CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Demandante: Yamil Enrique Yanes Ortega Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tema: Causal 5.° del artículo 250 del CPACA.

Reajuste salarial de soldados profesionales. Reconocimiento y pago de la prima de actividad para soldados profesionales. Falta de congruencia en la sentencia. DECLARAR INFUNDADO. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto1 por la parte demandante en contra la sentencia proferida el trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D2, para lo cual invocó la causal contenida en el numeral 5, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas por «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

ANTECEDENTES La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Yamil Enrique Yanes Ortega es soldado profesional en el Ejército Nacional. Que el 27 de abril de 2018, presentó una petición con el fin de que se le reconociera y pagara el reajuste del 20% en el salario básico mensual, la prima de actividad y el reajuste del subsidio familiar.

Sin embargo, frente a los dos primeros no recibió respuesta por parte del Ejército Nacional. Que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, solicitando que se declarara la configuración del acto ficto presunto, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y de la prima de actividad. 1 La presentación del recurso se efectuó el 25 de julio de 2023, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación que reposa en el índice 00003 de SAMAI. 2 Decisión que confirmó la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cincuenta y uno Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que como restablecimiento del derecho, solicitó se condenara a: i) reconocer y pagar la diferencia salarial del 20%, a título de salario básico mensual de conformidad con la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000, la prima de actividad de acuerdo con los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales, y el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000; ii) reliquidar todas las prestaciones sociales y factores salariales, de acuerdo con el salario básico aumentado al 60%; iii) realizar el pago desde que la parte actora ingresó al Ejército Nacional, hasta que se realice el pago real y efectivo de la sentencia, con los correspondientes intereses y teniendo en cuenta el IPC; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas.

Que el Juzgado Cincuenta y uno Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 a partir del 8 de julio de 2010, fecha en la que el demandante contrajo matrimonio civil.

No obstante, negó las demás pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago del reajuste del 20 % del sueldo básico adicional, así como el reconocimiento de la prima de actividad. Que la anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 13 de julio de 2023. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En providencia del 13 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia respecto al reconocimiento del reajuste del subsidio familiar y la negativa de acceder al aumento de la asignación básica y al reconocimiento de la prima de actividad en igualdad de condiciones con oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Para sustentar su decisión desarrolló los siguientes argumentos: Que con relación a la petición de inaplicar parcialmente el artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000 por inconstitucionalidad, se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional ha señalado que el principio de igualdad no elimina la posibilidad de que el legislador introduzca regímenes diferenciados entre grupos respecto de un mismo asunto o derecho, siempre y cuando dicha diferenciación se ajuste a los preceptos constitucionales.

Que no basta con que el actor manifieste que las disposiciones acusadas establecen un trato diferente para configurarse un cargo por inconstitucionalidad, sino que se deben expresar las razones por las cuales se estima que la diferencia en dicho trato resulta discriminatoria y señalar en forma clara los grupos involucrados, el trato en las normas demandadas que genera transgresión del derecho a la igualdad y lo que justifica dar un tratamiento distinto al contenido en dichas normas.

Que la Corte Constitucional en la Sentencia T-789 de 2000, dando aplicación al test Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de igualdad, determinó que este implica: «i) precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse, y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; ii) definir si en los planos fáctico y jurídico, existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y iii) averiguar si la diferencia de trato es constitucionalmente justificada».

Que, sobre la interpretación de dicho artículo, esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 20130006001(3420-2015), señaló que solo los soldados voluntarios vinculados a 31 de diciembre de 2000, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%; mientras que las personas que ingresaron directamente como soldados profesionales, devengaran un salario mensual vigente incrementado en 40%, de conformidad con el inciso 1.° del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000.

Que tal diferenciación se fundamenta en la protección de los derechos adquiridos de los sodados voluntarios que se vincularon en vigencia de la Ley 131 de 1985, pero que pasan a regirse en su condición de soldados profesionales por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, situación que no se acompasa al caso del actor. Que la Corte Constitucional en la Sentencia T-587 de 2006, estableció que el derecho a la igualdad requiere de la existencia de supuestos que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, no configurándose en este caso tal prerrogativa, pues el actor no se encuentra en la misma situación de aquellos soldados voluntarios que ingresaron al Ejército Nacional antes del 31 de diciembre del 2000.

Que en cuanto a la aplicación de la excepción de convencionalidad que se alega, tampoco se encuentra incompatibilidad alguna entre lo consagrado en el Decreto 1794 de 2000 y las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Que en lo que respecta a la pretensión sobre el reconocimiento y pago de la prima de actividad prevista para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, afirmó que los soldados profesionales no tienen derecho a devengarla, pues los deberes, derechos y responsabilidades que se les asignan a cada grupo son diferentes en razón a la categorización en diversos grados en la que se estructuran estas instituciones y a la naturaleza de sus funciones, por lo que no son susceptibles de comparación. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El señor Yamil Enrique Yanes Ortega, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, presentó recurso extraordinario de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal 5 de la citada legislación. Solicita se declare su nulidad y se envíe el expediente al juez de primera instancia para que dicte una nueva decisión donde se resuelva de fondo lo planteado en la demanda.

De manera subsidiaria, solicita que, se examine la violación al debido proceso «a la luz de la institución de la decisión judicial motivada de forma incompleta y deficiente», dadas las similitudes que comparte esta figura con la falta de congruencia. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Para sustentar el recurso, presentó los siguientes argumentos: Que el actor, en calidad de soldado profesional, tiene asignadas las mismas funciones que los soldados profesionales que fueron incorporados al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares que estaban activos antes de su entrada en vigencia, es decir, los soldados voluntarios.

Sin embargo, se encuentra en una situación de discriminación salarial pues nunca ha recibido el salario proporcional a su trabajo ni lo correspondiente a la prima de actividad. Que la sentencia de primera instancia no realizó el juicio de igualdad en la modalidad trabajo igual – salario igual debido a la diferencia salarial del 20%, no resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido de los siguientes cargos presentados en la demanda y tampoco se pronunció de forma completa sobre los hechos 8, 9, 10, 12, 13,14, 15, 20, 21 ni sobre los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión. Que en el recurso de apelación, se solicitó al Tribunal adicionar la sentencia de primera instancia para que analizara de manera exhaustiva cada uno de los argumentos planteados en las pretensiones de la demanda y anulara la decisión por desconocer el artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, los artículos 280 y 281 del Código General del Proceso (CGP) y el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aspectos que no fueron objeto de estudio.

Que, además, no se resolvieron de manera completa y rigurosa los reparos o críticas a la providencia apelada, especialmente en relación con el reconocimiento del reajuste del 20 % salarial y la prima de actividad, ya que hizo caso omiso a los puntos planteados en el recurso. Que dentro de los argumentos planteados en el recurso de apelación respecto de la diferencia salarial, no se resolvieron los siguientes aspectos: • El desconocimiento del thema petendi señalado en la demanda. • El error del juez en considerar que no son pasibles de comparación los sujetos que se le ruegan sean comparados en el juicio de igualdad por existir dos regímenes diferentes, lo cual a su vez lo lleva a resolver el caso con una norma derogada. • El despacho de primera instancia cometió un error al aplicar la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dado que no correspondía en el caso concreto. • «Yerra el Despacho, en la sentencia, al considerar que existe un régimen de transición laboral para los solados voluntarios y que debido a tal supuesto régimen el demandante no tiene derecho a la diferencia del 20% de salario reclamada en la demanda». • «Yerra el Despacho, en la sentencia, al considerar que dada la naturaleza jurídica que tiene la diferencia del 20% para los soldados voluntarios, incorporados al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, que se produjo de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de todos los soldados voluntarios en soldados profesionales, el demandante no puede acceder a dicha diferencia salarial». • «El Despacho, en su fallo, fundamentó la negación del restablecimiento de la igualdad en un criterio objetivo ficticio, que no tiene capacidad de ser objetivo para justificar la desigualad, y además lo dio por probado sin estarlo». • «Incurre en un error de hecho, pues da por probado sin estarlo, los verdaderos criterios objetivos que justifican el trato diferente en materia salarial a la luz del precedente constitucional, lo que configura su violación, Sentencia T-369/16, T-097 de 2006, T-545A de 2007, T-833 de 2012, entre otros» • «El Despacho desconoce el precedente Constitucional, contenido entre otras sentencias en la C-022/96;

Sentencia C-862/08, y Sentencia C-536/16, donde se afirma que: “la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad». • «No conformó la proposición jurídica completa de las normas aplicables para resolver la litis, pues omitió aplicar la Sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional, Sentencia SU-519/97 que fue reiterada en la sentencia SU 547 de 1997.

Pese a que hizo una mención en la sentencia con relación a la solicitud realizada por el suscrito, nunca hubo un estudio profundo de tal situación». • «El Despacho con la sentencia apelada, desconoce la igualdad formal en la cual se encuentra mi poderdante con relación a los soldados profesionales que antes fueron soldados voluntarios». • «El Despacho pretermitió en la valoración de los medios de convicción que obran en el expediente, y la aplicación de las instituciones jurídico probatorias vigentes con los cuales se prueba la igualdad material, y a pesar de ello niega el derecho pedido». • «El Despacho desconoce el precedente Constitucional contenido en la Sentencia T- 230/94; el precedente contenido en la Sentencia T-079/95 que fue ratificado después en la sentencia T-335/00, así como el precedente contenido en la Sentencia T-247 de 2010, el cual fija el contenido del DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO PROBATORIO». • «No existe una sola prueba, y tampoco existe probada una causal objetiva que justifique el trato de desigualdad que recibe mi poderdante, y a pesar de ello, el Despacho negó el reconocimiento del derecho pedido». • «El Despacho, en la sentencia, desconoció la inversión de la carga de la prueba ipso iure y la PRESUNCIÓN DE DISCRIMINACIÓN, a favor de mi poderdante, y en contra de la entidad demandada quien debía probar que el trato desigual que ofrece a mi poderdante está basado en un criterio objetivo y exento de violación del derecho fundamental de la igualdad en cabeza del demandante». • «Acuso la sentencia de desconocer abiertamente el artículo 53 de la Constitución política, específicamente los siguientes principios mínimos fundamentales: a. Igualdad de oportunidades para los trabajadores; b. remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; c. primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales». • «El Despacho tuvo por probado, sin estarlo, la existencia del pago proporcional al demandante de un salario acorde a la cantidad y calidad de trabajo que aporta a la institución». • «La sentencia incurre en violación directa de la constitución, específicamente de los principios de la función pública, concretamente en el desconocimiento de los principios generales de la carrera administrativa- y de la carrera administrativa en las fuerzas militares para los soldados profesionales, como el merito y la igualdad de oportunidades». • La sentencia no resolvió la excepción de inconstitucionalidad ni la de inconvencionalidad propuestas, y no realizó el test de ponderación de derechos, pese a haberlo afirmado.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 • «La sentencia incurre en un yerro al afirmar que de reconocerse la igualdad salarial se incurriría en una violación al PRINCIPIO DE LA INESCENDIBILIDAD NORMATIVA». • En el presente caso son procedentes las excepciones de inconstitucionalidad y de inconvencionalidad.

En cuanto a la prima de actividad, se señaló que no se resolvieron los siguientes planteamientos: • El error del juez en considerar que no son pasibles de comparación los sujetos que se le ruegan sean comparados en el juicio de igualdad. • La sentencia incurre en un error conceptual al confundir la naturaleza jurídica del salario con la de la prestación salarial. • Se desconoció que el demandante cumple las condiciones previstas en la norma que regula la prima de actividad para oficiales y suboficiales. • «La entidad demandada no presentó ninguna excepción en la contestación de la demanda, ni probó ningún criterio objetivo de justificación del derecho a la no discriminación, situación que no tuvo en cuenta el Despacho». • «El despacho asume en la sentencia El criterio de que las funciones de los oficiales y suboficiales son diferentes a las que presta el soldado profesional, y que, por eso, es justificado el trato de exclusión de la prima de actividad.

Y soporta tal justificación, en sendas sentencias judiciales». • «El Despacho desconocer el precedente Constitucional, contenido entre otras sentencias en la C-022/96; Sentencia C-862/08, y Sentencia C-536/16, donde se afirma que: “la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad”». • «El Despacho desconoce el precedente Constitucional contenido en la Sentencia T-230/94; el precedente contenido en la Sentencia T-079/95 que fue ratificado después en la sentencia T-335/00, así como el precedente contenido en la Sentencia T-247 de 2010, el cual fija el contenido del DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO PROBATORIO». • «El Despacho, en la sentencia, desconoció la inversión de la carga de la prueba ipso iure y la PRESUNCIÓN DE DISCRIMINACIÓN, a favor de mi poderdante, y en contra de la entidad demandada quien debía probar que el trato desigual que ofrece a mi poderdante está basado en un criterio objetivo y exento de violación del derecho fundamental de la igualdad en cabeza del demandante».

Contestación al recurso extraordinario de revisión3 La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional contestó el recurso extraordinario de revisión, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Argumentó que mediante el ejercicio de la acción especial de revisión no se pueden poner a consideración del juez asuntos que fueron resueltos en el proceso que precedió la sentencia impugnada, tal como lo pretende el demandante.

Que no se puede alegar la falta de congruencia de las sentencias de primera y segunda instancia, pues las mismas fueron proferidas atendiendo a criterios normativos y jurisprudenciales vigentes, analizando cada uno de los argumentos presentados tanto en la sentencia como en la apelación y realizando el correspondiente juicio de igualdad. 3 La entidad fue notificada del auto admisorio del recurso de revisión el 23 de octubre de 2023 y contestó mediante memorial allegado el 9 de noviembre de 2023.

Véase índices 000011 y 00014 de SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Finalmente, solicitó declarar infundado el presente recurso. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si procede la revisión de la sentencia emitida el 13 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en la causal invocada por el recurrente, la cual establece: «5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Para ello, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) las generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) la causal de revisión invocada, iii) el principio de congruencia y, iv) el caso concreto. Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal de control de las decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada.

En términos de artículo 248 del CPACA: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos». El objetivo principal de esta vía extraordinaria es invalidar los efectos legales de una sentencia ya ejecutoriada4.

De acuerdo con las causales establecidas en el artículo 250 del CPACA, busca restaurar el principio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales cuando se constate que la decisión estuvo afectada por alguno de los siguientes eventos: i) Aparición de circunstancias desconocidas al momento de dictar el fallo, las cuales, de haber sido conocidas, habrían llevado a una sentencia diferente, como la aparición de documentos esenciales que no pudieron ser aportados por fuerza mayor o caso fortuito, la existencia de un tercero con mejor derecho que el beneficiado con la sentencia cuestionada o la desaparición, al momento del reconocimiento, de las razones que justificaban que se hubiera decretado la prestación periódica. ii) Descubrimiento de hechos delictivos o fraudulentos que fueron determinantes en la adopción de la sentencia que se pretende anular, como el hallazgo de documentos falsos o adulterados, peritajes fraudulentos, o la ocultación de documentos relevantes 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de marzo de 2018. Exp. 1001-03-25-000-2014-00862-00 (2668-2014). C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 por alguna de las partes.

Esto incluye también la posible influencia de cohecho o violencia en la emisión del fallo. iii) Existencia de nulidades originadas en la sentencia que puso fin al proceso y que no podían ser objeto de recurso de apelación. iv) Contradicciones de la sentencia con otra anterior que constituya cosa juzgada5. Si bien la revisión constituye una vía impugnativa que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, ello no implica que sea un mecanismo que habilite una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por la recurrente se encuentre debidamente acreditada, pues como lo ha establecido la Sala Plena de esta Corporación este mecanismo extraordinario procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley6.

Causal quinta de revisión: Nulidad en la sentencia El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «[…] nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]». En ese sentido, la norma se limitó a establecer como requisito de esta causal que se configure una nulidad en la sentencia, pero no definió las causales, por tanto, le correspondió a la jurisprudencia llenar dicha causal de contenido, en atención a las múltiples interpretaciones que se generaban alrededor de la misma.

Según la posición actual del Consejo de Estado, la nulidad predicable de una sentencia de instancia se estructura por: (i) la ocurrencia de alguna de las hipótesis taxativamente reguladas por el artículo 133 del CGP; o (ii) la existencia de irregularidades insaneables que afecten sustancialmente el derecho al debido proceso, al punto que, de no haber ocurrido, la decisión habría sido diferente.

Fuera de los supuestos del artículo 133 del CGP, no toda anomalía en una sentencia puede desvirtuar sus efectos de cosa juzgada. A modo enunciativo, la jurisprudencia ha señalado que esto ocurre en situaciones como: «(i) es inhibitorio; (ii) se profiere sin motivación alguna; (iii) transgrede el principio de la non reformatio in pejus;

(iv) condena a un tercero que no ha sido 5 De acuerdo con la clasificación presentada en Garzón Martínez, Juan Carlos (2021). Proceso contencioso administrativo. Fase escrita – Fase oral. 2° Edición. Grupo editorial Ibañez (2° Ed. pp. 612-613) 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintitrés Especial de Decisión. Sentencia del 1 de octubre de 2019.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 vinculado como parte al proceso; (v) se pronuncia sobre aspectos que no le corresponden, esto es, sin competencia o jurisdicción, según el caso;

(vi) se profiere en un proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención; (v) no cuenta con el número de votos requerido para su aprobación y (vi) desconoce el principio de congruencia bien sea por una condena extra, ultra o infra petita»7. La Sala Plena del Consejo de Estado, en providencias como la del 31 de mayo de 20118 ha identificado otros eventos en los que se configura la nulidad en la sentencia, tales como: «[…] i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación».

Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado también que la vulneración del derecho al debido proceso constituye una variable de la causal establecida en el numeral 5 antes mencionado, al indicar que: «(…) la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento»9.

Se ha reconocido además que la violación del principio de congruencia tiene la potencialidad de originar una nulidad en la sentencia que puso fin al proceso. Veamos: «Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)»10. 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión. Sentencia del 16 de marzo de 2022. Exp. 11001-03-15-000-2021-00921-00. C.P. William Hernández Gómez. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de mayo de 2011. Exp. 11001-03-15-000-2008-00294-00. C.P. Mauricio Torres Cuervo. 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia del 3 de febrero de 2015. Exp. 11001-03-15-000-2011-01639-00. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz (E). 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2018. Exp. 11001-03-25-000-2014-00440-00 (1452-14).

C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De acuerdo con lo expuesto, por fuera de los supuestos que consagra el artículo 133 citado, existen otras causas desarrolladas jurisprudencialmente que comportan una anomalía respecto de la sentencia y que podrían desvirtuar sus efectos de cosa juzgada.

La concreción y extensión de esta causal de revisión a otros eventos insaneables que implican la violación de derechos constitucionales y procesales obedece, como lo ha establecido este máximo órgano, a la finalidad misma del recurso extraordinario de revisión: permitir que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, y garantizar el principio de seguridad jurídica limitando la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que la anomalía sea de tal relevancia constitucional que, sin ella, el fallo se hubiera proferido en otro sentido11.

Finalmente, es preciso resaltar que la nulidad se desprenda directamente de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio se estructure en el momento procesal en que se dicta la decisión judicial. Si la nulidad proviene de una situación anterior no oportunamente alegada, la regla general será su saneamiento. Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque se presenta antes de la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia12.

Principio de congruencia Sobre la congruencia de la sentencia, el artículo 281 del CGP, prevé: «ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]».

Al respecto, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 25 de enero de 201813, señaló que el principio de congruencia es entendido como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de resolver un asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo 11 En este mismo sentido, véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión. Sentencia del 18 de agosto de 2020.

Exp.11001-03-15-000-2017-02369-00. C.P. William Hernández Gómez. 12 Véanse: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tercera Especial de Decisión. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2018-01235-00. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión. Sentencia del 3 de diciembre de 2019.

Exp.11001-03-15-000-2012-00643-00. C.P. Martín Gonzalo Bermúdez Muñoz. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 25 de enero de 2018. Exp. 25000-23-41-000-2013-00911-01. C.P. María Elizabeth García González. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 alegado por las partes, sin incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita14, como regla general.

Dicho principio tiene dos connotaciones, a saber, externa, cuando la decisión está en armonía con lo pedido y alegado por las partes e interna, cuando existe coherencia en lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia15. Al respecto, es importante destacar que, en caso de existir incongruencia en cualquiera de ellas, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, esta debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente a su nulidad.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación se pronunció en los siguientes términos: «[…] El juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando para mimetizar tesis o razones propias de los recursos ordinarios o de las discusiones de instancia, pero no de las que por su naturaleza especial se requieren para este tipo de recursos extraordinarios […]»16.

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto El recurrente sostiene que se configura la causal de revisión porque la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció normas de rango superior y no respondió de manera integral las inconformidades expuestas en el recurso de apelación. A su juicio, hay falta de congruencia, tanto entre el recurso de apelación y el fallo de segunda instancia, como entre la demanda y la providencia emitida por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá el 29 de septiembre de 2022.

Según el recurrente, en el recurso de apelación solicitó al Tribunal adicionar la sentencia de primera instancia con el fin de que se analizara de manera exhaustiva cada uno de los supuestos fácticos y jurídicos de la demanda, tarea que, asegura, no fue realizada por el juzgado. Sin embargo, la sentencia atacada no resolvió de manera completa y rigurosa las críticas relativas a la negativa del reconocimiento del reajuste salarial del 20% ni de la prima de actividad, así como la omisión de un juicio 14 Cfr. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 16 de agosto de 2002. Exp. 76001-23-24-000-1997-04345-01 (12668-1997). C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié donde se indicó: «[…] Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.» 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Exp.: 50001-23-31-000-2002-00198-02 (15770). C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Revisión. Sentencia del 7 de abril de 2015. Exp. 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 comparativo entre los soldados voluntarios que fueron posteriormente convertidos en soldados profesionales e ingresaron a la carrera administrativa conforme a lo dispuesto por la Ley 1793 de 2000, y los soldados profesionales que ingresaron por primera vez a la Fuerza Pública luego de la creación del régimen de carrera para el soldado profesional, con el fin de determinar la posible vulneración del núcleo esencial del derecho a la igualdad.

Se procederá a evaluar si se satisfacen los requisitos establecidos por la ley y precisados por el Consejo de Estado mediante los criterios jurisprudenciales aplicables para configurar la causal invocada. En relación con el reproche por supuesta incongruencia en la decisión, se observa que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante se formularon las siguientes pretensiones: a) que se declare la nulidad del acto administrativo 20183111931561: MDN.CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF- COPER-DIPER-1-10 del 8 de octubre de 2018; b) la configuración del silencio administrativo negativo; c) la nulidad del acto administrativo ficto o presunto mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, de la prima de actividad y del subsidio familiar.

A título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó: a) declarar que el actor realiza las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario; b) declarar que el actor se encuentra en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento de la prima de actividad de los oficiales y suboficiales; c) el pago de la diferencia salarial del 20% no percibida, a título de salario básico mensual o asignación salarial mensual, conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000; d) el reconocimiento de la prima de actividad, de acuerdo con los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales en las normas vigentes; e) el reconocimiento y pago del subsidio de familia, con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; f) la reliquidación de todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, con base en un salario básico calculado como el mínimo incrementado en un 60%; g) la actualización de los valores adeudados conforme al IPC; y h) el pago de costas y agencias en derecho.

De manera subsidiaria, solicitó la aplicación de las figuras de excepción de inconstitucionalidad y de convencionalidad con el propósito de inaplicar los actos administrativos objeto de la demanda. En primera instancia, el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2022, negó las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% del sueldo básico y a la prima de actividad, sustentando su decisión en diversas consideraciones, entre las cuales se destacan las siguientes: En lo que concierne al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% sobre el sueldo básico, conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985, concluyó que no era procedente acceder a dicha pretensión. Para ello, fundamentó su decisión en el hecho de que el demandante «prestó su Servicio Militar DIPER desde el 6 de julio de 2000 hasta el 29 de diciembre de 2001; como Alumno Soldado Profesional DIPER: desde el 20 de octubre de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2002 y como Soldado Profesional DIPER: desde el 01 de diciembre de 2002 hasta el 30 de Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 noviembre de 2021 y Tres Meses de Alta desde el 30 de noviembre de 2021 hasta 28 de febrero de 2022».

En virtud de lo anterior, se determinó que el demandante ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, sin haber ostentado en ningún momento la calidad de soldado voluntario. Consecuentemente, se estableció que si bien es cierto que en la actualidad los dos grupos de soldados ostentan la calidad de soldados profesionales y desempeñan las mismas funciones y obligaciones, el personal incorporado como soldado profesional a partir de la entrada en vigor del Decreto 1794 de 2000 tiene derecho al reconocimiento de un salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV), incrementado en un 40%.

Por su parte, aquellos que ostentaban la calidad de soldados voluntarios al 31 de diciembre de 2000 y posteriormente fueron incorporados como soldados profesionales tienen derecho al reconocimiento de un SMLMV incrementado en un 60%. Adicionalmente, se pronunció sobre la excepción de inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad invocada por la parte demandante, señalando que dicho mecanismo judicial permite la inaplicación de una norma cuando esta contraviene preceptos constitucionales y no ha sido objeto de control por vía de acción. No obstante, indicó que, si bien el demandante argumentó que la exclusión de ciertos beneficios para los soldados profesionales vulnera el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política, no era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues no se evidencia que el acto administrativo respecto del cual se solicitó su inaplicación, vaya en contra de los postulados constitucionales, pues fue proferido por la autoridad competente y las normas que sustentan su legalidad se encuentran conforme al ordenamiento jurídico vigente.

En cuanto al reconocimiento y pago de la prima de actividad conforme a los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales, el a quo determinó que dicha prestación no era aplicable al demandante, toda vez que su reconocimiento se encuentra limitado a otros miembros de la Fuerza Pública. En este sentido, precisó que no es posible realizar una comparación entre aquellos y los soldados profesionales, ya que no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes y montos.

Finalmente, en lo atinente a la pretensión de reajuste del subsidio familiar, advirtió que el demandante contrajo matrimonio el 8 de julio de 2010 y que le fue reconocido el subsidio familiar desde el 30 de noviembre de 2014 en un 20% de la asignación básica. Que, en razón de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 cobró vigencia nuevamente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que es procedente el reconocimiento del subsidio familiar en un 4% del salario básico más la prima de antigüedad a partir del 8 de julio de 2010, realizando los correspondientes descuentos por lo ya pagado.

El señor Yamil Enrique Yanes interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la decisión dictada por el Juzgado, fundamentando su solicitud, en síntesis, en los siguientes argumentos: Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 1.

Que el a quo no resolvió de manera congruente todos los puntos planteados en la demanda y omitió pronunciamiento sobre algunas pretensiones declarativas. Por lo cual debía ordenarse al juez de primera instancia complementar la decisión para que se resolviera de fondo cada uno de los puntos expuestos, tanto fácticos como jurídicos. 2.

Que no se analizó de manera seria y exhaustiva la posible violación del derecho a la igualdad en las modalidades de trabajo igual – salario igual, igualdad simple y mandato de no discriminación, mérito en la carrera administrativa, enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado en desmedro del patrimonio del trabajador, garantías mínimas del artículo 53 de la Constitución, remuneración mínima vital y móvil proporcional y primacía de la realidad sobre formalidades. 3.

Que debía realizarse un análisis comparativo entre los soldados voluntarios que luego fueron convertidos en soldados profesionales e ingresaron bajo el régimen de carrera administrativa del Decreto 1793 de 2000 y aquellos soldados profesionales que ingresaron por primera vez a la Fuerza Pública después de la creación del citado régimen.

Con este análisis, solicitó que el fallador de segunda instancia evaluara la posible vulneración al derecho fundamental a la igualdad, específicamente en la modalidad de «trabajo igual - salario igual», así como lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política respecto al «pago proporcional del trabajo». 4. Que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 solo tiene autoridad frente a los casos con características esenciales similares, es decir, soldados profesionales que antes fueron soldados voluntarios, pues en ella nunca abordó el principio de "trabajo igual, salario igual" ni las garantías constitucionales del artículo 53 de la Constitución, ya que no tenía competencia para hacerlo y solo resolvió los hechos específicos del caso. 5.

Que el régimen salarial de los soldados profesionales es un derecho adquirido, no una expectativa legítima. 6. Que, al no haber contestado la demanda la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional se incurrió en una omisión que habilita la aplicación de la «presunción de discriminación» a favor del demandante. En consecuencia, recalcó que era deber de la entidad demostrar que el trato desigual estaba fundamentado en un criterio objetivo y no constituía una violación del derecho fundamental a la igualdad. 7.

Que el error del a quo es pensar que para el reconocimiento y pago de la prima de actividad el ordenamiento jurídico exige una preparación, experiencia y responsabilidades diferentes, ya que eso lo exige el ordenamiento para el pago del salario y no de las prestaciones salariales. 8. Que la prima de actividad está diseñada para reconocer y premiar la permanencia de los miembros de las Fuerzas Militares en el ejercicio de sus funciones.

Su no reconocimiento al soldado implica una falta de valoración de su continuidad en el servicio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 13 de julio de 2023, delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: establecer si el demandante tiene derecho a: i) un reajuste de su asignación básica en un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, tal como se le viene reconociendo a los soldados voluntarios que fueron vinculados como soldados profesionales y ii) el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Al concluir que no existían fundamentos legales ni jurisprudenciales que sustentaran tales pretensiones confirmó la decisión emitida en primera instancia por el Juzgado Cincuenta y uno Administrativo de Bogotá. En lo que respecta a la pretensión del reajuste de la asignación básica en un 20%, atendiendo a criterios de igualdad, consideró que al demandante no le asiste el derecho ya que no acredita la calidad de soldado voluntario.

Al respecto dijo: «En el sub lite, se encuentra probado que el actor ingresó a la institución a prestar el servicio militar, y que estuvo en ese servicio, entre el 6 de julio de 2000 y el 29 de diciembre de 2001, luego como alumno Soldado Profesional del 20 de octubre hasta el 30 de noviembre de 2002, y finalmente se vinculó en calidad de Soldado Profesional entre el 1° de diciembre del mismo año hasta el 28 de febrero de 2022 fecha de retiro del servicio (Archivo No. 24 del expediente digital, pág. 6), es decir, que el demandante nunca ostentó la calidad de soldado voluntario, sino que ingresó directamente como Soldado Profesional […] Así las cosas, no hay lugar a que el ahora demandante, aduciendo el principio de igualdad pueda beneficiarse de esa transición consagrada en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, que busca proteger derechos adquiridos, en la medida que no cumple con la condición de haberse vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, como soldado voluntario, sin que ello implique per se, un desconocimiento del derecho a la igualdad, pues, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia T – 587-06, el artículo 13 Superior no debe entenderse “como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática”».

En relación con la postura adoptada por el Juzgado respecto de la comparación entre el demandante y los sujetos propuestos como término de referencia en el juicio de igualdad, se argumentó que pertenecían a regímenes normativos distintos, dando aplicación a la Sentencia del 25 de agosto de 2016. En este sentido, el Tribunal destacó expresamente que: «Teniendo en cuenta el acápite normativo, como la jurisprudencia citada, es claro que los soldados profesionales que se encontraban vinculados como voluntarios al 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a que su asignación básica sea el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, y no en un 40%, mientras que quienes no tuvieron la condición de voluntarios como es el caso del demandante, la percibirán en el equivalente a un (1) salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%), luego no es procedente reliquidar la asignación básica como lo pide el accionante, pues se reitera, ingresó como Soldado Profesional el 1° de diciembre de 2002».

Con respecto a la inaplicación parcial del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000 por inconstitucional y convencional, así como la falta de aplicación del test de ponderación, consideró que: «También es importante precisar, que la expedición del Decreto 1794 de 2000, tiene fundamento en el principio de libertad de configuración del Legislador, y, si bien es cierto, el monto a reconocer de la asignación básica varió respecto de quienes ingresaron por primera vez al Ejército Nacional en condición de soldados profesionales, también lo es, que mantuvieron los derechos adquiridos de los soldados voluntarios incorporados como profesionales». «[…] Atendiendo a las disposiciones señaladas, no encuentra la Sala que exista incompatibilidad entre el Decreto 1794 de 2000, que regula el reajuste salarial del 20% para los soldados voluntarios que fueron homologados a soldados Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 profesionales y que establece la asignación básica para los soldados vinculados directamente después de la entrada en vigencia de la norma, con las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No se evidencia la incompatibilidad de la normativa interna con tal convención, para efectos de dar aplicación a la excepción de convencionalidad solicitada, en tanto que el demandante sustenta la aplicación de dicha excepción en el desconocimiento del derecho a la igualdad y trae a colación los mismos argumentos expuestos para sustentar la excepción de inconstitucionalidad, sin embargo, se advierte nuevamente que, el demandante no se encuentra en una situación igual a la de los soldados voluntarios que ingresaron al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, esto es, no existe el supuesto fáctico para señalar que sean equiparables». «[…]En ese orden de ideas, se concluye que, en efecto, en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, porque el demandante no se encuentra en una situación igual a la de los soldados voluntarios que ingresaron al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000» En cuanto a la falta de pronunciamiento respecto del reconocimiento y pago de la prima de actividad, expresamente consideró: «[…] Es necesario indicar, que la intención del Gobierno Nacional, fue otorgar la prima de actividad a ciertos grupos de servidores públicos dentro de la Fuerza Pública, entre los cuales no menciona a los soldados profesionales, la cual se hace exigible por el solo hecho de permanecer en el desempeño de funciones. […] Por lo tanto, no es dable realizar una comparación entre los deberes, derechos y responsabilidades que se les asignan en virtud de su naturaleza, razón por la cual resulta justificable otorgarle ciertos emolumentos a algunos de esos servidores que no devengan otros, como ocurre con los soldados profesionales, al encontrarse en una categoría diferente que no puede ser entendida como asimilable a la de los demás miembros de la Fuerza Pública.

En consecuencia, no puede pretenderse unificar los regímenes prestacionales en relación con las partidas que se devengan en actividad, toda vez que es legítimo que el legislador haya establecido estas diferencias bajo la consideración que en este caso estamos ante sujetos distintos. […]». De tal forma, la Sala advierte que la decisión objeto de análisis abordó las dos facetas de congruencia que han sido desarrolladas jurisprudencialmente del marco normativo del principio.

Por una parte, se observa la armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna), toda vez que los fundamentos jurídicos y fácticos expuestos en la motivación de la sentencia conducen de manera lógica y coherente a la conclusión adoptada, esto es, la determinación de que el señor Yamil Yanes Ortega no tiene derecho al reajuste de su asignación básica, así como tampoco al reconocimiento de la prima de actividad en igualdad de condiciones a las que perciben los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Para ello, como se expuso, el Tribunal consideró que las diferencias que existen entre estos sujetos se fundamentan en un marco normativo y constitucional válido, y responden a criterios razonables y objetivos que justifican el trato diferenciado. Por otra parte, existe conformidad entre la decisión y lo solicitado por la parte en el marco de la competencia del fallador de segunda instancia (congruencia externa), dado que el análisis se circunscribió exclusivamente a los puntos planteados en la Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 apelación y las pretensiones presentadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

El fallo analizó detalladamente cada una de estas pretensiones a la luz del régimen jurídico aplicable (Ley 4ª de 1992, Ley 131 de 1985 y Decreto 1794 de 2000), de los precedentes jurisprudenciales pertinentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y de las pruebas aportadas al expediente. Así, concluyó que no se configuraba la vulneración del derecho a la igualdad alegada, al encontrarse debidamente acreditado que las diferencias salariales y prestacionales entre los distintos niveles jerárquicos de la Fuerza Pública obedecen a criterios legales y constitucionales válidos que responden a la naturaleza jerárquica y funcional de estas posiciones, con lo cual se dio respuesta íntegra a todos aquellos argumentos que abarcaban el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad salarial y la carga probatoria en casos de discriminación salarial.

En cuanto a la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad e inconvencionalidad, en la decisión se argumentó que esta figura requiere demostrar una oposición directa y manifiesta entre las normas impugnadas y la Constitución, lo que no ocurrió en este caso, ya que en precedentes jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se ha avalado la validez de las disposiciones cuestionadas, no encontrando que existieran elementos para desvirtuar la constitucionalidad de las normas señaladas.

En cuanto al juicio de igualdad invocado por la parte actora bajo la premisa de «trabajo igual – salario igual», se observa que la decisión sí explicó que no existe una equivalencia absoluta entre los grupos en comparación, dado que sus condiciones de vinculación, funciones y prerrogativas difieren de manera significativa. Además, la referencia a la jurisprudencia constitucional y al régimen transitorio aplicable refuerza el razonamiento del Tribunal, que destaca que las diferencias no solo son legítimas, sino necesarias para garantizar derechos adquiridos y mantener el equilibrio entre los distintos niveles jerárquicos de la Fuerza Pública.

En cuanto a la aplicación de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuya supuesta indebida aplicación fue alegada como un error en primera instancia, se confirmó su procedencia al establecer que en dicha decisión se trazaron reglas jurisprudenciales aplicables tanto a los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como soldados profesionales, como a aquellos que se vincularon directamente en esta última categoría a partir del 31 de diciembre de 2000.

Entonces, se tiene que en la sentencia de segunda instancia, se emitió pronunciamiento sobre la mayoría de los argumentos planteados en el recurso de apelación, en especial aquellos relacionados con la diferencia salarial establecida en el Decreto 1794 de 2000, la justificación del 20% adicional en la asignación de algunos soldados profesionales, la existencia de un trato diferenciado basado en criterios objetivos, la imposibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad sin una oposición evidente entre normas y la Constitución y la exclusión de los soldados profesionales del beneficio de la prima de actividad, por estar destinada únicamente a oficiales y suboficiales conforme a la Ley 4ª de 1992.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 No obstante, respecto de algunos reproches formulados, si bien la sentencia no profundizó en su análisis sobre el alcance del precedente constitucional invocado, la supuesta ausencia de un test de igualdad, la alegada discriminación sistemática, la naturaleza jurídica del salario y de la prestación salarial y el desconocimiento de las sentencias C-022 de 1996;

C-862 de 2008 y C-536 de 2016, tales omisiones no tienen la entidad suficiente para invalidar la decisión de segunda instancia, en tanto: i) No se motivó ni se demostró la trascendencia del argumento, y de su contenido no se desprende la configuración de un error judicial que justificara la prosperidad de la pretensión condenatoria en sede de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) En cuanto al supuesto desconocimiento de las providencias citadas en el recurso de apelación, es importante señalar que la inobservancia del precedente jurisprudencial no constituye un defecto de suficiente entidad para generar la nulidad de la sentencia, pues no se trata de una irregularidad de carácter procedimental, sino de un aspecto relacionado con el análisis de fondo del fallo acusado y, iii) Los aspectos centrales del litigio fueron debidamente abordados y resueltos con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial aplicable.

Debe recordarse que la incongruencia genera la nulidad de la sentencia cuando esta trastorna completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso. Por esta razón, como lo ha establecido esta Corporación «[ ] no cualquier reproche sobre la falta de congruencia externa o interna estructura la causal de revisión, pues se exige que la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante, a tal punto que, no exista justificación objetiva y relacionada con las materias medulares del proceso»17.

Así, cuando el recurrente alega una violación al principio de congruencia y consecuencialmente, una vulneración al debido proceso, lo hace refiriéndose a su desacuerdo con la forma en que fue aplicada e interpretada una norma sustancial que rige la materia. Sin embargo, esto no constituye una anomalía en el procedimiento o en la sentencia que pueda configurar una causal de nulidad, sino que se trata de un cuestionamiento sobre el fondo de la decisión, pretendiendo utilizar esta vía como si se tratara de una tercera instancia, lo cual excede la competencia del juez en el recurso extraordinario.

Tanto es así que, de acuerdo con el expediente del proceso ordinario, observa la Sala que el hoy recurrente en la demanda presentada en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ventiló similares argumentos a los expuestos en esta oportunidad, lo que denota que pretende utilizar el recurso extraordinario de revisión como una instancia adicional.

Conforme lo expuesto, la Sala no encuentra configurada la causal de nulidad originada en la sentencia prevista por el numeral 5.° del artículo 250 del CPACA, razón por la cual el recurso extraordinario de revisión se declarará infundado. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 13 de octubre de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00. MP. Alberto Montaña Plata. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Con la expedición de la Ley 2080 de 2021, se modificó el artículo 255 del CPACA en cuanto a la condena en costas en el marco del recurso extraordinario de revisión, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 255. Vencido el período probatorio se dictará sentencia. […] Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente».

Sin embargo, dado que esta disposición no aborda exhaustivamente la regulación de la condena en costas, es necesario complementarla con lo establecido en el CGP, el cual se aplica por remisión dispuesta en el artículo 188 del CPACA Según lo estipulado en el artículo 361 del CGP, las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho, y solo habrá lugar a su imposición de acuerdo con el artículo 365, numeral 8.º ibidem «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Observa la Sala, para lo que aquí interesa, que en el presente caso se encuentra acreditada la gestión de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional a través de la defensa ejercida en el escrito de contestación del recurso, actuación que por sí sola, constituye una prueba suficiente para fijar, en su favor, agencias en derecho, ya que demuestra que designó un representante para estar al tanto del proceso y ejercer la defensa de sus intereses.

Para la fijación de agencias en derecho, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, teniendo en cuenta la competencia asignada en el numeral 3 del artículo 366 del CGP, una vez quede en firme la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Yamil Enrique Yanes Ortega en contra de la sentencia del trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Cincuenta y uno Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00359-00 (5120-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: + 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Segundo. CONDENAR EN COSTAS al señor Yamil Enrique Yanes Ortega en favor de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, las cuales se liquidarán por Secretaría. Tercero. Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría INGRESAR el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia. Cuarto. RECONOCER PERSONERÍA al abogado Johnatan Javier Otero Devia, portador de la tarjeta profesional 208.318 del C.S de la J., para que actúe dentro del proceso de la referencia en calidad de apoderado de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, conforme al poder obrante en el índice 00014 de SAMAI.

Quinto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente