CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Bogotá, D. C, cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Expediente N° 250002342000201605841-02 Número interno: 3236-2020 Demandante: Luis Antonio Hernández Barbosa Demandado: Nación – Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el día 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, en la cual se resolvió en forma favorable las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el día 2 de diciembre de 2016, tendiente a declarar la nulidad de la Resolución No. 4351 del 15 de junio de 2016, que resuelve no acceder a la petición de la actora, proferida por la la Dirección Ejecutiva de Administración JudicialSEGUNDA:.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) SEGUNDA: (…) 1) la diferencia del salario básico desde 10 de octubre de 1996 hasta el 10 de abril de 2016, en cuantía del 30% del salario básico, a la que tiene derecho por haber desempeñado el cargo de magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y; 2) el reajuste y pago del mayor valor de todas y cada una de las prestaciones sociales que devengo, tales como prima de servicios, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses a la cesantía, vacaciones, prima de vacaciones y demás emolumentos devengados durante el periodo en que se desempeñó como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, comprendio entre el 10 de octubre de 1996 hasta el 10 de abril de 2016, con el cien por ciento (100%) del salario básico real y la suma del factor salarial de la prima especial.
Igualmente pidió que las sumas que resultaren a favor debían ser indexadas y pagadas con reconocimiento de intereses conforme los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, por mandato expreso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicio, navidad, vacaciones, auxilio de cesantía y bonificación por servicios prestados, pues reitera que ya fue objeto de análisis y decisión de fondo por la Corte Constitucional, y por ende se constituye como cosa juzgada constitucional.
Agregó que, efectuar la reliquidación de las prestaciones devengadas por el demandante desde el 10 de octubre de 1996 y el 10 de abril de 2016, como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incluyendo el 30% de la prima especial como factor de salario y disponer el pago de las diferencias surgidas de la interpretación que tiene de la aplicación de la Ley 4ª de 1992 y los decretos salariales anuales, implicaría para la administración desacatar el ordenamiento legal vigente pues mediante las facultades conferidas por la mencionada ley, el gobierno nacional está expresamente facultado para expedir los decretos salariales teniendo la potestad de determinar que el 30% de la remuneración mensual sea considerado prima especial sin carácter salarial.
Finalmente propuso las excepciones de ausencia de causa petendi, cobro de lo no debido e innominada. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, en la sentencia del día 15 de agosto de 2019, decidió declarar no probadas las excepciones, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho dispuso: “CUARTO. Condenase a la Nación- Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a pagarle al demandante LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, el derecho que tiene a la reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en razón a que el demandante tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, en el entendido de que dichos salarios fueron liquidados sobre el 70% de su salario básico, para lo cual el 30% de la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 no es un factor salarial, esto es, no debe ser sumanda ni excluida para establecer la base sobre las cuales se van a liquidar aquellas, las cuales deben ser liquidadas sólo sobre la base del 100% del salario básico mensual, esto es, “sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.
Las diferencias entre lo efectivamente recibido y lo dejado de recibir, por los anteriores conceptos se debe liquidar, desde el 10 de octubre de 1996 y hasta la fecha en que permaneció o estuvo vinculado en dicha entidad ejerciendo como magistrado auxiliar de Alta Corte. (…)” El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia -La parte demandante La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en la cual hace alusión a los convenios de la OIT, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración de Derecho y Deberes de los Estados de la Organización de las Naciones Unidas, entre otros, los cuales consagran los principios de progresividad y la no regresividad de los derechos sociales.
Refirió que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 estableció una prima especial no inferior al 30% del salario básico a favor de unos determinados funcionarios judiciales, con la indicación referente a que no tendría carácter salarial, disposición esta que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-279. Refirió que pese a lo anterior, la Corte Constitucional da entender que rectifica su criterio cuando declaró inexequible la expresión “sin carácter salarial” prevista en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, precisando que la prima especial de servicios solo constituiría factor de salario solo para cotización y liquidación de la pensión de jubilación, de manera que si esta garantía por su naturaleza es salario con mayor razón la prima prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en virtud de su habitualidad y carácter retributivo del servicio. -La parte demandada La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual señaló que la prima especial constituye un ingreso mensual, pero no por ello puede desconocer que son las mismas disposiciones las que limitan su carácter salarial, por lo que es dable concluir que no constituye factor salario para la liquidación y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales no salariales de los servidores judiciales beneficiarios de dicho concepto, toda vez que es la propia Constitución que faculta al legislador para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.
Por otro lado, adujo que la prescripción es una sanción para el servidor que no acude ante el Estado para reclamar los derechos de los que considera ser titular y respecto de los cuales la administración no ha hecho su respectivo reconocimiento en los términos previstos en la Ley. En todo caso, hay que tener presente que la omisión de reclamo sancionada, se ocasiona transcurridos 3 años después de hacerse exigible el derecho, por lo que se debe aplicar la prescripción trienal teniendo en cuenta que la actora presentó la solicitud el 26 de febrero de 2016, por lo que los periodos comprendidos con anterioridad al 26 de febrero de 2013, estarían prescritos.
Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante alegó de conclusión y reiteró los argumentos expuestos en los recursos de apelación, y agregó que para el presente caso no es aplicable la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 de la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, por considerar que solo es aplicable para la bonificación por compensación. Igualmente, la entidad demandada alegó de conclusión, reiterando la argumentación expuesta en el recurso de alzada, y agregó que en el evento de accederse a la reliquidación de todas las prestaciones sociales reconocidas a favor de los magistrados de Tribunal y equivalentes, se incurriría en violación directa a la ley, en consideración a que de ese modo, la remuneración de esos servidores, sobrepasaría el ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto recibe anualmente como remuneración el magistrado de Alta Corte, pues al incrementar el valor pagado por concepto de salario básico (en un 30%) y el valor de las prestaciones, se aumenta la remuneración anual, trayendo como consecuencia que el pago correspondiente a la bonificación por compensación que se viene efectuado, haya sido superior al autorizado por el legislador.
El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso.
La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.
La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.
La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.
Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.
Expresado, en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.
Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.
Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.
De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto del doctor LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA: Que se desempeñó desde el 10 de octubre de 1996 al 10 de abril de 2016 como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal.
Que ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración ha restado la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales. Que el día 26 de febrero de 2016, según se lee en el expediente, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa.
Mediante Resolución No. 4351 del 15 de junio de 2016, expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial negó lo pretendido por el actor. De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como bien lo señaló el a quo.
Segundo, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que contrario a lo afirmado en el recurso de alzada por la parte actora, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, como lo dispuso el a quo, Por otro lado, se advierte que en los alegatos de conclusión la entidad demandada advierte que, de accederse a las pretensiones de la demanda, en el presente caso se superaría el tope máximo del 80% fijado por el Gobierno Nacional, pues el actor también devengó la bonificación por compensación. Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - CONFIRMAR parcialmente la sentencia del 15 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria accedió a las pretensiones de la demanda presentada por LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
SEGUNDO. - ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente y la corrigió], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO. - REVOCAR parcialmente el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se deberá reliquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales hasta el 10 de abril de 2016, último día que se desempeñó como magistrado auxiliar de Alta Corte, debido a la prescripción trienal.
CUARTO. - ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR el pago de las diferencias correspondientes a las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, teniendo en cuenta la prima especial referida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
SEXTO. - NO CONDENAR en costas.
SÉPTIMO. - RECONOCER personería al abogado Ricardo Villamarín Sandoval, identificado con la C.C. No. 6.776.653 y T.P. No. 88.463 del C.S. de la J., como apoderado de la entidad demandada, conforme al poder obrante en el índice 39 de Samai.
OCTAVO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Ponente Firmado electrónicamente JUAN ANTONIO BARRERO BERARDINELLI Conjuez AUSENTE CON EXCUSA JORGE HERNÁN BELTRÁN PARDO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA