 2020, se advierte que no se configuró el fenómeno prescriptivo del derecho. 85.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se anulará el acto administrativo acusado, a través del cual se negó el reconocimiento pensional. A título de restablecimiento del derecho se condenará al Fomag a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus, con el monto que corresponda de acuerdo con el número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo previamente señalado. 2.4.

Costas 86. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 87. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 31 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa 88.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma64. 89.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 90. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 91. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que comoquiera que el demandante se vinculó al servicio público educativo oficial el 8 de marzo de 2004, esto es con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, no era beneficiario de las prerrogativas previstas en su artículo 81. 92. Sin embargo, le asiste el derecho al reconocimiento pensional con base en el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que para el caso de los docentes es de 57 años para hombres y mujeres. 93.

Por lo anterior, se revocará la sentencia proferida el 2 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad del acto administrativo demandado y se condenará al Fomag a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus, con el monto que corresponda de acuerdo con el número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo previamente señalado, sin que deba acreditar el retiro del servicio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- 64 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 2 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Orlando Pérez Espinosa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la configuración del acto ficto presunto negativo producto del silencio de la administración en torno a la petición presentada el 5 de noviembre de 2020 por medio del cual Orlando Pérez Espinosa solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Tercero. Declarar la nulidad del acto ficto presunto negativo producto del silencio de la administración en torno a la petición presentada el 5 de noviembre de 2020 por medio del cual Orlando Pérez Espinosa solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985. Cuarto. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar al Fomag a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus (7 de octubre de 2019), con el monto que corresponda de acuerdo al número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo previamente señalado, sin que sea necesario acreditar el retiro del servicio.

Para efectos de lo anterior la concurrencia de entidades necesarias para el reconocimiento de la prestación no puede ser obstáculo para ello en detrimento de los derechos del demandante. Quinto. El Fomag hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 33 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00994-01 (3530-2023) Demandante: Orlando Pérez Espinosa Séptimo. No condenar en costas en esta instancia. Octavo. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Noveno. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA