Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. FIDUCOLDEX Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema Corrección provocada.

Requisitos y alcance. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación promovidos por la demandada y demandante (apelación adhesiva) contra la sentencia del 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” (fls. 360 a 395), que dispuso: 1. Declárase la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412014000172 del 12 de junio de 2014, y de la Resolución 6381 del 7 de julio de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se declara válida la declaración de corrección presentada por la contribuyente el día 31 de enero de 2014. 3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. 4. Por no haberse causado, no se condena en costas. 5. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.

Regístrense las constancias y anotaciones de rigor.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 16 de abril de 2013, Proyectar Valores S.A. Comisionista de Bolsa en Liquidación presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2012, en la que registró un impuesto a cargo de $0, y un saldo a favor de $16.916.000. Mediante el Requerimiento Especial Nro. 322402013000186 del 31 de octubre de 2013, la Administración propuso la modificación de la citada declaración en el sentido de desconocer: • Pasivos en la suma de $141.466.000. • Gastos operacionales de administración por $1.916.989.000. • Otras deducciones por $141.466.000. • Compensación de pérdidas por $1.871.747.000.

Lo anterior, llevó a proponer un impuesto a cargo de $1.296.967.000 y una sanción por inexactitud de $2.075.147.000. El contribuyente presentó respuesta al anterior requerimiento, a la que anexó declaración de corrección provocada. En la corrección, la sociedad aceptó las partidas propuestas por la Administración referente a los pasivos por $141.466.000, Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y por gastos operacionales por $510.682.000, y otras deducciones por $141.466.000.

Además, modificó el anticipo de renta del año 2013 en la suma de $63.788.000, y liquidó la sanción por inexactitud reducida por $86.084.000. Mediante Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412014000172 del 12 de junio de 2014, la Administración rechazó la validez de la declaración de corrección provocada bajo el argumento que en la misma se había modificado un renglón que no habían sido cuestionado en el requerimiento especial, relativo al anticipo de renta del año gravable 2013.

También, reiteró las glosas propuestas en el requerimiento especial, a excepción de la relativa a los gastos por seguros que fue aceptada. Por esa razón, determinó el impuesto en la suma de $1.186.166.000 y la sanción por inexactitud en $1.897.866.000. Contra esa decisión, el contribuyente interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto por la Resolución Nro. 006381 del 7 de julio de 2015, que modificó el acto liquidatorio, para aceptar gastos por pérdida en la enajenación de títulos participativos en la suma de $399.038.216, y de deuda pública por $5.137.664, y compensaciones de pérdidas por $1.076.467.000.

Lo que llevó a establecer el impuesto a cargo en $712.272.000 y la sanción por inexactitud en $1.139.635.000. El 5 de diciembre de 2016, la sociedad Proyectar Valores cedió los derechos litigiosos a la sociedad Fiducoldex S.A. (fls. 274 a 294). Documento que fue aportado al proceso judicial y en virtud del cual la sociedad Fiducoldex actúa como parte demandante (fl. 331).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones (fls. 8 a 12): 1. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412014000172 del 12 de junio de 2014, por medio de la cual la entidad demandada modificó la declaración del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2012, presentada en formulario Nro. 1103601902781 y adhesivo 9100017477049, presentada por Proyectar Valores, liquidación oficial proferida por la División de Gestión de Liquidación de la U.A.E. DIAN, determinando un mayor impuesto e imponiendo sanción por inexactitud. 2.

Que se declare la nulidad total de la Resolución Nro. 006381 del 7 de julio de 2015 (por la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto), expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E. DIAN, por medio de la cual se modificó parcialmente la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412014000172, y se fijó un saldo a pagar por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2012 y sanción por inexactitud, en la suma de $1.834.991.000. 3.

Como consecuencia de las nulidades totales anteriores, y a título de restablecimiento del derecho, se proceda a favor de Proyectar Valores a: a) Reconocer validez jurídica a la declaración de corrección voluntaria de la declaración de renta del año gravable 2012, presentada por mi representada el 31 de enero de 2014, la cual fue desconocida por la Administración Tributaria tanto en la liquidación oficial de revisión, como en la resolución por la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto. b) Revocar la sanción por inexactitud impuesta en la Resolución Nro. 006381 del 7 de julio de 2015 por $1.139.635.000. c) Para preservar los principios y derechos constitucionales consagrados en los Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículos 2, 29, 83, 95-9, 209 y 363 de la Constitución Política, con base en la Supremacía de la Constitución consagrada en el artículo 4 de la Carta, solicito en la sentencia efectuar una nueva liquidación del impuesto sobre la renta por el año 2012, en la cual se incluya como ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional la suma de $2.536.623.281, en aplicación del artículo 36-1 del Estatuto Tributario, suma que corresponde a la utilidad en venta de acciones efectuada a través de la Bolsa de Valores de Colombia, cuya existencia y veracidad consta en el expediente y se prueba con las notas a los Estados Financieros y la certificación de revisor fiscal de Proyectar Valores aportada en la respuesta al Requerimiento Especial el 31 de enero de 2014.

Frente a esta petición, podría considerarse que no es procedente pues para ello el contribuyente ha debido presentar solicitud de corrección dentro del término previsto en el artículo 589 del Estatuto Tributario. Sin embargo, respetuosamente considero que en este caso esta petición es procedente pues como se argumentará más adelante, el derecho a la corrección voluntaria le fue violado a Proyectar Valores, al proferir y notificar en forma irregular el requerimiento especial en un mismo día, el 31 de octubre de 2013, en abierta violación de las normas constitucionales y legales que más adelante se señalan.

También la DIAN podrá argumentar que el Tribunal y el Consejo de Estado no son competentes para proferir una nueva liquidación del impuesto sobre la renta por el año 2012 para incluir como ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional la suma de $2.536.623.281. Sin embargo, en aplicación del principio de supremacía de la Constitución Política consagrado en el artículo 4º de la Carta, sí son competentes tanto el Honorable Tribunal, como también el Honorable Consejo de Estado, pues ante la grave violación de los artículos 2, 29, 83, 95-9, 209 y 363 de la Constitución Política, se haría daño al orden justo y a los principios constitucionales del sistema tributario y de la función administrativa que esas normas consagran, que el actuar arbitrario y audaz de la Administración tributaria fuera premiado por la Jurisdicción permitiéndole mantener gravada la citada partida.

En efecto, la Administración tributaria tiene el poder, pero no lo puede usar en forma arbitraria, sino que lo debe efectuar en forma respetuosa de los derechos constitucionales y legales de los contribuyentes, por lo que acceder en forma favorable a esta pretensión ayudará a construir un orden justo y respetuoso de los principios constitucionales, al indicar a la DIAN que el uso arbitrario de ese poder puede ser corregido por la Jurisdicción. d) Que como consecuencia de la nueva liquidación del impuesto de renta por el año 2012, se ordene a la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales devolver, previa la presentación de las respectivas solicitudes, el saldo a favor y las sumas pagadas en exceso o en forma indebida que se determinen como consecuencia de la nueva liquidación oficial del impuesto por este año gravable proferida con base en el artículo 4 de la Constitución Política, sumas que solicita se disponga en la sentencia que deberán ser indexadas, de acuerdo con los artículos 177 y 178 del CPACA. e) Que en la sentencia se señale expresamente que el término para solicitar la devolución del saldo a favor que se genera como consecuencia de la nueva liquidación del impuesto sobre la renta por el año 2012 y, de las sumas pagadas en exceso o en forma indebida, más la correspondiente indexación, se compute a partir del día en el que la sentencia que contenga la nueva liquidación quede ejecutoriada. 4.

Como consecuencia de lo anterior y las graves violaciones a los artículos 2, 29, 83, 95- 9, 209 y 363 de la Constitución Política, se condene en costas y agencias en derecho incurridas en ejercicio del presente medio de control a la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso que dispone lo siguiente: […]”.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 2, 29, 83, 95-9, 209 y 363 de la Constitución Política; 36-1, 69, 107, 147, 565, 588, 589, 590, 647, 683, 692, 705, 709, 711, 712 -literal g)-, 714 -inciso 2-, 730 –numerales 4 y 6-, 731, 742, 772, 773, 774, 775, 777 y 807 del Estatuto Tributario; 2 del Decreto 2591 de 1993; y 42, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El concepto de violación de estas disposiciones se resume así (fls. 23 a 58): Advirtió que la Administración incurrió en violación al debido proceso por omitir notificar el auto de traslado de pruebas, no proferir emplazamiento para corregir, y haber notificado el requerimiento especial el mismo día de su expedición, porque esas circunstancias impidieron que la sociedad corrigiera voluntariamente su declaración de renta del año 2012 para registrar como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional la suma de $2.536.623.281 correspondiente a la utilidad en la venta de acciones en la Bolsa de Valores de Colombia.

Agregó que también se vulneró el principio de presunción de buena fe, toda vez que los funcionarios que practicaron la notificación personal del requerimiento especial señalaron al contribuyente que esa diligencia no afectaba su derecho a la corrección voluntaria, el cual pretendía ejercer la sociedad de acuerdo con las conversaciones sostenidas con los funcionarios en sus visitas.

Consideró que, si bien la ignorancia de la ley no es excusa para su cumplimiento, lo cierto es que la Administración debió actuar bajo los postulados de la buena fe, utilizando los mecanismos de notificación regular, como son la citación al representante legal y/o la notificación por edicto, en tanto no existía término perentorio que justificara la actuación de la DIAN de notificar el acto preparatorio el mismo día de su expedición en el domicilio de la sociedad.

En cuanto al desconocimiento de la corrección provocada, alegó que la liquidación oficial de revisión incurre en las causales de nulidad de falta de motivación e interpretación errónea, por no explicar las razones de rechazo de la corrección, y sustentarse en la declaración inicial, y no en la declaración de corrección provocada. Precisó que en el acto liquidatorio no se menciona cuál era la modificación incluida en la declaración de corrección provocada que no había sido cuestionada por la DIAN y que llevó al rechazo de dicha declaración. Fue hasta la expedición de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración que el contribuyente se enteró que el desconocimiento de la corrección se originaba en la inclusión del anticipo del impuesto por el año 2013.

Explicó que en aplicación de lo dispuesto en artículo 807 del Estatuto Tributario, en la declaración de corrección provocada, el contribuyente liquidó y pagó el 75% del anticipo por el año 2013, en tanto la DIAN omitió proponer la incorporación de ese concepto en el requerimiento especial. Y, advirtió que las diferencias encontradas por la Administración en la liquidación de la sanción, se presentan porque el valor del anticipo que se genera al modificar el impuesto, no puede hacer parte de dicho cálculo, como lo señala el artículo 647 del Estatuto Tributario.

Advirtió que debe tenerse presente que el artículo 692 del Estatuto Tributario, establece que no será causal de nulidad de los actos administrativos, el hecho de que no se basen en la última corrección presentada por el contribuyente, cuando éste no hubiere dado aviso de ello; razón por la cual debe entenderse que en caso de que las correcciones sean informadas como lo hizo la sociedad en este caso al contestar el requerimiento especial, el fallador debe decretar la nulidad de la liquidación oficial de revisión, por no haberse basado en la última corrección presentada.

Adicionalmente, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración esa situación tampoco fue solucionada. Respecto de las glosas determinadas por la DIAN, dijo que teniendo en cuenta que la declaración de corrección provocada es válida, y que la DIAN aceptó unas glosas en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la controversia se debe limitar a las partidas: i. pérdida en venta de acciones no glosada en el requerimiento especial por $1.152.204, ii. pérdida por ajuste en equipos, muebles y enseres por Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $591.109.177, iii. honorarios por asesoría jurídica por $90.709.460, iv. honorarios laborales $28.000.000, y v. compensaciones por $795.280.000.

En relación con la pérdida en venta de acciones por $1.152.204, sostuvo que la Administración incurre en falsa motivación y desconoce el principio de correspondencia, toda vez que en la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso se alude que el requerimiento especial desconoció la suma de $7.932.293, cuando en realidad el acto preparatorio rechazó $6.780.059.

La glosa por $6.780.089 fue aceptada por el contribuyente en la respuesta al requerimiento especial, razón por la cual no hay lugar a un rechazo adicional por pérdida en venta de acciones por el mayor valor de $1.152.204. En lo que se refiere a la pérdida por ajustes de bienes, manifestó que del valor determinado por la DIAN por $1.003.027.904, en la declaración de corrección aceptó parcialmente el rechazo de la suma de $411.918.817.

Pero señaló que continúa discutiendo el rechazo de la diferencia de $591.109.177, porque corresponde al costo fiscal de los activos efectivamente enajenados en el año 2012. Explicó que si bien se efectuaron ajustes contables con las Resoluciones Nros. 002 y 009 de 2012, que redujeron el costo contable, los mismos no disminuyeron el costo fiscal, el cual se encuentra reconocido en la contabilidad y fue certificado por el revisor fiscal de la sociedad.

Que teniendo en cuenta que el 72,84% de los activos fueron vendidos en el año 2012, es procedente en virtud de los artículos 69 del Estatuto Tributario y 2 del Decreto 2591 de 1993, que se solicite como costo fiscal en la enajenación de activos, el mayor costo fiscal frente al contable por valor de $591.109.177. Frente al gasto por honorarios por asesorías jurídicas de $90.709.460, dijo que cumple con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, y se encuentra soportado en contratos de prestación de servicios que tuvieron por objeto asumir la defensa de los intereses del contribuyente en procesos judiciales.

Y, en relación con el gasto por honorarios por asesoría laboral por $28.000.000, sostuvo que cumple con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, y se encuentra soportado en un contrato de prestación de servicios para la asesoría y representación judicial de procesos laborales, que requería la sociedad por encontrarse en proceso de liquidación. Agregó que, si bien la sociedad adquirió una póliza de riesgo para la representación judicial, esta solo cobijaba a los directores y a los administradores de la sociedad, y no al personal del área comercial, que fue contra quien se siguió el proceso judicial.

En cuanto a la compensación de pérdidas y excesos de renta presuntiva por $795.280.000, discutió que la actuación demandada aplicó a los excesos de renta presuntiva, la limitación porcentual en función del patrimonio de sociedades absorbidas prevista en el artículo 147 del Estatuto Tributario; con lo cual desconoce que ese límite solo está dispuesto para las pérdidas fiscales.

También alegó que no existe norma que permita a la DIAN aplicar dicho límite a los reajustes fiscales sobre pérdidas fiscales y excesos de renta presuntiva recibidas de las sociedades absorbidas, los cuales están autorizados en el parágrafo del artículo 189 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, dijo que la Administración vulnera el artículo 147 del Estatuto Tributario, en la redacción vigente en el año 2012, al aplicar a las pérdidas fiscales, y los excesos de renta presuntiva liquidados en el año 2006 la limitación anual del 25%, desde ese año, rechazando el 75% restante desde el año de origen, desconociendo que la pérdida es procedente en su totalidad, solo que tiene una Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co limitación al momento de compensarla.

Finalmente, en lo que respecta a la sanción por inexactitud, señaló que en relación con las partidas no aceptadas por el contribuyente no se configura ninguno de los supuestos del artículo 647 del Estatuto Tributario, en tanto los valores son reales y están respaldados en soportes internos y externos. Y, discutió que la sanción no fue debidamente motivada respecto de cada una de las glosas.

Advirtió que en todo caso, la sanción que procede es la reducida del 40%, toda vez que se reconocieron parte de las glosas en la respuesta del requerimiento especial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 709 del Estatuto Tributario. Y, consideró que se presenta una diferencia de criterio sobre la aplicación del derecho aplicable.

Oposición de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (fls. 211 a 240), por las siguientes razones: Planteó la excepción previa por indebida acumulación de pretensiones, bajo el argumento de que no es procedente que en la demanda, el actor solicite al Tribunal que se arrogue la competencia de realizar la “corrección voluntaria” de su declaración, puesto que ello desconoce lo dispuesto en el procedimiento tributario en materia de correcciones de las liquidaciones privadas.

Sostuvo que la Administración no vulneró el derecho al debido proceso del contribuyente. Explicó que en desarrollo de la investigación se incorporaron pruebas que fueron recaudadas en el procedimiento tributario seguido a la sociedad por el impuesto de renta del año 2011. Que dichas pruebas, fueron conocidas y discutidas por el contribuyente en el expediente administrativo del cual provienen, y las mismas fueron trasladadas a la investigación del impuesto de renta del año 2012, mediante auto de traslado, que fue puesto en conocimiento de la sociedad con ocasión del requerimiento especial.

Adicionalmente, indicó que el requerimiento especial fue expedido y notificado dentro de la oportunidad legal, el día de la expedición del acto, término que por encontrarse reglado en la normativa tributaria no puede ser objeto de negociación con los particulares. Y, que no constituye una irregularidad la falta de emplazamiento para corregir, puesto que su expedición constituye una facultad discrecional de la Administración, en virtud de lo dispuesto en el artículo 685 del Estatuto Tributario.

Señaló que, si bien la declaración de corrección provocada incluyó valores atinentes a la aceptación parcial de las glosas de la DIAN, lo cierto es que modificó el renglón correspondiente al anticipo de renta año gravable 2013, que no había sido objeto de cuestionamiento. Agregó que, en el caso de las correcciones provocadas, el contribuyente no está autorizado para modificar los valores inicialmente declarados y que no fueron controvertidos por la Administración. Adicionalmente, señaló que la sanción por inexactitud reducida se liquidó por un menor valor, razón por la cual no cumple con lo previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario.

Dijo que el desconocimiento de la pérdida en venta de inversiones por valor de $7.932.293 fue planteado desde el requerimiento especial, y se deriva del valor registrado por el contribuyente en la contabilidad. Manifestó que debe desconocerse la pérdida por ajuste de activos, toda vez que no se origina en la venta de bienes, sino en el ajuste contable del costo fiscal derivado de un avalúo comercial, que fue realizado por voluntad del empresario.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que no proceden los gastos por honorarios por representación en procesos judiciales porque el contribuyente adquirió una póliza de riesgo que cubre dicha eventualidad, y cuya cobertura no hace distinción alguna frente al personal de la empresa.

Indicó que las compensaciones discutidas se derivan del proceso de absorción por parte de las sociedades Crear Valores S.A. y Gesvalores S.A. y el valor patrimonial de sus bienes al momento de esa operación. Para la DIAN, la sociedad absorbente no cumplió con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 788 de 2002, que la obligaba a tomar el valor de las pérdidas y el exceso de renta presuntiva declaradas por cada una de las sociedades absorbidas en los períodos gravables 2004, 2006 y 2007, limitándolas al porcentaje de participación del patrimonio de las absorbidas dentro del patrimonio de la absorbente.

Y, agregó que el contribuyente omitió compensar las pérdidas fiscales limitándolas al 25% hasta el año 2006. Finalmente, sostuvo que debe mantenerse la sanción por inexactitud por cuanto está demostrado en el expediente que el contribuyente incluyó pasivos, deducciones improcedentes y compensaciones no permitidas en la ley. Y, agregó que en el presente caso no se configura una diferencia de criterios sino el desconocimiento del derecho aplicable.

Audiencia inicial Mediante audiencia inicial del 15 de mayo de 2017, el Tribunal negó la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones, con fundamento en lo siguiente: Consideró que la pretensión relacionada con la validez de la corrección voluntaria no es ajena a la solicitud de nulidad de los actos acusados, por tanto, su viabilidad dependerá del estudio de fondo de los cargos presentados en la demanda.

Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados, le dio validez a la declaración de corrección, y denegó las demás pretensiones de la demanda (fls. 360 a 395), con fundamento en los siguientes planteamientos: Consideró procedente la declaración provocada en el requerimiento especial, toda vez que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 709 del Estatuto Tributario, que consisten en aceptar total o parcialmente los hechos propuestos por la Administración, liquidar y pagar la sanción por inexactitud reducida, adjuntar la declaración de corrección, y aportar la prueba de pago.

Dijo que, si bien el contribuyente incluyó en la declaración de corrección provocada el anticipo del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, que no fue cuestionado por la DIAN, esa situación no afectaba el trámite de la declaración de corrección, ni incidía en la obligación tributaria sustancial del período objeto de discusión. Por esa razón, el rechazo de la declaración de corrección provocada resulta desproporcionado, no tiene sustento jurídico, y atenta contra el principio de justicia tributaria y el de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.

Advirtió que conforme con el artículo 692 del Estatuto Tributario es una causal de anulación de los actos de la Administración cuando no se tienen en cuenta las correcciones presentadas. Por tanto, es un derecho de los contribuyentes que cumplan con los requisitos de la corrección, que sean atendidos por la Administración. Con fundamento en lo anterior, consideró que debe darse aplicación al artículo 692 del Estatuto Tributario en concordancia con el numeral 6 del artículo 730 del Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estatuto Tributario, que establecen que serán nulos los actos administrativos cuando adolezcan de vicios procedimentales expresamente señalados en la ley como causal de nulidad.

En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó declarar la validez de la declaración de corrección provocada, sin acceder a las demás pretensiones dirigidas a que el Tribunal liquide la obligación fiscal a cargo del demandante y realice acotaciones sobre posibles devoluciones, con fundamento en que la liquidación privada aceptada no incluye suma a favor del contribuyente.

Dispuso que no procede la condena en costas, por no encontrarse probada. Recursos de apelación La parte demandada recurrió la sentencia de primera instancia (fls. 406 a 412). A esos efectos, reprodujo los argumentos planteados en la contestación de la demanda respecto de la improcedencia de la declaración de corrección provocada, y agregó: Que el Tribunal desconoce que el artículo 709 del Estatuto Tributario cuando señala que la declaración de corrección debe incluir la aceptación total o parcial de los hechos planteados en el requerimiento, se refiere únicamente a lo glosado por la DIAN, y no a la introducción de valor alguno diferente a los que son objeto de controversia.

La parte demandante presentó adhesión al recurso de apelación interpuesto por la demandada (fls. 428 a 432). A esos efectos, señaló: Que apela la sentencia de primera instancia para que se estudien las pretensiones que no fueron favorables al demandante, y que se concretan en la solicitud de una nueva liquidación por parte de la jurisdicción a fin de que se ordene una posible devolución, por la violación del debido proceso en el derecho de corrección voluntaria del contribuyente, y además, solicita la condena en costas a la parte demandada.

Estas pretensiones se sustentan en el acápite de pretensiones literales c, d y e del numeral 3, y numeral 4. También, reiteró los cargos relativos a las glosas determinadas por la DIAN que fueron discutidas en la demanda. Alegatos de conclusión Las partes insistieron en los argumentos presentados en sede judicial. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con los cargos de las apelaciones presentados por las partes, el problema jurídico a resolver se concreta en establecer la validez de la declaración de corrección provocada en el requerimiento especial, y determinar la procedencia de los cargos que se sustentan en las pretensiones de los literales c, d y e del numeral 3, y numeral 4 de la demanda.

En caso de que no prosperen estos cargos, se analizarán las glosas de los actos administrativos discutidas por el demandante. Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. Procedencia de la corrección provocada En lo que respecta a la procedencia de la corrección provocada en el requerimiento especial, se encuentra que el contribuyente modificó su declaración de renta del año 2012 aceptando parcialmente algunas de las glosas propuestas por la Administración, y liquidó la sanción por inexactitud reducida.

Adicionalmente, registró el anticipo del impuesto de renta del año 2013 en $63.788.000. Para la Administración, la declaración de corrección provocada no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 709 del Estatuto Tributario, porque a pesar de la aceptación de parte de las glosas del requerimiento, registra la modificación del renglón correspondiente al anticipo del impuesto de renta del año 2013, que no había sido objeto de cuestionamiento.

También advirtió que el contribuyente liquidó un menor valor por sanción por inexactitud reducida, desconociendo lo previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario. Al efecto, realizó el siguiente cuadro: Concepto Valor Saldo a favor declarado (declaración inicial – antes de sanción) $16.916.000 Mas: Saldo a pagar determinado (antes de sanción en declaración de corrección) $262.081.0001 Base sanción $278.997.000 Porcentaje 160% Total sanción de inexactitud determinada $446.395.200 Reducción sanción Artículo 709 del Estatuto Tributario $111.598.800 Sanción por inexactitud ajustada a múltiplo de mil $111.599.00 Sanción por inexactitud liquidada por el contribuyente en declaración de corrección $86.084.000 Diferencia $25.515.000 De otra parte, para el demandante procede la declaración de corrección provocada, porque la inclusión del anticipo de renta del año 2013 se realizó ante la omisión de la DIAN de proponer la incorporación de ese concepto.

Alegó que las diferencias encontradas por la Administración en la liquidación de la sanción, se presentan porque el valor del anticipo que se genera al modificar el impuesto, no hace parte de dicho cálculo, como lo señala el artículo 647 del Estatuto Tributario. Y, advirtió que en el acto liquidatorio no se mencionó cuál era la modificación incluida en la declaración de corrección provocada que llevó al rechazo de dicha declaración. El Tribunal le dio la razón al demandante, por considerar que si bien, el contribuyente incluyó en la declaración de corrección una partida que no fue cuestionada por la DIAN, esa situación no afectaba el trámite de la declaración de corrección, ni incidía en la obligación tributaria sustancial del período objeto de discusión. En cuanto a la procedencia de la corrección provocada en el requerimiento especial, se advierte que, según el artículo 7092 del Estatuto Tributario, los contribuyentes podrán corregir sus declaraciones tributarias con ocasión de la expedición del acto preparatorio, con el fin de reducir la sanción por inexactitud a la cuarta parte de la 1 El saldo a pagar de $262.081.000 fue determinado por la Administración con los siguientes datos registrados en la declaración de corrección: el impuesto a cargo de $215.209.000 – Total retenciones: $16.916.000 + anticipo de renta de $63.788.000. 2 Artículo 709.

Corrección provocada por el requerimiento especial. Si con ocasión de la respuesta al pliego de cargos, al requerimiento o a su ampliación, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, acepta total o parcialmente los hechos planteados en el requerimiento, la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647, se reducirá a la cuarta parte de la planteada por la Administración, en relación con los hechos aceptados.

Para tal efecto, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá corregir su liquidación privada, incluyendo los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida, y adjuntar a la respuesta al requerimiento, copia o fotocopia de la respectiva corrección y de la prueba del pago o acuerdo de pago, de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inicialmente impuesta, siempre que: (i) se acepten total o parcialmente los hechos planteados por la Administración, (ii) se corrija la declaración privada incluyendo los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida y, (iii) se adjunte con la respuesta al requerimiento la prueba de pago o acuerdo de pago de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida.

Con fundamento en esa normativa, la Sala (Sentencia del 29 de abril de 2021, exp. 20745, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez) ha aclarado que: “La corrección provocada tiene connotaciones diferentes a las que no están precedidas de apremio de la autoridad, porque el obligado tributario carece de libertad para configurar el contenido de la declaración de corrección, en la medida en que las modificaciones a la autoliquidación cuestionada solo pueden versar sobre las glosas planteadas por la Administración en el requerimiento (sentencias del 03 de diciembre de 1993, exp. 4881, CP: Jaime Abella Zárate; del 18 de febrero de 2016, exp. 18429, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 13 de diciembre de 2017, exp. 20553, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; del y 21 de febrero del 2019, exp. 21366, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

(…) Lo que exige el ordenamiento es que la modificación que introduzca el sujeto pasivo corresponda materialmente a una aceptación de los «hechos» que sustentan la glosa formulada, sin que se admita la inclusión de correcciones que excedan el debate trabado con el requerimiento especial. Por eso, si en la corrección provocada se modifican renglones distintos a los indicados por la autoridad, esta debe analizar si, a pesar de esa diferencia, puede apreciarse que el contribuyente reconoció y aceptó los hechos cuestionados oficialmente (e. g. la existencia de ingresos omitidos, o la improcedencia costos o gastos)”.

Bajo este lineamiento, se debe entender que la validez de la corrección provocada en el requerimiento especial, está condicionada al reconocimiento de los hechos planteados por la Administración. Y, si bien esto supondría que el declarante solo está autorizado para modificar los renglones de la declaración que fueron objetados, también es cierto que la inclusión del anticipo del impuesto de renta no genera la invalidez de la declaración de corrección, en la medida que el mismo se encuentra asociado a las reglas del artículo 807 del Estatuto Tributario3.

En efecto, el anticipo del impuesto de renta es una obligación accesoria que la norma tributaria impone a los contribuyentes para procurar el pago por adelantado del impuesto correspondiente al periodo gravable siguiente al que se está declarando, y se calcula sobre el impuesto neto de renta del respectivo año gravable causado o sobre el promedio de los dos últimos años, a opción del contribuyente.

Así, es procedente que el contribuyente liquidara y pagara el anticipo del tributo. Mas todavía, cuando la declaración de corrección provocada fue presentada el 31 de enero de 2014, fecha en que no había vencido el plazo para presentar la declaración de renta del año gravable 2013. De manera que, la sola inclusión del anticipo de renta no puede dar lugar a la invalidez de la declaración de corrección, porque el mismo se relaciona con la 3 Artículo 807.

Los contribuyentes del impuesto sobre la renta están obligados a pagar un setenta y cinco por ciento (75%) del impuesto de renta, determinado en su liquidación privada, a título de anticipo del impuesto de renta del año siguiente al gravable. Para determinar la base del anticipo, al impuesto neto de renta y al complementario de patrimonio del año gravable, o al promedio de los dos (2) últimos años a opción del contribuyente, se aplica el porcentaje previsto en el inciso anterior.

Del resultado así obtenido se descuenta el valor de la retención en la fuente correspondiente al respectivo ejercicio fiscal, con lo cual se obtiene el anticipo a pagar. En el caso de contribuyentes que declaran por primera vez, el porcentaje de anticipo de que trata este artículo será del veinticinco por ciento (25%) para el primer año, cincuenta por ciento (50%) para el segundo año y setenta y cinco por ciento (75%) para los años siguientes.

En las respectivas liquidaciones privadas del impuesto sobre la renta y complementarios los contribuyentes agregarán al total liquidado el valor del anticipo. Del resultado anterior deducirán el valor del anticipo consignado de acuerdo con la liquidación del año o período gravable inmediatamente anterior, el valor retenido en la fuente y el saldo a favor del período anterior, cuando fuere del caso.

La diferencia se cancelará en la proporción y dentro de los términos señalados para el pago de la liquidación privada. Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificación de las glosas aceptadas, y es un valor a pagar a favor de la DIAN, cuyo reconocimiento no afecta la determinación del tributo ni la sanción por inexactitud.

Al respecto, debe precisarse que no es cierto que el contribuyente hubiere liquidado un menor valor por sanción por inexactitud reducida, porque a esa conclusión llegó la DIAN con fundamento en la determinación de un saldo a pagar que incluye el anticipo del impuesto de renta, lo cual no es correcto, toda vez que según el artículo 647 del Estatuto Tributario el anticipo no incide en la determinación de la sanción por inexactitud4.

Además debe tenerse en cuenta que el concepto para determinar la sanción por inexactitud es el saldo a pagar por impuesto. Concepto Valor Saldo a pagar por impuesto (declaración inicial – antes de sanción) $0 Mas: Saldo por impuesto determinado (antes de sanción en declaración de corrección) $215.209.000 Base sanción $215.209.000 Porcentaje 160% Total sanción de inexactitud determinada $344.334.400 Reducción sanción Artículo 709 del Estatuto Tributario $86.083.600 Sanción por inexactitud ajustada a múltiplo de mil $86.084.000 Sanción por inexactitud liquidada por el contribuyente en declaración de corrección $86.084.000 En esas condiciones, la Sala considera que como lo señaló el Tribunal, la corrección provocada a la declaración del impuesto sobre la renta podía incluir el anticipo del impuesto de renta, aunque no haya sido contemplado en los actos administrativos, máxime cuando tal circunstancia no generó un cambio en el impuesto a cargo ni afectó la determinación de la sanción por inexactitud reducida.

En esa medida, la inclusión del anticipo no afecta la validez de la declaración de corrección provocada, en la cual se realizó el reconocimiento y aceptación parcial de las glosas, y el pago de los valores resultantes de las mismas. En consecuencia, procede la corrección provocada en el requerimiento especial, como lo concluyó la sentencia de primera instancia. 2.

Cargos que se sustentan en las pretensiones de los literales c, d y e del numeral 3, y numeral 4 de la demanda El demandante discute que la DIAN omitió notificar el auto de traslado de pruebas, proferir el emplazamiento para corregir, y que notificó el requerimiento especial el mismo día de su expedición, situaciones que le impidieron corregir voluntariamente la declaración de renta del año 2012, para registrar como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional la suma de $2.536.623.281 correspondiente a la utilidad en la venta de acciones en la Bolsa de Valores de Colombia.

Con fundamento en lo anterior, solicitó como pretensión que en la sentencia se realizara una nueva liquidación del tributo, en la que se incluya la citada partida, y que como consecuencia de esa liquidación, se ordene la devolución de las sumas pagadas en exceso debidamente indexadas. Al respecto, la Sala encuentra que las actuaciones de la DIAN, que son objeto de cuestionamiento en este cargo, no impidieron que la sociedad ejerciera su derecho de corrección voluntaria de la liquidación privada, ni el conocimiento del material 4 Artículo 647.

Sanción por inexactitud. (…) La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probatorio allegado a la investigación tributaria. Para surtir el traslado del acervo probatorio practicado en el expediente administrativo del impuesto de renta del año 2011 al del impuesto del año 2012, que se seguían en contra de la sociedad Proyectar Valores S.A., no se requería la notificación del auto de traslado de pruebas, por cuanto las mismas se recaudaron en el procedimiento de fiscalización de renta seguido contra el mismo contribuyente, y por tanto, tenía conocimiento de las mismas.

Adicionalmente, la Sala (Sentencia del 19 de noviembre de 2020, exp. 23308, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto) ha precisado que las pruebas allegadas por la Administración en desarrollo de la facultad de fiscalización, pueden ser desvirtuadas con ocasión del requerimiento especial y, que es precisamente en la respuesta de ese acto que el interesado puede formular sus objeciones, solicitar y aportar pruebas.

Como también, cuenta con la oportunidad de controvertir las señaladas pruebas, en el recurso de reconsideración, y en sede judicial. En este caso, la contradicción de las pruebas fue ejercida por el contribuyente en las citadas oportunidades, como se constata en las actuaciones adelantadas en la vía gubernativa y en la jurisdicción. En cuanto a la falta de expedición del emplazamiento para corregir, se encuentra que de conformidad con el artículo 685 del Estatuto Tributario, el mismo es un acto facultativo de la Administración, que no resulta indispensable en el proceso de determinación del tributo.

Por tanto, el hecho de que el citado emplazamiento no fue expedido en el procedimiento tributario seguido al contribuyente no constituye una violación al debido proceso. Tampoco puede considerarse que constituya una irregularidad procesal, la notificación del requerimiento especial en el mismo día de su expedición y en las instalaciones del contribuyente, siempre que la notificación se realice dentro del término legal dispuesto en el artículo 705 del Estatuto Tributario5, y se entregue copia del acto en la última dirección informada por el contribuyente conforme lo dispone el artículo 565 ibídem6.

Presupuestos que no fueron discutidos por el demandante. Esas normativas lo que exigen es que el acto se entregue al contribuyente dentro del término legal, por lo que no tiene injerencia que la notificación se practique el mismo día de expedición del acto, en tanto la limitante está dada en la finalización del plazo dispuesto para la comunicación de la actuación administrativa.

Ahora, debe observarse que las actuaciones estudiadas, además de ajustarse a lo 5 Artículo 705. Término para notificar el requerimiento. Decreto 624 de 1989. El requerimiento de que trata el artículo 703, deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.

Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva. 6 Artículo 565. Formas de notificación de la actuaciones de la Administración de Impuestos.

Modificado por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. […] Parágrafo 1o.

La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesto en la normativa tributaria, no impidieron al contribuyente corregir de forma voluntaria la declaración de renta dentro de las oportunidades señaladas en los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario, vigentes para la época de los hechos, por cuanto esas normas lo facultaban para modificar los rubros inicialmente declarados y rehacer su declaración, dentro de los términos y limitaciones legales establecidas para esos efectos.

En tal sentido, el contribuyente podía realizar la corrección voluntaria de la declaración dentro del término legal y antes de que le fuera notificado requerimiento especial; notificación, que conforme con el artículo 705 del Estatuto Tributario, podía practicarse por la DIAN en cualquier día del plazo dispuesto en esa norma. En consecuencia, no se configura la violación al debido proceso en el derecho de corrección del contribuyente, por tanto, no procede el análisis de la pretensiones que solicitan una nueva liquidación en la sentencia para modificar el tratamiento inicial dado a la utilidad en venta de acciones, y la devolución de las sumas que resulten pagadas en exceso, puesto que esa modificación le correspondía realizarla al contribuyente dentro de los plazos y límites dispuestos en la normativa tributaria.

Por esas razones, no prospera el cargo para el demandante. 3. Decisión La Sala pone de presente que el Tribunal como consecuencia de la declaratoria de validez de la corrección provocada y con fundamento en los artículos 692 y 730 numeral 6 del Estatuto Tributario, se relevó del análisis de las demás glosas discutidas, y declaró la nulidad de los actos demandados, con lo cual dio prosperidad al cargo que por este aspecto se solicitó en la demanda.

Frente a esta decisión, se advierte que la parte demandada no interpuso el recurso de apelación, en la medida que se limitó a controvertir la validez de la declaración de corrección provocada, sin discutir el hecho que el Tribunal ordenara la nulidad de los actos demandados por el desconocimiento de dicha corrección. Por esa razón, teniendo en cuenta que la declaratoria de nulidad de los actos demandados por aplicación de los artículos 692 y 730 numeral 6 del mencionado Estatuto no fueron objeto del recurso de apelación, y que en esta providencia se estableció la validez de la declaración de corrección, solo queda confirmar la decisión emitida en primera instancia. De otra parte, se niegan las demás pretensiones de la demanda, porque de acuerdo con el análisis realizado en el segundo cargo de esta providencia, se estableció la no configuración de una violación al debido proceso en el derecho de corrección voluntaria y la improcedencia de una nueva liquidación y devolución, en relación con la solicitud de reconocimiento de un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, cargo que se sustentaba en las pretensiones relativas a los literales c, d y e del numeral 3, y numeral 4 de la demanda. 4.

Condena en costas En cuanto a la apelación presentada por la parte demandante frente a la orden del Tribunal de no condenar en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) a la parte demandada, se encuentra que debe confirmarse dicha decisión judicial, toda vez que no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-02109-01 (23832) Demandante: FIDULCOLDEX S.A. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por las mismas razones, no se condenará en costas en segunda instancia. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Adicionalmente, se ordena no condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ