CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado: ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Proceso: Reparación directa COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se contrae a los asuntos que fueron objeto de apelación. CONGRUENCIA- La sentencia no podrá condenar al demandado por cantidad superior, objeto o causa distinta a lo invocado en la demanda.

RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-Falla o culpa de la Administración probada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-La carga de la prueba la tiene el demandante. ERROR DE TRATAMIENTO-Se requiere prueba de errores en el plan de manejo de la enfermedad. MORA EN REMISIÓN-Se requiere prueba de la orden médica y ausencia de gestión administrativa de referencia y contrarreferencia. CONTENIDO DE LA SENTENCIA-Se limita al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-No se probó falla del servicio por negligencia. MORA EN REMISIÓN-No se probó el nexo causal con la muerte de la paciente. CARGA DE LA PRUEBA-Las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno, la Fiduprevisora S.A. –vocera y administradora del PAR Caprecom Liquidado– y el municipio de Palmira –sucesor procesal de la ESE Hospital San Vicente de Paul Liquidada– en contra de la sentencia del 29 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO El 13 de noviembre de 2009, a las 9:30 p.m., Eyerleni Zabala Serna ingresó a la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno con un fuerte dolor abdominal. Los médicos, en consultas separadas, le diagnosticaron gastritis crónica, ante lo cual le recetaron ranitidina y omeprazol. Seguido de ello, ordenaron su egreso. El dolor persistió y la Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 2 paciente empezó a vomitar, de modo que el 15 de noviembre a las 2:56 p.m. fue internada en el Hospital San Vicente de Paul donde le diagnosticaron una obstrucción intestinal secundaria a bridas y le brindaron una atención médica inicial.

Ante la falta de mejoría, el 17 de noviembre de 2009 se ordenó cirugía y remisión de la paciente a una institución médica de tercer nivel. Sin embargo, Caprecom demoró el servicio de ambulancia y la doliente falleció por peritonitis. Alegan falla del servicio médico por negligencia y mora en remisión.

ANTECEDENTES La demanda El 28 de abril de 2011, Edwilder Gómez Alzate, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Steven Gómez Zabala y Brayan Gómez Zabala, presentó demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Protección y Seguridad Social, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones- Caprecom, la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y la ESE Hospital San Vicente de Paul, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: «Primera Las entidades públicas HOSPITAL RAUL OREJUELA BUENO, HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL Y CAPRECOM de la ciudad de Palmira, son administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios materiales y morales causados al señor EDWILDER GÓMEZ ALZATE y a sus menores hijos legítimos ESTEVEN GÓMEZ ZABALA y BRAYAN GÓMEZ ZABALA por falla o falta del servicio o de la administración que condujo a la muerte de la señora EYERLENI ZABALA SERNA.

Segunda. Condenar, en consecuencia, a la Nación Colombiana - Ministerio de Protección y Seguridad Social, a la reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de DOS MIL QUINIENTOS SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (2.500 smlmv), (Conforme a lo probado dentro del proceso).

Tercera. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Cuarta. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C. С. А.»1. 1 Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 82-83.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 3 Hechos Los demandantes afirmaron que el 13 de noviembre de 2009, Eyerleni Zabala Serna, quien tenía 30 años, ingresó a la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno por un fuerte dolor abdominal.

Allí le diagnosticaron gastritis, le recetaron ranitidina y ordenaron su egreso a las 2:45 a.m. del día siguiente. Relataron que, como el dolor persistía, a las 3:30 p.m. volvieron al Hospital Raúl Orejuela Bueno, donde le ordenaron un examen de orina, le diagnosticaron infección urinaria, le formularon «Omeprazol y otros medicamentos» y, a las 6:30 p.m., le dieron de alta.

El 15 de noviembre de 2009, a las 2:56 p.m., Eyerleni Zabala Serna fue internada en el Hospital San Vicente de Paul. El 16 de noviembre fue valorada por el cirujano de turno, Germán Arango Botero, quien diagnosticó obstrucción intestinal secundaria a bridas y dispuso manejo médico con enema evacuante, metroclopromida, ranitinida y buscapina compuesta.

El médico anotó que, si la paciente no mejora, se llevará a cirugía. En atención a que la paciente no mejoró, el 17 de noviembre siguiente los médicos ordenaron remitir a la paciente a una institución nivel III para practicarle una cirugía, lo que requería desplazarla a Cali. Sin embargo, Caprecom negó el servicio de ambulancia, alegando que para ello se debían enviar los siguientes documentos: «1) evolución, 2) nota de remisión [y] 3) copia de carnet y copia de cédula».

La señora Zabala Serna falleció por peritonitis. Alegan falla del servicio médico por negligencia médica, ya que los hospitales demandados no le brindaron una atención oportuna a la víctima, al no practicarle la cirugía requerida y ordenada por el médico Germán Arango Botero. Plantean que este procedimiento podría haberle salvado la vida.

Además, reprochan que Caprecom negó el servicio de ambulancia para su remisión a otra IPS. Sostienen que Caprecom estaba obligada a prestar ese servicio, dado que la víctima estaba afiliada a esa EPS y su caso era de suma urgencia2. Contestaciones de la demanda 2 Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 82-96.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 4 ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno El Hospital Raúl Orejuela Bueno, al oponerse a las pretensiones, adujo que la atención médica fue eficiente, oportuna y se ajustó a los medios disponibles a una entidad de primer nivel.

Advirtió que a la parte demandante le incumbe probar la falla del servicio alegada. Planteó la inexistencia de causa para formular la demanda de reparación directa, al no acreditarse el nexo causal entre la atención médica y el daño reclamado3. ESE Hospital de San Vicente de Paul La ESE Hospital San Vicente de Paul –entonces en Liquidación– afirmó haber brindado una atención médica adecuada y conforme al protocolo.

Señaló que, a pesar de múltiples requerimientos para remitir a la paciente a la unidad de cuidados intensivos Dumián, Caprecom demoró ese trámite. Como medio exceptivo, formuló la inexistencia de responsabilidad por falla del servicio4. Caja de Previsión Social de Comunicaciones-Caprecom Caprecom sostuvo que la atención médica y hospitalaria fue adecuada, en cuanto se expidieron las órdenes y autorizaciones requeridas y el servicio médico, prestado en centros asistenciales con los que tiene convenio, fue cierto y diligente.

Expresó que, conforme al Decreto 4747 de 2007 y la Resolución 3047 de 2008, la IPS tratante debió trasladar a la paciente con su propia ambulancia para disminuir el riesgo de muerte. No obstante, indicó que esta circunstancia no habría afectado el resultado final, ya que el cuadro de la paciente era crónico, de larga data y alta complejidad.

Propuso la excepción por falta de legitimación en la causa por pasiva5. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social manifestó no conocer los hechos que dan lugar a la demanda, ni haber prestado el servicio médico asistencial que ahí se reprocha. Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia 3 Samai, índice 2, documento «27_ED_DIGITALIZA_202102188378», páginas 64-70. 4 Samai, índice 2, documento «29_ED_DIGITALIZA_202102188380», páginas 5-9. 5 Samai, índice 2, documento «29_ED_DIGITALIZA_202102188380», páginas 78-82.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 5 del derecho, imposibilidad jurídica de prestar servicios de salud o suministrar información de orden asistencial, cobro de lo no debido y la excepción genérica6.

Departamento de Valle del Cauca El Departamento de Valle del Cauca adujo que no hay razón para que se le vincule a este proceso, ya que la actuación demandada corresponde a unos terceros con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Alegó inexistencia del nexo causal, falta de legitimación en la causa por pasiva y la excepción innominada7.

Municipio de Palmira El Municipio de Palmira contestó de manera extemporánea8. Sentencia de primera instancia El 29 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió sentencia en la que declaró responsable a la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno, al Hospital San Vicente de Paul Liquidado y a Caprecom por la muerte de Eyerleni Zabala Serna, porque encontró probada la falla médica en la determinación del diagnóstico y en la coordinación del traslado de urgencias a una IPS.

Según la decisión, el Hospital Raúl Orejuela Bueno no tuvo en cuenta los antecedentes quirúrgicos de la paciente, quien había superado una peritonitis hacía un año y cuyo examen parcial de orina daba cuenta de una posible contaminación. Planteó que, ante esos síntomas, la institución médica debió ahondar en el análisis y solicitar exámenes complementarios.

Al no actuar de este modo, el Tribunal estimó que se configuró un error en el diagnóstico de la patología que provocó el alta prematura de la paciente y le impidió acceder al tratamiento necesario y oportuno para recuperar su salud. 6 Samai, índice 2, documento «28_ED_DIGITALIZA_202102188379», páginas 78-88. 7 Samai, índice 2, documento «30_ED_DIGITALIZA_202102188381», páginas 1-11. 8 Samai, índice 2, documento «30_ED_DIGITALIZA_202102188381», páginas 35-42.

En efecto, el proceso se fijó en lista el 9 de mayo de 2014 (Samai, índice 2, documento «30_ED_DIGITALIZA_202102188381», página 20) y se desfijó el 22 de mayo de 2014, según informe secretarial del 2 de julio de 2014 (Samai, índice 2, documento «30_ED_DIGITALIZA_202102188381», página 43). El escrito se radicó el 23 de mayo siguiente, por fuera de ese término (Samai, índice 2, documento «30_ED_DIGITALIZA_202102188381», página 42).

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 6 Respecto del Hospital San Vicente de Paul, estimó que su tratamiento fue conservador al limitarse a introducir a la paciente una sonda nasogástrica y tratar la obstrucción intestinal con enema evacuante, metroclopramida, ranitidina, buscapina compuesta y tramal.

Reprochó que la paciente apenas fue llevada a cirugía 2 días después de ingresar al centro médico y que, además, presentó dos episodios de paro cardiorrespiratorio durante la preanestesia. Para el Tribunal, resultaba evidente la demora en la orden de exámenes, su revisión y la toma de decisiones por parte del personal médico, viéndose superado el término de 48 horas que la literatura médica sugiere para practicar cirugía. El Tribunal sustentó la falla médica –por error de diagnóstico y negligencia en el tratamiento brindado a la paciente– con fundamento en literatura médica obtenida en Internet sobre el diagnóstico y tratamiento de la obstrucción intestinal por adherencias y bridas9.

Con base en esta fuente y en la historia clínica, concluyó que la atención prestada por ambos hospitales fue negligente y determinante en la producción del daño. Por último, al no prestar el servicio de ambulancias, el Tribunal afirmó que Caprecom desconoció el artículo 5 de la Resolución 3047 de 2008, norma que prohíbe exigir soportes adicionales o dilatar mediante otros requerimientos la autorización de servicios posterior a la atención inicial de urgencias.

Propuso que, de haber actuado diligentemente en cuanto al traslado a un nivel de mayor complejidad, la paciente habría recibido atención de cuidados intensivos10. Recursos de apelación ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno La recurrente esgrimió que las pruebas aportadas al expediente no permiten configurar el nexo de causalidad entre la muerte de la paciente y la atención médica brindada.

Planteó que su atención médica se ajustó a la lex artis, fue oportuna y 9 Samai, índice 2, documento «2_ED_001NOTSENTENCIA1I», p. 11-14. Para tal fin, el Tribunal consultó las siguientes fuentes: (i) Miguel Ángel Corral de la Calle, Javier Encinas de la Iglesia, Piedad Arias Rodríguez, Aurymar Fraino, Percy Alexander Chaparro García, Stela Fidalgo Hernández.

Obstrucción intestinal, intestino delgado, bridas, adherencia, disponible en: http://www.sedia.es/congreso2018/comunicacioines/posters-e/ver- poster/761a5d2305054db9c9e8854e0ef15162, (ii) Natalia Bassy Iza, María Jesús Esteban Dombriz, disponible en: https://www.segg.es > download > tratadogeriatria > PDF y (iii) https://encolombia.com/medicina/revistas- medicas/cirugia/vc-143/cirugia14399_adherencias. 10 Samai, índice 2, documento «2_ED_001NOTSENTENCIA1I».

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 7 conforme a un nivel básico de atención (nivel I), sumado a que las patologías presentadas por la paciente no permitían inferir riesgo de muerte o sepsis abdominal.

En su criterio, la falla médica sería imputable al Hospital San Vicente de Paul, porque tenía un nivel superior (nivel II) y contaba con los medios tecnológicos y de personal idóneos para proporcionar un servicio efectivo. Resaltó la demora en el plan y manejo médicos, así como la deficiente coordinación con Caprecom, las cuales vulneraron el principio de oportunidad en la atención11.

Municipio de Palmira El Municipio de Palmira, sucesor procesal de la EPS Hospital San Vicente de Paul Liquidado, argumentó que su actuación carece de nexo causal con la muerte de la víctima, ya que el centro médico cumplió a cabalidad con todos los protocolos y procedimientos médicos requeridos frente al cuadro clínico que presentaba Eyerleni Zabala Serna.

Para el recurrente, el traslado de la paciente a una institución nivel III dependió de Caprecom, entidad que fue omisiva, negligente e incuriosa en cuanto a su trámite. En ese sentido, refirió que se demostraron varios requerimientos a Caprecom y que se llamó «desesperadamente» a sus líneas de atención, sin obtener respuesta alguna12.

PAR Caprecom Liquidado La Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del PAR Caprecom Liquidado, adujo que los profesionales de la salud, en sus diagnósticos, no tuvieron en cuenta los antecedentes clínicos de Eyerleni Zabala Serna: gastritis, apendicetomía de hace un año y estreñimiento. Tampoco fueron diligentes al solicitar la remisión de la paciente, puesto que se demoraron un día y medio desde el diagnóstico de obstrucción intestinal e, inclusive, una hora desde que se formuló la instrucción de remitirla.

En contraposición, afirmó que la otrora EPS cumplió su función de administrar el acceso al servicio clínico y autorizó los exámenes de alta tecnología y remisiones a especialistas. En cuanto a la supuesta falla del servicio por mora en remisión, explicó que la comunicación telefónica entre los internos del Hospital San Vicente de Paul y la EPS 11 Samai, índice 2, documento «8_ED_007RECURSOAPELACIONH». 12 Samai, índice 2, documento «6_ED_006RECURSOAPELACIO».

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 8 no tiene soporte probatorio, «más que de las anotaciones en la historia clínica». Añadió que, en caso de una eventual demora, las IPS estaban obligadas a recibir los pacientes remitidos con o sin autorización y, en caso de no haber esta, podrían recobrar al Fosyga13.

Trámite de segunda instancia El 13 de julio de 2021, el Tribunal concedió los recursos de apelación interpuestos por el Hospital Raúl Orejuela Bueno y la Previsora S.A.14; al no haberse pronunciado sobre el recurso interpuesto por el Municipio de Palmira, el 25 de febrero de 2022 el Consejo de Estado devolvió la actuación15. El 10 de junio de 2022, el Tribunal concedió los tres recursos de apelación16 y, el 10 de marzo de 2023, el Despacho los admitió17.

El 21 de abril de 2023, el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión18. El Municipio de Palmira y la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno reiteraron lo expuesto19. El PAR Caprecom Liquidado destacó que, para el momento en que se pidió el traslado de la paciente, esta ya se encontraba en estado crítico20. El Ministerio de Salud y Protección Social insistió en que carece de legitimación en la causa por pasiva21.

La parte demandante, el Departamento de Valle del Cauca y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. La demanda se presentó el 28 de abril de 2011, por ello, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante, CCA–. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones.

Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 13 Samai, índice 2, documento «7_ED_006APELACIONSENTENCI». 14 Samai, índice 2, documento «18_ED_01620110059900AU». 15 Samai, índice 4. 16 Samai, índice 2, documento «67_ED_028AUTOCONCEDEIMP». 17 Samai, índice 17. 18 Samai, índice 24. 19 Samai, índices 28 y 32, respectivamente. 20 Samai, índice 30. 21 Samai, índice 31.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 9 Administrativo22 –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.

Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA23, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante, CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2.

La jurisdicción contenciosa administrativa conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 200624. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA25, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía porque, de conformidad con el artículo 157 del CPACA26, el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 del CCA, esto es, $267.800.00027. 22 «Artículo 308 del CPACA. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior». 23«Artículo 267 del CCA.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo». 24«Artículo 82 del CCA. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno (…)». 25«Artículo 129 del CCA, Modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». 26 Aplicable al asunto porque la admisión de la demanda fue notificada al Hospital Raúl Orejuela Bueno, a Caprecom EPS y al Hospital San Vicente de Paul luego del 16 de junio de 2011, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, de conformidad con el artículo 198 de esa ley. 27 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2011, $535.600, por 500.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 10 Acción procedente 3. La reparación directa es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo28, en este caso por omisiones atribuibles a varios hospitales públicos.

Demanda en tiempo 4. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el literal i) del artículo 136.8 del CCA29 es de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo –28 de abril de 2011– porque Eyerleni Zabala Serna falleció el 17 de noviembre de 200930. Ahora, el término de caducidad se suspendió desde el 15 de diciembre de 2010, con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, hasta el 8 de marzo de 2011, fecha en la que esta se declaró fallida, según da cuenta la constancia de no conciliación31 y conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 200132.

Legitimación en la causa 5. Edwilder Gómez Alzate, Steven Gómez Zabala y Brayan Gómez Zabala son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conforman el núcleo familiar de la víctima Eyerleni Zabala Serna. En efecto, se 28 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos respecto de los cuales no se discute su legalidad.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. 29 «Artículo 136 del CCA. Caducidad de las acciones. (…) La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa». 30 Conforme al registro civil de defunción de Eyerleni Zabala Serna (Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 6). 31 Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 50-51. 32 «Artículo 21.

Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable».

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 11 encuentran probadas las calidades de Edwilder Gómez Alzate –esposo–33, así como de Steven Gómez Zabala y Brayan Gómez Zabala –hijos–34. Caprecom está legitimada en la causa por pasiva, ya que tenía convenio con la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y la ESE Hospital San Vicente de Paul, centros médicos que prestaron los servicios de salud a Eyerleni Zabala Serna para la fecha de los hechos.

Además, Eyerleni Zabala Serna estaba afiliada a esta entidad bajo el régimen subsidiado35. Caprecom fue liquidada y, para atender las controversias judiciales cursantes en su contra, se constituyó un patrimonio autónomo de remanentes –PAR Caprecom Liquidado–, cuya vocera y administradora es Fiduciaria la Previsora S.A. en atención al contrato de fiducia mercantil No. 3-1- 67672; esta última, por las razones anotadas, cuenta con legitimación por pasiva para responder por las actuaciones efectuadas por Caprecom.

A su vez, tanto el ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno como el Hospital San Vicente de Paul están legitimados en la causa por pasiva, porque fueron las entidades que prestaron los servicios de salud a Eyerleni Zabala Serna36. Al respecto, la ESE Hospital San Vicente de Paul también fue liquidada y, conforme a los artículos 34 y 43 del Decreto 218 del 30 de octubre de 2013, los asuntos a su cargo fueron cedidos al Municipio de Palmira, de modo que esta entidad comparece al proceso en calidad de sucesor procesal de la ESE Hospital San Vicente de Paul37.

La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no incidió en el daño alegado y conforme al Decreto 205 de 2003 –vigente para la época de los hechos–, aunque tenía a su cargo la dirección del sector salud a nivel nacional, la prestación del servicio médico no estaba dentro de sus competencias.

El Departamento de Valle del Cauca-Secretaría de Salud Departamental y el 33 Conforme al registro civil de matrimonio de Steven Gómez Alzate y Eyerleni Zabala Serna (Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 8-9). 34 Conforme a sus registros civiles de nacimiento (Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 11-14). 35 Conforme al carné de afiliación No. AM76520369 (Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 5). 36 Conforme a las historias clínicas del Hospital Raúl Orejuela Bueno (Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 27-33) y del Hospital San Vicente de Paul (Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 13-104). 37 Conforme a la solicitud de sucesión procesal del representante de post liquidación (Samai, índice 2, documento «32_ED_DIGITALIZA_202102188383», p. 32-33).

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 12 Municipio de Palmira-Secretaría de Salud Municipal tampoco están legitimados en la causa por pasiva, ya que la prestación del servicio médico se hizo a través de Caprecom, establecimiento público de orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social como Entidad Promotora de Salud–EPS e Institución Prestadora de Salud–IPS38.

Sin perjuicio de lo anterior, se reitera que el Municipio de Palmira está legitimado por pasiva al ser sucesor procesal de la ESE Hospital San Vicente de Paul Liquidado. Problema jurídico 6. Corresponde a la Sala determinar si se configuró falla del servicio médico asistencial por error de tratamiento y mora en remisión de una paciente con obstrucción intestinal a una institución de mayor nivel.

Análisis de la Sala 7. Con la demanda se aportaron unos reportes de prensa39. Las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia40, situación que, por sí sola, no amerita valoración probatoria ni pronunciamiento judicial. 8. La sentencia de primera instancia, estimatoria de las pretensiones de la demanda, fue recurrida por tres de las demandadas: el Hospital ESE Raúl Orejuela Bueno, Fiduprevisora S.A. –vocera y administradora del PAR Caprecom Liquidado– y el Municipio de Palmira –sucesor procesal de la ESE Hospital San Vicente de Paul–.

Así, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en los puntos que fueron objeto de recurso. La demanda alegó falla del servicio médico de las entidades demandadas por (i) por negligencia médica, al no practicar un procedimiento quirúrgico para atender una obstrucción intestinal, y (ii) mora en remisión. Las entidades recurrentes plantearon, respecto de la sentencia de primera instancia, que sus respectivas actuaciones 38 Conforme a la Ley 82 de 1912, Ley 314 de 1996, Decreto 1128 de 1999 y Decreto 205 de 2003. 39 Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 44-47. 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de marzo de 2006, Rad. 16.587, y sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 13 carecen de nexo causal con la muerte de Eyerleni Zabala Serna. Además, (i) la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno argumentó que el nexo causal se encuentra en las actuaciones posteriores, que las otras dos condenadas prestaron;

(ii) la ESE Hospital San Vicente de Paul sostuvo que el daño ocurrió por la demora en su remisión a UCI de tercer nivel, por culpa de Caprecom, y (iii) según Caprecom, los profesionales de la salud de ambos hospitales no tuvieron en cuenta las patologías y preexistencias médicas de la paciente y, además, la ESE Hospital San Vicente de Paul no fue diligente al tramitar su remisión. 9.

De entrada, la Sala advierte que la sentencia de primera instancia encontró probado un error de diagnóstico por parte de las instituciones hospitalarias demandadas. Este reproche no fue formulado en la demanda como fundamento de la falla del servicio alegada, de modo que no pertenecía a la controversia y las entidades no tuvieron oportunidad de contradecirlo durante la primera instancia. El artículo 305 del CPC establece el deber de congruencia, según el cual la sentencia estará en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades procesales, así como las excepciones probadas y, si la ley lo exige, alegadas.

Esa disposición procesal, de orden público e imperativo cumplimiento –artículo 6–, impide al juzgador condenar al demandado por cantidad superior u objeto distinto del pretendido en la demanda. Con apego estricto a la regla de congruencia y, en consecuencia, al derecho al debido proceso, la Sala se contrae a la controversia delimitada en la demanda, esto es, al error de tratamiento por omisión de un procedimiento quirúrgico y a la mora en remisión de la paciente a una institución de mayor nivel.

Responsabilidad médico asistencial del Estado 10. Con algunas excepciones41, en los eventos de daños causados en la prestación del servicio médico asistencial y hospitalario, la Sección Tercera del Consejo de Estado, luego de abandonar la aplicación de criterios probatorios de presunción de falla médica y distribución de las cargas dinámicas probatorias, estableció la regla 41 En algunos eventos se ha aplicado el título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que causan directamente el daño, desligadas del acto médico.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, Rad 22.424. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 14 general de falla probada del servicio. En ese marco, al demandante le corresponde probar el ejercicio de la actividad médica, la existencia de los errores, omisiones o negligencias en esa actuación y, además, que haya sido la causa adecuada del daño alegado.

Sobre el particular, estimó la Sala42: “(…) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.

La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.

Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.

(…) La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.

En materia de la prueba de la existencia de fallas en la prestación del servicio, valga señalar el valor de las reglas de la experiencia, como aquella que señala que en condiciones normales un daño sólo puede explicarse por actuaciones negligentes, como el olvido de objetos en el cuerpo del paciente, daños a partes del cuerpo del 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 31 de agosto de 2006, Rad 15.772.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 15 paciente cercanas al área de tratamiento, quemaduras con rayos infrarrojos, rotura de un diente al paciente anestesiado, fractura de mandíbula durante la extracción de un diente, lesión de un nervio durante la aplicación de una inyección hipodérmica.

El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio, como regla general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud retrograda. Si se observan los casos concretos, se advierte que, aunque se parta del criterio teórico de la presunción de la falla del servicio, las decisiones en la generalidad, sino en todos los casos, ha estado fundada en la prueba de la existencia de los errores, omisiones o negligencias que causaron los daños a los pacientes”.

La jurisprudencia también ha sostenido que el daño no será imputable cuando haya sido resultado de un efecto imprevisible e inevitable de la misma enfermedad que sufría el paciente43 o cuando es atribuible a causas naturales, como sucede en los eventos en los que la enfermedad no pudo ser interrumpida con la intervención médica, porque el organismo del paciente no respondió; porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esa enfermedad; o, porque esos recursos científicos no estaban al alcance de las instituciones médicas del Estado44.

Frente a la falla en los servicios hospitalarios y asistenciales, actividad que comprende el servicio médico en condiciones de tiempo, oportunidad y disponibilidad, aplican las premisas que sustentan la teoría de la falla del servicio. Para acreditar la falla en la prestación del servicio médico y el nexo causal con el daño, la parte demandante, quien tiene la carga de probar ese supuesto de hecho, puede acudir a todos los medios de prueba, pero en responsabilidad médica y hospitalaria adquiere especial importancia la utilización de medios probatorios idóneos desde el punto de vista técnico y científico como, por ejemplo, pero sin limitarse, el dictamen pericial.

De la misma manera, en estos eventos cobra especial relevancia y utilidad acudir a los indicios los cuales pueden inferirse de hechos indicadores debidamente probados en el expediente y, además, a partir de conductas procesales de las partes: como el no aportar la historia clínica o allegarla de forma incompleta –sin registros o de forma desordenada–.

Sin embargo, la existencia de indicios no es suficiente por sí sola para configurar todos los elementos de la responsabilidad. Para que estos permitan estructurar la falla y el nexo causal se requiere que estos sean coherentes con el resto de elementos probatorios y es necesaria una valoración ajustada a los criterios de la sana crítica 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el 31 de agosto de 2006 Rad 15.772, y el 27 de abril de 2011 Rad. 19.846. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 27 de abril de 2011, Rad. 19.846.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 16 y a las reglas de la experiencia45. La entidad estatal, por su parte, puede exonerarse de responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado en el servicio, es decir, que su conducta se ajustó a la lex artis, o que el daño se originó en una causa extraña. Sobre la prueba de la falla y del nexo causal, ha dicho la Sala: “En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’, que permita tenerlo por establecido.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.

Vale señalar que, en materia de responsabilidad estatal, el asunto no puede ser resuelto con la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica, sino que esa actuación debe ser constitutiva de una falla del servicio y ser ésta su causa eficiente. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente” 46.

Caso concreto 11. Según la demanda, la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y la ESE Hospital San Vicente de Paul incurrieron en falla médica por negligencia, ya que no prestaron una atención médica pronta ni suficiente a Eyerleni Zabala Serna. Afirma también la actora que no se le practicó a la paciente un procedimiento quirúrgico que podría haberle salvado la vida.

Además, reprochó que Caprecom demoró el servicio de ambulancia para la remisión de la víctima a otra IPS. 12. En el proceso está probado que, el 13 de noviembre de 2009, a las 9:30 p.m., Eyerleni Zabala Serna acudió al Hospital Raúl Orejuela Bueno con motivo de un 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 46 Ibidem.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 17 dolor abdominal severo. La paciente refirió padecer este dolor hacia dos horas después de la comida, sin vómito, con antecedentes de gastritis y con la última deposición el día anterior.

Los profesionales de la salud valoraron, como antecedentes relevantes, una apendicetomía, gastritis y estreñimiento. Señalaron, a su vez, que la paciente no tenía irritación peritoneal. Por ende, le aplicaron solución salina, buscapina compuesta y ranitidina, anotaron que padecía de gastritis crónica y, a las 2:45 a.m. del día siguiente, ordenaron su salida47.

El 14 de noviembre de 2014, a las 6:00 p.m., los médicos le practicaron a la paciente un examen parcial de orina y formularon: (i) una tableta de omeprazol 20 mg en ayunas, (ii) una tableta de ciprofloxacina 500 mg cada 12 horas, por 7 días; (iii) una tableta de butilbromuro de hioscina 10 mg cada 8 horas, por un total de 10 tabletas, (iv) sales de rehidratación oral, a libre demanda, y (v) una tableta de trimebutina 200 mg antes de almuerzo y cena, en 20 dosis.

A las 6:30 p.m., la paciente salió nuevamente del hospital48. El 15 de noviembre de 2009, a las 2:56 p.m., Eyerleni Zabala Serna ingresó a la ESE Hospital San Vicente de Paul, debido a que padecía dolor abdominal desde hace dos días, con vómito y distensión, sin fiebre ni diarrea. Indicó que se le había identificado una apendicitis hacía un año49.

Ese día, a las 6:15 p.m., médicos de cirugía general valoraron a la paciente. Tomaron nota de un cuadro clínico de tres días de evolución por dolor en flanco izquierdo que se irradiaba a mesogastrio y flanco derecho, el cual aumentaba con cambios de posición y presentaba emesis postprandiales –vómito después de comer–. Apuntaron que hacía un año se le practicó apendicetomía a la paciente, así como un Pomeroy.

El abdomen de la paciente se presentaba «distendido, blando, sin defensa abdominal, doloroso a la palpación en flanco izq., no Blumberg, no Murphy no signos de irritación peritoneal peristáltico (+) no masas». Anotaron que, al tacto vaginal, se encontró abundante flujo blanquecino no oloroso, por lo cual solicitaron valoración a ginecología50. 47 Conforme a la historia clínica No. 29659600, expedida por la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno. Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 27-29. 48 Conforme a la historia clínica No. 29659600, expedida por la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno. Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 30-33.

El Tribunal dejó constancia de que el folio 23 del expediente físico, visible en p. 30 del documento referido, se encuentra en las mismas condiciones en las que fue escaneado (Samai, índice 50). 49 Conforme a la historia clínica No. 29659600, aportada por la ESE Hospital San Vicente de Paul. Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 13-104.

En cuanto a la información referida, ver p. 14. 50 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 17-18. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 18 A las 10:45 p.m., el equipo de ginecología practicó examen físico a la paciente e identificó dolor difuso en el abdomen con predominio en el epigastrio, sin señales de irritación peritoneal.

Reseñaron que el útero tenía tamaño normal y móvil, poco sensible, sin masas pélvicas, sangrado o mal olor, cuadro que no sugería una patología ginecológica. Efectuaron prueba de embarazo, con resultado negativo51. El 16 de noviembre de 2009, a las 6:30 a.m., el equipo de cirugía general relató que la paciente afirmaba sentir mejoría en el dolor abdominal, aunque continuaba con leve epigastralgia, dos episodios eméticos y su última deposición fue hace dos días.

La paciente negó tener sintomatología urinaria. Los médicos describieron que el abdomen se encontraba distendido, con presencia de cicatriz queloide, blando, depresible, con dolor a la palpación profunda en epigastrio y fosa iliaca izquierda, sin signos de irritación peritoneal o de defensa abdominal. El cirujano de turno solicitó radiografía de abdomen.

Reseñó: «DX → pseudo obstrucción intestinal»52. El radiólogo observó distensión de las asas del yeyuno con niveles hidroaéreos en escalera, escasa cantidad de gas en el marco cólico, lo que indica un proceso obstructivo alto, y que no había evidencia de neumoperitoneo53. A las 3:15 p.m., los tratantes reportaron el resultado y decidieron «pasar SNG [sonda nasogástrica], y reponer al 100% de lo eliminado»54.

El 17 de noviembre, a las 8:00 a.m., se reiteró: «Dx: pseudo obstrucción intestinal». La historia clínica refirió que la paciente pasó noche regular, con dolor de tipo cólico en el mesogastrio que aumentó su intensidad a las 6 a.m., así como dos episodios de emesis en la madrugada. La paciente fue valorada por el cirujano de turno, doctor Arango, quien reseñó: «IDx = obstrucción intestinal secundario a bridas».

Se inició manejo médico con enema evacuante, metoclopramida, ranitidina, buscapina compuesta y tramal. Se pidió examen de CH –citología hemática– y hemoclasificación. El médico apuntó que «se revalorará nuevamente para observar evolución, si no mejoría (sic) se llevará a cirugía». A las 2:30 p.m., «se decide llevar a cirugía por no mejoría clínica»55. 15 minutos después, la paciente presentó un paro cardiorrespiratorio mientras era transportada de sala de urgencia a sala de 51 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 15.

Asimismo, ver p. 34 52 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 16. 53 Samai, índice 2, documento ««26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 39. Este documento fue aportado en la demanda y no fue controvertido ni tachado de falso por el Hospital San Vicente de Paul. 54 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 19. 55 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 19-20.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 19 cirugía, ante lo cual los médicos la entubaron y le hicieron reanimación. La paciente salió del paro56. A las 3:25 p.m. del mismo día, se anotó que la paciente –en preanestesia– tuvo otro paro cardiorrespiratorio y vomitaba material hidrodigestivo, ante lo cual se procedió a aspirar orotraquealmente e iniciar reanimación cardiopulmonar avanzada con compresión extratorácica, ventiladoras, fibrilación ventricular y suministro de atropina, adrenalina y bicarbonato de sodio.

La paciente duró 30 minutos en paro cardiaco, pero a las 4:15 p.m. se reportó estable hemodinámicamente. A las 4:20 p.m., los médicos apuntaron que «se ha estado solicitando cama en UCI pero refiere el Dr. Arango, encargado de hacer la gestión, que le informan en el CRUE “que no hay cupo”»57. Se tiene que a las 4:30 p.m. Yuli Caterine Vergara Romeo registró llamar al 018000913916, línea de Caprecom, comentarles que la paciente requiere UCI y que se necesita que den el código para trasladarla.

El funcionario que la atendió le pidió llenar el anexo 3 de la Resolución 3047, sin el cual no era posible dar código. Ante ello, se insistió en la gravedad de la paciente, que en dos ocasiones entró en paro cardiorrespiratorio, y se obtuvo la misma respuesta58. 10 minutos después, se contactó nuevamente con Caprecom, atendiéndole Ana María Llanos, quien le ayudó a diligenciar el anexo 3 de la Resolución 3047.

A las 4:58 p.m., el anexo diligenciado se remitió al correo autorizaciones@caprecom.gov.co59. A las 5:05 p.m. se llamó a la línea de Caprecom, que manifiesta que deben pasar 15 minutos para que se pueda dar código. La tratante insistió en la gravedad de la paciente. El doctor Germán Arango intervino para explicar que la paciente entró en shock séptico secundario a obstrucción intestinal y ha tenido dos paros cardiorrespiratorios.

La funcionaria Ana María Llanos respondió que, para remitir a UCI de tercer nivel, se debían enviar: «(1) evolución, (2) nota de remisión, (3) copia de carnet y copia de cédula», sin los cuales no era posible dar el código. Se reiteró la situación de gravedad y se planteó la posibilidad de agilizar el trámite antes de enviar los documentos60. 56 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 42. 57 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 23. 58 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 29. 59 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 21. 60 Ibidem.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 20 A las 5:20, los médicos se comunicaron con el CRUE –Centro Regulador de Urgencias y Emergencias–, el cual indicó que la paciente debía ser atendida por su entidad Caprecom.

Insistieron que era necesario remitirla a una UCI de tercer nivel. A las 6:00 p.m., los médicos enviaron los documentos requeridos por Caprecom. 20 minutos después, se comunicaron con Jimena Macías, quien preguntó si se enviaron los documentos. Luego, Erick Fuentes –de Caprecom– les explicó que el trámite «no ha sido realizado ya que no se siguieron rutas de procedimiento, las cuales nunca fueron explicadas».

A las 6:42 p.m. y ante la falta de respuesta de Caprecom, los tratantes indicaron que remitirían la paciente sin código, ya que transcurrió más de una hora de procedimiento sin respuesta, de conformidad con la Resolución 4747. Erick Fuentes responde «que procedamos así, pero que igualmente él lo reportará a su regional»61. A las 7:00 p.m. informaron a la CRUE que la paciente sería enviada sin código al HUV.

Hernán Velasco recomendó enviarla al Seguro Social, que es nivel III y corresponde a Caprecom, y manifestó que el CRUE no podía atender el caso porque era un requerimiento no cubierto por el POS. Los médicos llamaron al Seguro Social, pero no contestaban el teléfono, por lo cual enviaron a la paciente al Seguro Social sin código, como emergencia vital62.

En el formato de remisión, los médicos apuntaron que la paciente tenía diagnóstico de obstrucción intestinal secundaria a bridas y se llevó a cirugía, pero presentó dos paros cardiacos que fueron resueltos con RCP y permanece inestable con ayuda ventilatoria63. A las 7:45 p.m. se remitió a nivel III, pero reingresó al Hospital San Vicente de Paul traída por el médico Juan Carlos Arciniegas.

Se iniciaron maniobras de manejo, ventilación y adrenalina a goteo rápido. La paciente no respondió y se declaró muerta a las 8:00 p.m.64. En el registro de prestación de servicios del Hospital San Vicente de Paul, se anotó que la paciente falleció por shock séptico secundario a obstrucción intestinal65. 13. De conformidad con el informe de necropsia No. 2009010176520000507 del 18 de noviembre de 200966, elaborado por Santiago Laverde, médico forense del 61 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 22. 62 Ibidem. 63 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 51-52. 64 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 24. 65 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 44. 66 Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 17-20.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 21 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cadáver de Eyerleni Zabala Serna presentaba un abdomen marcadamente distendido y su intestino delgado tenía una necrosis severa de 104 cm a nivel de íleon, con abundante contenido hemático en su interior, además de adherencias intestinales múltiples que ocasionaron valvulación sobre este.

Concluyó que la muerte se produjo por las siguientes razones textuales: «CONCLUSIÓN PERICIAL: se trata de una mujer adulto joven quien muere producto de una sepsis severa de origen abdominal secundaria a necrosis intestinal por bridas o adherencias intestinales, lo cual ocasiona en ella una falla multisistémica y la muerte, no presenta signos de maltrato u otros hallazgos de importancia»67.

Por lo anterior, el daño, consistente en la muerte de Eyerleni Zabala Serna, está demostrado con el registro civil de defunción68 y el informe de necropsia69. 14. Por solicitud de la parte demandante, el Tribunal ordenó oficiar a los gerentes de los hospitales demandados para que rindieran informe escrito bajo juramento sobre los hechos objeto de la demanda.

Al respecto, obran en el expediente los informes rendidos por Caprecom y por el Hospital San Vicente de Paul. 14.1. Adriana Patricia Gómez Moreno, Directora Territorial de la Caja de Previsión de Comunicaciones-Caprecom Valle del Cauca desde el 5 de agosto de 2014, afirmó que los hechos ocurrieron con anterioridad a su toma de posesión del cargo, de modo que no le constaban.

Sin embargo, rindió el informe con apoyo en las distintas áreas de la EPS, el líder del Comité Científico y la abogada externa. Expuso que Eyerleni Zabala Serna estuvo afiliada al régimen subsidiado de Caprecom EPS desde el 19 de enero de 2009 y que su IPS asignada era el Hospital Raúl Orejuela Bueno, entidad con la que Caprecom tenía relación contractual para la atención de todos sus afiliados en nivel I. Asimismo, Caprecom tenía contrato de prestación de servicios en salud con el Hospital San Vicente de Paul para la atención de todos sus usuarios en nivel II.

Conforme a la historia clínica, explicó que la paciente solicitó servicios médicos en el Hospital Raúl Orejuela Bueno el 13 de noviembre de 2009, en donde se le 67 Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 17. 68 Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 6. 69 Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 17-20.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 22 realizaron los exámenes de ingreso y fue valorada por el médico de turno, que decidió remitirla a su casa el 14 de noviembre de 2009 a las 2:45 a.m., sin signos de alarma que permitieran intuir una obstrucción intestinal70.

Seguido de ello, el 15 de noviembre la señora Zabala Serna ingresó al Hospital San Vicente de Paul, que prestó los servicios requeridos y respecto del cual Caprecom autorizó exámenes y remisiones sin dilación alguna. La directora territorial planteó que Caprecom, como promotora de salud y aseguradora, cumple con la suscripción de contratos con la red pública de salud del departamento y con las IPS particulares, pero no tiene injerencia legal o competencia alguna en el manejo interno de la agenda de los médicos contratados por las IPS.

Tampoco le consta los procedimientos médicos y científicos ordenados por los tratantes, limitándose en ese sentido a autorizar los servicios en salud. Con base en lo expuesto, sostuvo que la no realización de la cirugía ordenada por el cirujano de turno del Hospital San Vicente de Paul escapaba de su competencia, ya que al personal de ese hospital le correspondía intervenirla inmediatamente o, en caso de urgencia vital y a discreción de ese personal, transportarla a través de sus propias ambulancias.

La directora territorial de Caprecom aportó, a su vez, un informe médico rendido por Fernando Figueroa Collazos, líder del Comité Científico de Caprecom, según el cual existe responsabilidad por mala práctica médica de los tratantes en los hospitales Raúl Orejuela Bueno y San Vicente de Paul. Según ese informe, estas instituciones médicas incurrieron en errores de diagnóstico y de tratamiento71.

Ahora bien, ese informe carece de mérito probatorio para efectos de esta controversia judicial, porque no fue solicitado oportunamente por las partes ni decretado por el Tribunal, sumado a que no se agotó la contradicción del informe prevista en el artículo 238 del CPC. Por lo anterior, su análisis y conclusiones no serán tenidos en cuenta. 14.2.

Felipe Negret Mosquera, liquidador de la ESE Hospital San Vicente de Paul en Liquidación, expresó que Eyerleni Zabala Serna ingresó a la entidad el 15 de noviembre de 2009, a las 2:56 p.m., con dolor abdominal desde hacía dos días, vómito y diarrea, con atención previa en el Hospital Raúl Orejuela Bueno. Se le diagnosticó una obstrucción intestinal y que, por la complejidad de la cirugía que se 70 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 3-5. 71 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 6.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 23 debía realizar, el médico cirujano de turno pidió el traslado de la paciente a una institución médica de nivel III. Ante esa situación, los tratantes intentaron comunicarse con Caprecom para efectuar la remisión, sin resultado alguno, y la paciente falleció72.

En cuanto al intento de remisión, se extrae lo pertinente: «(…) se realizaron llamadas en repetidas ocasiones a la línea de CAPRECOM para solicitar la remisión, sin resultado positivo alguno. Nuevamente, el servicio médico de la ESE Hospital San Vicente de Paúl en Liquidación, siendo las 5:05 p.m. del 17 de noviembre de 2009, llama a CAPRECOM donde se habla con uno de sus funcionarios y se explica la gravedad de la situación; la respuesta obtenida es que es necesario que pasen 15 minutos para que se genere el código de remisión. De nuevo se insiste en la gravedad de la paciente y se solicita el favor de obtener código de manera urgente para que fuese remitida a una Unidad de Cuidados Intensivos la Señora Zabala; ante tal situación, el médico cirujano Dr. German Arango habla con el personal de CAPRECOM y explica que la paciente ha entrado en shock séptico secundario y ha presentado 2 paros cardiorrespiratorios, a lo cual la funcionaria responde que para que la paciente pueda ser remitida a una Unidad de Cuidados Intensivos nivel III es necesario que se envíen los siguientes documentos: Evolución, nota de remisión, copia del carnet y copia de la cédula, que sin esos documentos no es posible dar un código.

Ante esto, se habla nuevamente con la funcionaria de CAPRECOM y se le plantea la opción de agilizar el procedimiento y se autorizar el traslado sin antes enviar los documentos, recibiendo una negativa como respuesta. El mismo día, siendo las 6:00 p.m., se envían los documentos que CAPRECOM exigía para dar un código de remisión a Unidad de Cuidados Intensivos de nivel III, quedando constancia en la historia clínica de lo actuado.

Pasado aproximadamente treinta y cinco minutos después de enviados los documentos aún no se obtiene respuesta por parte de la entidad CAPRECOM, por lo que se llama nuevamente por parte de los funcionarios de la ESE Hospital San Vicente de Paúl en Liquidación, se explican los hechos de nuevo y se informa que después de una (1) hora de procedimiento si aún no se ha obtenido respuesta alguna se remite el paciente sin código, a lo que finalmente accede el funcionario de CAPRECOM, argumentando que igualmente él lo reportaría a su regional.

Finalmente, en el tiempo que duro la diligencia para el traslado de la paciente, y por las dilataciones de la EPS CAPRECOM, y a pesar de los grandes esfuerzos del personal médico de la salud de la ESE Hospital San Vicente de Paúl en Liquidación, se produce el deceso de la Señora Eyerleni Zabala»73 (se destaca). Cabe anotar que, de conformidad con el artículo 199 del CPC, carece de validez la confesión de los representantes judiciales de la Nación, las entidades territoriales y los establecimientos públicos.

Tampoco se podrá provocar la confesión de estas 72 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 105-109. 73 Samai, índice 2, documento «34_ED_DIGITALIZA_202102188385», p. 107-108. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 24 autoridades mediante interrogatorio.

En ese sentido, los informes rendidos serán apreciados en conjunto con los demás medios probatorios aportados oportunamente al proceso. 15. La Sala advierte que el expediente no cuenta con testimonios técnicos ni dictámenes periciales que permitan esclarecer la controversia, concretamente, en los criterios técnicos de la lex artis que deberían guiar la atención médica prestada a la señora Eyerleni Zabala Serna.

Respecto de lo anterior, es importante poner de presente que en el proceso se decretaron las siguientes pruebas: por solicitud del Hospital San Vicente de Paul, se ordenó la recepción de los testimonios de Lina Marcela Alvear –médica interna– y Germán Arano Botero –cirujano–. Además, el Tribunal decretó de oficio un dictamen pericial, a cargo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que determinara: (i) si el tratamiento, valoración y diagnóstico dado a la paciente fue oportuno y adecuado;

(ii) si el daño sufrido por la paciente se debió al tratamiento, valoración y diagnóstico médico; (iii) cuál era el procedimiento médico aplicable a la enfermedad que presentó la paciente; (iv) si la enfermedad que presentó la paciente era congénita y para que determinara las características de dicha enfermedad74. Pese a la anterior decisión, esas pruebas no se practicaron, por los siguientes motivos: (i) el Hospital San Vicente de Paul renunció a los testimonios solicitados, debido a que los médicos declarantes ya no estaban vinculados a esa institución75, y (ii) el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó que: «debido a la complejidad del caso y a que lo que se cuestiona son las técnicas de manejo propias de la especialidad ya anotada, no es posible responder lo requerido, ya que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no posee en su planta de personal a nivel nacional el especialista que el caso requiere, los servicios periciales a criterio de la autoridad pueden ser solicitados al Centros Hospitalarios y/o Universitarios Públicos o Privados, que presten este servicio o Sociedades Científicas en el área»76 (se destaca). 16.

Conforme a los documentos aportados a este proceso, que no fueron tachados de falso, quedó probado que el 13 de noviembre de 2009, a las 9:30 p.m., Eyerleni 74 Samai, índice 2, documento «31_ED_DIGITALIZA_202102188382», p. 11-14. 75 Samai, índice 2, documento «31_ED_DIGITALIZA_202102188382», p. 25. 76 Samai, índice 2, documento «31_ED_DIGITALIZA_202102188382», p. 53.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 25 Zabala Serna ingresó a la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno, con un dolor abdominal severo y antecedentes de apendicetomía, gastritis y estreñimiento. Los médicos no advirtieron irritación peritoneal, anotaron que padecía de gastritis crónica, le suministraron medicamentos y, a las 2:45 a.m. del día siguiente, ordenaron su egreso.

El 14 de noviembre, a las 6:00 p.m., practicaron a la paciente un examen parcial de orina, le recetaron fármacos adicionales y le dieron salida media hora después. La paciente ingresó a la ESE Hospital San Vicente de Paul el 15 de noviembre siguiente, a las 2:56 p.m., refiriendo dolor abdominal y vómito desde hacía dos días. Los médicos tuvieron en cuenta sus antecedentes quirúrgicos, hicieron un examen físico y solicitaron valoración de ginecología, que no reportó patologías ginecológicas ni embarazo.

El día siguiente, en la mañana, practicaron radiografía de abdomen y formularon diagnóstico de pseudo obstrucción intestinal. El análisis de radiografía evidenció un proceso obstructivo alto. El 17 de noviembre, a las 8 a.m., un cirujano planteó una impresión diagnóstica de obstrucción intestinal secundaria a bridas, así como un plan de atención inicial –que no produjo mejoría– y, a las 2:30 p.m., decidió llevar a la paciente a cirugía. Durante la preparación de la paciente para el procedimiento –preanestesia–, padeció dos paros cardiorrespiratorios, uno a las 2:30 p.m. y otro a las 3:25 p.m., ante lo cual los médicos advirtieron la necesidad de llevarla a una UCI de tercer nivel.

Se intentó gestionar el traslado con Caprecom, mediante llamada a las 4:30 p.m., y 28 minutos después se le remitió el anexo 3 de la Resolución 3047 de 2008 debidamente diligenciado. Aunque los tratantes insistieron en la situación de gravedad de la paciente, a las 5:05 p.m. Ana María Llanos –de Caprecom– les explicó que debían enviar, adicionalmente, la evolución médica, la nota de remisión y copias del carnet y de la cédula.

Los médicos remitieron esos documentos a las 6:00 p.m., pero Erick Fuentes –también de Caprecom– les adujo que el trámite no se realizó «ya que no se siguieron rutas de procedimiento». Ante esta situación, a las 6:42 p.m. los médicos del Hospital San Vicente de Paul deciden remitir a la paciente sin código y, a las 7:45 p.m., logran remitirla al Seguro Social.

Sin embargo, la paciente reingresó al hospital en malas condiciones, no respondió a las maniobras de manejo y falleció. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 26 Análisis del servicio brindado por la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno 17.

Conforme a lo probado en el proceso, la Sala no advierte que Eyerleni Zabala Serna hubiese padecido síntomas que ameritaran un tratamiento distinto al brindado por este hospital, en tanto no se aportó algún medio probatorio que permita evaluar o criticar la atención médica de la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno respecto de la valoración inicial –gastritis–, en qué medida las condiciones preexistentes podrían afectar el estado de salud de la paciente o si la respuesta médica –fármacos– respondía adecuadamente al cuadro clínico.

Esto impide dar por probada la falla en la prestación del servicio médico por parte de este ente hospitalario. Análisis del servicio brindado por la ESE Hospital San Vicente de Paul 18. Conforme al escrito de demanda, la ESE Hospital San Vicente de Paul incurrió en falla médica por error de tratamiento, por cuanto no atendió oportunamente a la paciente para practicarle una cirugía «que le salvaría la vida» y, por el contrario, se produjo un «paseo de la muerte» entre este centro médico y el Hospital Raúl Orejuela Bueno. Para respaldar esta afirmación, hizo una transcripción de literatura médica de la Escuela de Medicina de la Pontificia Universidad Católica de Chile, titulada «Manual de Patología Quirúrgica», referente a la obstrucción intestinal77.

Al respecto, la sentencia de primera instancia condenó a las entidades demandadas por error de diagnóstico y de tratamiento. Para adoptar esa decisión, argumentó que el juez puede valerse de literatura, no como un medio probatorio independiente, sino como una guía que lo ilustre sobre los temas que integran el proceso. Con base en la premisa anterior, aludió a la literatura médica en relación con el diagnóstico y tratamiento de la obstrucción intestinal por adherencias o bridas78.

La Sala advierte que no tendrá en cuenta, para resolver los recursos de apelación interpuestos, la literatura médica referida en la demanda, como tampoco la consultada por el Tribunal en Internet. Ello se debe a que la sentencia solo puede 77 Samai, índice 2, documento «26_ED_DIGITALIZA_202102188377», p. 87-91. 78 Samai, índice 2, documento «2_ED_001NOTSENTENCIA1I», p. 11-14.

En particular, se consultaron los siguientes enlaces: (i) Miguel Ángel Corral de la Calle, Javier Encinas de la Iglesia, Piedad Arias Rodríguez, Aurymar Fraino, Percy Alexander Chaparro García, Stela Fidalgo Hernández. Obstrucción intestinal, intestino delgado, bridas, adherencia, disponible en: http://www.sedia.es/congreso2018/comunicacioines/posters-e/ver- poster/761a5d2305054db9c9e8854e0ef15162, (ii) Natalia Bassy Iza, María Jesús Esteban Dombriz, disponible en: https://www.segg.es > download > tratadogeriatria > PDF y (iii) https://encolombia.com/medicina/revistas- medicas/cirugia/vc-143/cirugia14399_adherencias.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 27 apoyarse en las pruebas regular y oportunamente aportadas al plenario, respecto de las cuales se debe formular un examen crítico –artículo 304 del CPC–79. Inclusive los indicios deben contar con respaldo probatorio, ya sea respecto de los hechos que den fundamento a la operación lógica respectiva –artículo 248 del CPC–80 o en relación con la conducta procesal de las partes –artículo 249 del CPC–81.

En los casos de responsabilidad por falla médica, el juicio debe estar precedido por una discusión sobre las buenas prácticas médicas –lex artis–, así como su desconocimiento en el caso concreto. Esta labor intelectual no puede ser sustituida por el juez, al arbitrio propio o con base en indagaciones aisladas al proceso. El juzgador, al ser imparcial, debe mantenerse al margen de adoptar determinadas posiciones en asuntos que no son inherentes a su ejercicio profesional.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en casos de error médico, ha indicado: «4.9. La debilidad y deleznabilidad del conocimiento científico afianzado frente al rigor de la prueba por expertos. La falta de racionalidad en el análisis del conocimiento experto y el irrespeto por la ciencia son propiciados por la actitud impasible del juzgador.

Se genera, a veces, creyendo con inaceptable ligereza, en una actitud omnisciente, que puede suplantar a los expertos, definir cuál es el conocimiento vigente, cómo se aplica y extraer conclusiones sin ningún tipo de respaldo metódico. Es el caso en que al amparo de un supuesto "conocimiento científico afianzado" utiliza la información reportada en internet, artículos y demás, al margen de cualquier juicio epistémico, desconociendo los estándares básicos fijados por el legislador para la prueba pericial.

Es una afrenta no sólo de las reglas probatorias, sino además de un razonamiento probatorio serio. 4.9.1. La Corte en ocasiones anteriores82 refirió el uso por el juzgador lego de un "conocimiento científico afianzado" como regla de la sana crítica, cuya vigencia y pertinencia es definida por aquél y le permite extraer conclusiones técnicas, científicas o artísticas.

Ello corresponde a una postura aislada. No se aviene a la racionalidad que el ordenamiento jurídico y esta Corte de manera inveterada ha estimado indispensable en la actividad del juez frente al saber experto, como se indicó en líneas precedentes. La decisión judicial no puede fundarse en suposiciones valorativas de la prueba. Mucho menos, a partir de la contrastación de una eventual o presunta literatura científica ajena a la propia realidad del acto juzgado, carente de una adecuada valoración por pares en la materia.

No es válido realizar en la sentencia disquisiciones teóricas desde esa literatura, mutándola en soporte fáctico y jurídico 79 Código de Procedimiento Civil, artículo 304: «Contenido de la sentencia. En la sentencia se hará una síntesis de la demanda y su contestación. La motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen». 80 Código de Procedimiento Civil, artículo 248: «Requisitos de los indicios.

Para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso». 81 Código de Procedimiento Civil, artículo 249: «La conducta de las partes como indicio. El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes». 82 CSJ. Civil. Sentencia de 28 de junio de 2017. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 28 con presunto criterio de certeza; ni tenerla como medio probatorio adicional y al margen de la prueba allegada a la foliatura en los términos de la ley de enjuiciamiento correspondiente.

Por una parte, el "conocimiento científico afianzado" llega al proceso, muchas veces, sin haber surtido el trámite de contradicción. Por otra, es simple fuente bibliográfica de información. De ahí, no puede transformarse en elemento de juicio y menos erigirse como bastión para edificar una condena. Cuando su presencia es intempestiva, súbita y sorpresiva, fluye como medio de convicción para juzgar y proveer, en forma injustificada, determinada decisión, sin someterse a un análisis crítico con las pruebas técnicas de rigor, o al menos, con las aserciones de otros especialistas en el área o de expertos de la lista de auxiliares de la justicia. No se sabe de ese acervo conceptual, si realmente es "aparente" o «fundado", ni cuál la validez de los criterios que con pretensión científica son expuestos en la sentencia. Ese arsenal llega a la comunidad cultural y científica, o a la jurídica, y de ese modo al proceso judicial.

Se le apropia como fuente de conocimiento en un campo tan especializado y delicado, simplemente, al aparecer publicado en revistas, libros, en la red social o en cualquier otro medio de información. Muchas veces, el juez consulta esa información para apoyar la valoración probatoria o su grado de convicción, la hace suya, como juez y autoridad de la disciplina científica objeto de juzgamiento, desbordando su tarea estelar de juzgar.

Todo ello, frente al derecho fundamental a un debido proceso, en general, y los de defensa y contradicción, en particular, constituye despropósito frente a la prueba científica o de los expertos; subvierte el orden constitucional, en especial, el artículo 29 de la Carta Política. La falibilidad de esa fuente informativa es palmaria. Es inalcanzable la cantidad de información que se produce a diario, por ejemplo, en medicina.

Las más de 20.000 publicaciones biomédicas periódicas y el catálogo de no menos de 250.000 artículos anuales, tan sólo en la Biblioteca de Medicina de los Estados Unidos (Venturelli, 1997), demuestra la imposibilidad absoluta de abarcarlo o trasmitirlo todo. El crecimiento exponencial del conocimiento y de la literatura disponible induce a profesores, como el Dr. Sydney Burwell, quien fuera Decano de la Escuela de Medicina de la Universidad de Harvard, a advertir: "( ) en 10 años estará probado que la mitad de lo que usted ha aprendido como estudiante de medicina es equivocado, y el problema es que ninguno de sus profesores sabe qué mitad será" (Sackett, Straus, Richardson, Rosenberg Haynes, 2002).

Hoy se dice que el saber médico se renueva cada 5 arios hasta el 75%83. El ejemplo inmediato, son estos tiempos de pandemia. Los nuevos peritos de esas supuestas pruebas se desconocen. Empero, trascienden y rebasan sus leyes. Ni fueron pedidas por las partes ni decretados, ni practicados en las oportunidades de rigor. Llegan a última hora como fuente de convicción. Aún sin auscultarse los parámetros de rigidez científica, la calificación de la preparación de los autores, la fuente de sus opiniones, la validez de las mismas, los parámetros de fiabilidad de la decisión; en general, al margen de los criterios arriba decantados para la prueba pericial y requeridos por el enjuiciamiento civil para un debido proceso. 83 Sackett, D.L.;

Straus, S.E.; Richardson, W.S.; Rosenberg, W. & Haynes, R.B. (2002). Medicina basada en la evidencia (2a Ed. en español). Madrid: Elsevier España, S. A.; ISAZA RESTREPO, Andrés. Clases magistrales versus actividades participativas en el pregrado de medicina. De la teoría a la evidencia. Revista de Estudios Sociales, no. 20 Junio de 2005, ISSN 0123-885X.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 29 Las ilustraciones, como "presunta lex artis" o "conocimiento científico afianzado", no pueden servir de fundamento para contrastar los hechos objeto de juzgamiento.

Tampoco para verificar, perteneciendo al ser y no al deber ser, si corresponden a la realidad. Menos, como base conceptual para asentar una condena. Simplemente traducen planteamientos teóricos, conjeturas, hipótesis, conocimientos advenedizos en el proceso, en contravía, por regla general con la prueba de expertos, uno de cuyos requisitos, para dar solvencia a la decisión es el ejercicio del derecho de contradicción que la acompaña. 4.9.2.

No se trata de que el juez deba ser ignorante sobre el tema juzgado. No. Atañe a la exigencia de observar sagradamente el respeto del elemental derecho de contradicción. A la aplicación rigurosa de las normas de la prueba. Y a la posibilidad de abordar el conocimiento del experto con racionalidad»84 (se destaca). 19. En relación con la ESE Hospital San Vicente de Paul, ante el cuadro clínico presentado –tres días de dolor abdominal y vómitos–, los antecedentes quirúrgicos –pomeroy y apendicetomía– y los síntomas físicos –abdomen distendido, blando, sin defensa abdominal, doloroso a la palpación y abundante flujo vaginal–, los profesionales de la salud: (i) solicitaron al área de ginecología una valoración, (ii) encontraron que la paciente no tenía alguna patología ginecológica ni se encontraba embarazada, (iii) practicaron examen de radiografía, que identificó un proceso obstructivo alto, (iv) diagnosticaron a la paciente con obstrucción intestinal secundaria a bridas, (v) formularon, como plan de manejo, una atención inicial con fármacos y enema evacuante, y (vi) al no evidenciar mejoría clínica, decidieron que la paciente debía ser sometida a cirugía. Estas actuaciones fueron adelantadas en un lapso de dos días, transcurridos entre las 2:56 p.m. del 15 de noviembre de 2009, fecha de ingreso, y las 2:30 p.m. del 17 de noviembre siguiente.

La Sala, en principio, no encuentra deficiencias en la actuación médica brindada por el Hospital San Vicente de Paul en los dos días y medio que la paciente permaneció allí –desde la tarde del 15 de noviembre hasta la noche del 17 de noviembre–. La descripción anterior da cuenta de un tratamiento en el que hubo valoración continua de los síntomas de la paciente, el cual llevó a una impresión diagnóstica inicial desvirtuada –patología ginecológica– y, con apoyo en una radiografía señaló una impresión diagnóstica de obstrucción intestinal secundaria a bridas.

Esta última coincide con la causa de muerte anotada por la necropsia. Además, se brindaron medicamentos a la paciente y, luego de una atención inicial en la que no hubo 84 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC5186-2020 del 18 de diciembre de 2020, rad. 47001-31-03-004-2016-00204-01. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 30 mejoría, pero tampoco un deterioro, se decidió practicar una cirugía, en cuya preanestesia se presentaron complicaciones sistémicas representadas en dos paros cardiorrespiratorios, que trajeron como consecuencia la muerte de la paciente.

La Sala advierte la carencia de medios de convicción que permitan formular una evaluación precisa del tratamiento brindado, con apoyo en la lex artis o fundamentos técnicos y científicos suficientes. En efecto, no es posible valorar la precisión y razonabilidad de las impresiones diagnósticas iniciales, las evaluaciones adelantadas y los tratamientos suministrados, o sobre el impacto que las condiciones preexistentes de la paciente pudieran haber tenido sobre estas.

Tampoco es viable, por las mismas razones, efectuar un juicio crítico sobre la eventual negligencia o demora alegada en la demanda, esto es, en el procedimiento quirúrgico necesario para «salvarle la vida» a la paciente. No se tiene certeza, inclusive, sobre las características de este procedimiento, si aquel era necesario, cuáles eran sus riesgos o si el ente hospitalario disponía de los medios necesarios para practicarlo, situación que impide concluir que esta cirugía sería determinante para evitar el daño. Las apreciaciones que el juez haga en materias que requieran de conocimientos especiales deben encontrar soporte en medios técnicos fundados en el estado de la respectiva ciencia, arte o experticia, aportados al proceso oportunamente y que permitan al operador judicial llegar a una íntima convicción o, inclusive, darle elementos de juicio que faculten una valoración crítica.

De todo lo expuesto, ante la ausencia de tales pruebas en esta actuación, se concluye que la falla médica por error de tratamiento, negligencia u omisión de la ESE Hospital San Vicente de Paul carece de fundamento probatorio. Mora en remisión 20. Conforme al literal e) del artículo 3 del Decreto 4747 de 2007, la referencia y contrarreferencia es un conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios.

La referencia es el envío de pacientes o elementos de Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 31 ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, dé respuesta a las necesidades de salud.

La contrarreferencia es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor de la referencia da al prestador que remitió. El artículo 17 de esa norma preceptúa que, con el fin de garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atención, es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de una institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos, así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de pacientes.

Además, la responsabilidad del manejo y cuidado del paciente es del prestador remisor hasta que ingrese en la institución receptora. La Resolución 3047 de 2008, expedida por el Ministerio de la Protección Social para definir los formatos, mecanismos de envío, procedimientos y términos de las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de estos servicios –vigente al momento de los hechos–,contiene los siguientes formatos: (i) Anexo Técnico No. 1, para informar posibles inconsistencias en las bases de datos de la entidad responsable del pago;

(ii) Anexo Técnico No. 2, para reportar la atención inicial de urgencias; (iii) Anexo Técnico No. 3, para solicitar la autorización de servicios de salud; (iv) Anexo Técnico No. 4, para la autorización de servicios de salud; (v) Anexo Técnico No. 5, para soporte de las facturas de prestación de servicios; (vi) Anexo Técnico No. 6, manual único de glosas, devoluciones y respuestas;

(vii) Anexo Técnico No. 7, con estándares de datos para los cuatro primeros anexos técnicos, y (viii) Anexo Técnico No. 8, registro conjunto de trazabilidad de la factura. Adviértase que, de conformidad con el artículo 5 de esta resolución, la autorización de servicios adicionales no podrá dilatarse por soportes adicionales u otros requerimientos, sin perjuicio de que la entidad responsable del pago pueda solicitar datos clínicos adicionales –numeral 7–.

Si la solicitud de autorización implica la remisión del paciente a otro prestador y no se obtiene respuesta de la entidad responsable del pago, el prestador de servicios de salud informará al Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres-CRUE de la dirección territorial Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 32 respectiva, o a la dirección territorial en caso de que no exista CRUE, para efectos de definir el prestador a donde se remitirá el paciente –numeral 5–. 21.

Este aspecto de la controversia exige la valoración de las actuaciones adelantadas por la ESE Hospital San Vicente de Paul, cuyos médicos ordenaron la remisión, y del trámite que Caprecom le impartió a la misma. Un análisis inicial permite plantear que la ESE Hospital San Vicente de Paul incurrió en errores puntuales, puesto que adelantó el trámite trascurridas dos horas desde la situación crítica, es decir, el primer paro cardiorrespiratorio; demoró casi media hora en diligenciar un documento –anexo 3 de la Resolución 3047 de 2008–, el cual era necesario para adelantar la remisión, y demoró casi una hora en enviar otros documentos requeridos por Caprecom.

No obstante, cinco horas después de que la paciente presentó complicaciones serias, el centro médico tomó la determinación de remitir a la paciente al Seguro Social, inclusive sin contar con código o autorización para ello. Ante esta circunstancia, y la falta de elementos de juicio que permitan calificar las aparentes demoras en la gestión, la Sala no puede determinar la existencia de una falla del servicio médico por este hospital.

Ahora bien, al analizar las actuaciones de Caprecom, la Sala advierte una omisión: a pesar de la situación de urgencia de la paciente, constantemente reiterada por los médicos tratantes, y aunque el artículo 5 de la Resolución 3047 de 2008 le prohibía solicitar datos clínicos adicionales a los referidos en el anexo técnico No. 3 de esa norma –como observó acertadamente el Tribunal–, la entidad no dio respuesta a la solicitud de remisión con fundamento en supuestos errores de procedimiento.

Este último punto, que no fue controvertido ni objetado por Caprecom y frente al cual tampoco se probó lo contrario, permite a la Sala concluir que Caprecom incurrió en una falla en el servicio al negarse a autorizar la remisión de Eyerleni Zabala Serna a una UCI de tercer nivel. 22. Aun cuando se encuentra acreditada la falla, la Sala no encuentra elementos de convicción que le permitan afirmar, indiscutiblemente, que esta fue la causa adecuada del daño. En efecto, las pruebas del expediente no acreditan que las cinco horas que transcurrieron entre el deterioro de la paciente –17 de noviembre de 2009, a las 2:30 p.m.– y su remisión al Seguro Social –a las 7:45 p.m. del mismo día– constituyeran una tardanza que influyó, de forma determinante, en el daño causado.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 33 Tampoco se puede esclarecer que, de haberse hecho la remisión en menor tiempo, se hubiera impedido la muerte. Lo anterior impone que no se probó la relación de causalidad de la falla en el servicio de Caprecom con el daño. Conclusión 23.

En materia de responsabilidad médica, no resulta jurídicamente posible elaborar presunciones o supuestos que son extraños y ajenos a la labor del juez, así como tampoco llegar a inferencias sin fundamento probatorio. La parte demandante tiene el deber de acreditar los supuestos de hecho que darían lugar a la reparación del daño antijurídico.

A su vez, la responsabilidad del Estado por daños derivados de la actuación médica, asunto bajo estudio, se evalúa bajo el título de imputación de falla probada del servicio, el cual requiere la acreditación del daño, la actuación defectuosa y la relación causal entre ambos, bajo criterios de causalidad adecuada. La Sala advierte un escenario de carencia probatoria en torno a las fallas alegadas y su eventual relación causal, aun cuando se decretaron pruebas que habrían permitido esclarecer esos aspectos de la controversia –testimonios técnicos y un dictamen pericial– y que no se practicaron en primera instancia. Empero, al analizar la conducta procesal de la parte demandante, la Sala debe atenerse a que: (i) no aportó ni solicitó los medios probatorios que acreditaran la existencia de la falla médica alegada y (ii) no formuló recurso contra el auto que corrió traslado para alegar y, por ende, cerró la etapa probatoria.

El silencio de las partes, es decir, dejar de emplear los medios que la ley procesal les faculta, es una conducta procesal en sí misma y produce efectos legales respecto de sus intereses. 24. Así las cosas, en el proceso no existe prueba que acredite una inadecuada atención médica prestada a Eyerleni Zabala Serna por las instituciones prestadoras del servicio de salud.

Además, aún cuando se acreditó una falla en el servicio de remisión atribuible a Caprecom, no se demostró el vínculo causal entre esta actuación defectuosa y la muerte de la paciente. Tampoco se probó que, de haberse efectuado la remisión con antelación, la paciente hubiera sobrevivido o si el estado o grado de evolución de su enfermedad le hubiera permitido continuar con vida, circunstancia que eventualmente habría permitido considerar el análisis de la pérdida de oportunidad en los términos, características y alcance que ha admitido esta Corporación. La carga probatoria de la falla del servicio, así como su nexo Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 34 causal con el daño reclamado, correspondía a la parte demandante, en los términos del artículo 177 del CPC.

Así, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. Costas 25. De conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que las partes hayan actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 29 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca.

En su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Radicación: 76001-23-31-000-2011-00599-01 (67742) Demandante: Edwilder Gómez Alzate y otros Demandado ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno y otros Asunto: Reparación directa 35 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.