CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., dos (2) junio de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: TULIO ANTONIO DE LOS SANTOS MAURY CHÁVEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE – para los efectos de verificar el criterio expuesto en la sentencia SU-363 de 2021 de la Corte Constitucional / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – se cumplieron los requisitos, se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 31 de mayo 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Sucre accedió parcialmente a las pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez fue privado de su libertad por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público, lo que le ocasionó perjuicios materiales e inmateriales.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 20 de agosto de 20101, Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad que habría padecido el mencionado señor.

En síntesis, los hechos narrados fueron los siguientes: 1 Folios 1 a 9 del cuaderno de primera instancia. Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 El 13 de febrero de 2004, tras la denuncia de varios concejales del municipio de Sucre, departamento de Sucre, la Fiscalía Seccional 13 de la misma ciudad inició un proceso penal con el fin de establecer la participación del señor Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez en la comisión de los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento público y celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.

El 18 de mayo de 2004, la Fiscalía Segunda de Delitos contra la Administración Pública de Sincelejo, Sucre, avocó conocimiento de la diligencia, previa remisión de la Unidad Seccional Fiscalía 13, y, el 22 de junio del mismo año, abrió investigación al señor Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otro, por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento y fraude procesal.

El 7 de febrero de 2005, previa indagatoria en versión libre, la Fiscalía resolvió la situación jurídica de los dos procesados, imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por prisión domiciliaria, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, decisión que fue apelada por los investigados; sin embargo, el 11 de mayo de 2005, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo la confirmó. El 15 de noviembre de 2006, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo, Sucre, profirió resolución de acusación en contra de los procesados y acusó al señor Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez, en calidad de interviniente, por los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público.

El 3 de junio de 2008 se instaló audiencia pública y, el 15 de agosto del mismo año, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre absolvió al señor Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez, en aplicación del principio in dubio pro reo. Se dijo que Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez estuvo privado de la libertad durante 11 meses y 23 días, motivo por el cual él y sus familiares solicitaron indemnización de perjuicios. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Rama judicial2 solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, en tanto no fue el ente que impuso la medida de aseguramiento. 2 Folios 168 a 173 del cuaderno 2 de primera instancia. Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 2.2.

La Fiscalía General de la Nación3 señaló que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad, porque se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues el aquí actor tuvo un comportamiento irregular que dio lugar a las actuaciones penales en su contra. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 31 de mayo de 20164, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la responsabilidad únicamente de la Fiscalía General de Nación, en aplicación del régimen objetivo, pues fue la entidad que con sus decisiones privó de la libertad al aquí actor, quien finalmente fue absuelto por in dubio pro reo, de ahí que no estaba en la obligación de soportar ese daño. Por otra parte, declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial.

El fundamento de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 4. El recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación apeló, en el sentido de señalar que no era aplicable el régimen de responsabilidad objetiva, pues cada caso específico debía analizarse a la luz de la falla en el servicio; además, sostuvo que la medida de aseguramiento que adoptó se sustentó en la ley y en las pruebas con las que se contaba, de ahí que dicha decisión no resultó injusta ni desproporcionada.

Los argumentos de la impugnación serán abordados en las consideraciones de esta providencia. 5. En el trámite de segunda instancia, el Ministerio Público guardó silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S 3 Folios 177 al 189 del cuaderno 2 de primera instancia. 4 Folios 170 a 181 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala5 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Fiscalía contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.

El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos del recurso, la Sala comenzará por analizar el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso (primer cargo). Consecuencialmente, estudiará si la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía General de la Nación cumplió o no con los requisitos legales (segundo cargo).

Se precisa que en la sentencia de primera instancia se declaró la falta de legitimación en la causa de la Rama Judicial, punto que no fue cuestionado en el recurso de apelación, por lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto. 2. Caso concreto 2.1. Primer cargo de la apelación: régimen de responsabilidad aplicable En el fallo apelado se consideró que el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto era el objetivo, porque el aquí demandante fue absuelto con fundamento en el principio in dubio pro reo.

La anterior conclusión fue cuestionada por la Fiscalía General de la Nación en su recurso de apelación, porque, a su juicio, en el presente caso debía demostrarse la falla en el servicio, a lo que añadió que dicha entidad cumplió con sus deberes legales al privar de la libertad al actor. Contrastado el fundamento de la sentencia de primera instancia con el reparo concreto de la apelación en cuanto al régimen de responsabilidad aplicable en estos asuntos, la Sala pasa a señalar lo siguiente: 5 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 19966, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido.

A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación7, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque i) no cometió el delito; ii) el hecho no existió; iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada.

Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 20188, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 20189, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedó sin efectos por vía de tutela10. El 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo11, que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte 6 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. 8 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 10 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947.

Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 Constitucional en la sentencia C-037 de 199612, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Finalmente, mediante sentencia SU-363 de 202113, la Corte Constitucional reiteró las reglas establecidas en la sentencia SU-072 de 2018, según las cuales en cada caso es necesario revisar si la medida restrictiva de la libertad fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada, pues no puede predicarse como regla general una responsabilidad objetiva.

Contextualizado el panorama jurisprudencial, la Subsección considera pertinente aclarar que, en lo referente a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado14 como la Corte Constitucional15 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela16, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia17. 12 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 13 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-363 del 22 de octubre de 2021, MP: Alberto Rojas Ríos. 14 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 15 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898. 16 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;

(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000- 2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. 17 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 En ese contexto, la Sala advierte que le asiste razón a la Fiscalía, en cuanto a que en el presente asunto no resulta aplicable un régimen objetivo de responsabilidad, pues en estos casos hay que examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de la libertad, si aquella fue apropiada, razonable y proporcionada, análisis que se realizará en el acápite siguiente. 2.2.

Segundo cargo de la apelación: si la medida de aseguramiento cumplió o no con los requisitos para su imposición En la sentencia apelada se sostuvo que la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria18, la cual fue apelada y confirmada por el superior jerárquico19, decisión esta última con la cual se privó de la libertad al aquí demandante.

En el recurso de apelación se alegó que la medida privativa de la libertad se adoptó porque existía suficiente material probatorio para inferir razonablemente la comisión de los delitos endilgados al aquí actor, de ahí que la medida de aseguramiento impuesta no resultara injusta ni desproporcionada. Con el fin de resolver lo pertinente, la Sala se referirá a los hechos probados que resultan pertinentes para resolver este cargo de la apelación: El 13 de febrero de 200420, varios concejales del municipio de Sucre, en el departamento de Sucre, presentaron ante la Fiscalía Seccional 13 de la misma ciudad, un oficio21 en el cual denunciaron ciertos hechos irregulares, consistentes radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Corrales). 18 Folios 124 a 133 del cuaderno 1 de primera instancia. 19 Folios 138 a 145 del cuaderno 2 de primera instancia. 20 Folios 22 a 23 del cuaderno 1 de primera instancia. 21 A folio 22 del cuaderno 1 de primera instancia se encuentra el oficio firmado por los concejales y dirigido a la Fiscalía 13 Seccional de la cual se extrae: (…) “El Dr. TULIO MAURY CHÁVEZ, abogado litigante en esta localidad, el día 20 de noviembre de 2003, presentó ante el Juzgado del Circuito de Sucre-sucre, una demanda Ejecutiva laboral, contra el Concejo Municipal de Sucre-Sucre, y para ello, utilizó una orden laboral, con fecha de Febrero 1 de 1999, donde el señor Roviro Acuña Polanco, firma como presidente, contratando sus servicios profesionales al Concejo Municipal (…) acompaña a la demanda un Comprobante de pago, con el No. 000042, por valor de $ 10.800.000, y una Resolución de pago, reconociendo el pago (…) por concepto de la prestación de servicios profesionales al mencionado abogado, sin número, ambos documentos firmados también por el señor Roviro Acuña Polanco, (…) tanto el comprobante de pago (…) y la Resolución (…) no tienen fechas, (…) no sabiendo que día fueron expedidas (…) El Dr. TULIO MAURY CHÁVEZ, nunca fue Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 en que el señor Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez, aquí actor, presentó demanda ejecutiva laboral contra el Concejo Municipal de Sucre y para ello utilizó una orden laboral, con fecha de 1° de febrero de 1999, que firmó Roviro Acuña Polanco, para ese entonces presidente de esa corporación, documento que presentó junto con un comprobante y una resolución de pago -sin fecha-, en los que se le reconocía una suma de dinero por concepto de servicios profesionales.

Los denunciantes dijeron que el referido señor no fue asesor del Concejo para el año indicado, pues se habían contratado otros asesores, aunado al hecho de que en dicha Corporación no obraba constancia alguna que indicara que el señor Maury Chávez hubiese tenido alguna vinculación con el Concejo. El 3 de marzo de 200422, la Fiscalía Trece Delegada de Sucre abrió la investigación y ordenó escuchar en versión libre a Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez.

El 18 de mayo de 200423, la Fiscalía Segunda de Delitos contra la Administración Pública de Sincelejo avocó conocimiento de la diligencia, previa remisión de la Unidad Seccional Fiscalía Tercera Delegada24, y, el 22 de junio25 del mismo año, abrió investigación a Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento.

El 7 de febrero de 200526, la Fiscalía Segunda de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Sincelejo resolvió la situación jurídica del señor Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otro, e impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida con detención domiciliaria, al aquí actor, en calidad de interviniente, por los delitos de peculado por apropiación y de falsedad ideológica en documento público, con fundamento en la denuncia, en la declaración de Anuar Hernández -quien desempeñó el cargo de secretario del Concejo para la época- y en demás declaraciones y documentos.

En esa decisión se precisó que el delito de peculado por apropiación, para su adecuación, requiere de un sujeto activo calificado -servidor público-, como lo era el señor Acuña Polanco -el otro imputado-, quien para la época fungía como asesor del Concejo Municipal para el año de 1999, ya que para ese año, el señor Roviro Acuña Polanco, tenía contratado, dos asesores jurídicos, y un asesor económico, diferentes al Dr. Maury, además que en el Concejo Municipal de Sucre-Sucre, no reposa ningún documento o gestión que siquiera nos indique una vinculación con el Concejo por parte de este abogado (…)”. 22 Folio 88 y 89 del cuaderno 1 de primera instancia. 23 Folio 73 del cuaderno 1 de primera instancia. 24 Folio 71 del cuaderno 1 de primera instancia. 25 Folio 74 y 75 del cuaderno 1 de primera instancia. 26 Folios 124 a 133 del cuaderno 1 de primera instancia. Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 9 presidente del Concejo Municipal de Sucre; sin embargo, en relación con el señor Maury Chávez, ahora demandante, se indicó que fue la persona que recibió el dinero producto de la orden de trabajo, cuyo pago lo ordenó el entonces presidente del Concejo, por lo que la Fiscalía, en las consideraciones de la imposición de la medida de aseguramiento, señaló lo siguiente (transcripción literal, incluso con errores): “( ) el sindicado ROVIRO ACUÑA POLANCO, el servidor público que con ocasión de sus funciones, ordenó el pago indebido que nos ocupa, siendo autor del reato que se le imputa.

La conducta del sindicado TULIO MAURY CHAVEZ está comprometida en grado de participación como interviniente en este caso” 27. En tal providencia, además, en su parte considerativa se sostuvo que de las pruebas también se vislumbraba la posible comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque “no se contaba con disponibilidad presupuestal para celebrar contrato de prestación de servicios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993”.

La Sala advierte que, a pesar de esa mención que hizo la Fiscalía en su decisión, por ese delito no fue imputado el aquí demandante, aspecto sobre el cual se ahondará más adelante en esta providencia. La anterior decisión fue apelada por los investigados28, pero la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo confirmó la decisión29.

El 15 de noviembre del mismo año30, la Fiscalía acusó al señor Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez, actor en este proceso, como partícipe en calidad de 27 De la medida de aseguramiento se extrae (transcripción literal, incluso con posibles errores): “La conducta punible de PECULADO POR APROPIACIÓN, tiene como sujeto activo cualificado, cual es el servidor público que se apropie en beneficio propio o de un tercero de bienes del Estado con ocasión de sus funciones.

A esta premisa debemos establecer que el señor ROVIRO ACUÑA POLANCO, es un servidor público, pues para la época de los hechos fungía como concejal elegido por el municipio de Sucre, Sucre, así se desprende tanto de las deposiciones que aparecen en el plenario, como en los diferentes documentos en el que el sindicado Acuña Polanco esta suscribiendo, como presidente de la duma municipal, varios documentos que lo acreditan como tal.

También se determinó indiciariamente que el municipio le canceló al señor TULIO MAURY CHÁVEZ la suma de quince millones de pesos, suma esta que produjo detrimento patrimonial al erario público, esto es, de dineros del Estado representados por el Concejo Municipal de Sucre, Sucre. (…) También se determinó que el señor MAURY CHÁVEZ utilizó como título de recaudo ejecutivo la orden de trabajo expedida por el señor ACUÑA POLANCO presidente de la duma (…) Así las cosas, existiendo el hecho irregular de haber cancelado dineros del erario público (…) en este caso en favor de un tercero como es el señor TULIO MAURY CHAVEZ, siendo el sindicado ROVIRO ACUÑA POLANCO, el servidor público que con ocasión de sus funciones, ordenó el pago indebido que nos ocupa, siendo autor del reato que se le imputa.

La conducta del sindicado TULIO MAURY CHAVEZ esta comprometida en grado de participación como interviniente en este caso”. 28 Folios 149 a 153 del cuaderno 1 de primera instancia. 29 Folios 138 a 145 del cuaderno 2 de primera instancia. 30 Folios 67 a 76 del cuaderno 2 de primera instancia. Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 10 interviniente, por los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público31.

El 3 de junio de 200832 se llevó a cabo la audiencia pública y, el 15 de agosto del mismo año33, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre absolvió a los acusados, incluido el señor Maury Chávez, de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, en aplicación del principio in dubio pro reo.

En relación con los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público, en la sentencia se absolutoria34 se sostuvo que había prueba que incriminaba al aquí demandante, como lo era la declaración del secretario del Concejo Municipal de Sucre para la época de los hechos, quien indicó que en los archivos de esa Corporación no apareció la orden de trabajo que supuestamente vinculaba a Maury Chávez con el Concejo, pero que también había elementos de prueba que favorecían al procesado, que señalaban que sí había designado como asesor, lo que dio lugar a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Respecto del delito del contrato sin el lleno de los requisitos legales, en el fallo absolutorio35 se señaló que las escasas pruebas recaudadas no eran suficientes 31 Folio 80 del cuaderno 2 de primera instancia, obra constancia de ejecutoria del 18 de enero de 2007. 32 Folios 102 a 116 del cuaderno 2 de primera instancia. 33 Folios 118 a 129 del cuaderno 2 de primera instancia. 34 Al respecto, en el fallo absolutorio se indicó (transcripción literal, incluso con posibles errores): “La acusación de la Fiscalía por peculado y falsedad en documento público tiene como fundamento el indicio de responsabilidad el testimonio de Anuar Hernández Vergara, secretario del Concejo Municipal de Sucre al momento de los hechos, y el hecho de no existir en los archivos de la mencionada orden de trabajo.

Si bien Hernández Vergara. En su dicho lo corrobora, en el sentido de que no vio la orden de trabajo en el archivo, manifiesta también que vio Acuña Polanco con Maury Chávez en el recinto del Consejo Municipal, y que este llevaba un documento en las manos, manifestándole que era una orden de prestación de servicios para este último. Igualmente consta probatoriamente que en el expediente, que los ex presidentes anterior y posterior a Roviro Acuña Polanco en la Corporación edilicia Jorge Acuña Povea y Name José Jorge Viloria, quien concilió el valor adeudado testimonian acerca de constarles la designación del abogado Maury cono asesor de la misma”. 35 Esto se dijo en el fallo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Respecto del contrato sin el lleno de los requisitos legales hay que contrastar las decisiones de la Fiscalía con sus respectivas fechas, a fin de concluir si dentro del expediente está aducida la prueba necesaria, legal y oportuna para proferir condena ( ) Obsérvese que los dos elementos probatorios la pretendida inferencia indiciaria con fundamento en las contradicciones de Acuña Polanco y la prueba documental constaban en el expediente antes de ser escuchada este último en ampliación de indagatoria en punto de determinar la comisión o no del delito de contrato sin el lleno de requisitos.

Al decírsele la situación jurídica debió darse la oportunidad a la defensa de que se pronunciara acerca de estos elementos probatorios que comprometían, de acuerdo a la Fiscalía, la suerte de sus apadrinados y no verse sorprendidos en la acusación, máxime cuando en criterio de este despacho, lo aducido por la Fiscalía no es suficiente para desconocer la presunción de legalidad y existencia del documento aportado, si tenemos que el no aparecer en los archivos pudo obedecer a muchas causas ( ) En el sentir de esta juzgado ( ) ante la precariedad del recaudo probatorio y la carencia de rigor investigativo por parte de la Fiscalía ante la demostración de la responsabilidad penal de los encartados en los hechos presumiblemente punibles se nos impone dar aplicación al principio in Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 11 para desvirtuar la presunción de inocencia, con lo que, a juicio del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre, se imponía aplicar el principio in dubio pro reo.

En dicha decisión también se indicó que, al definirse la situación jurídica, debió dársele la oportunidad a los procesados para que se defendieran de los elementos probatorios que supuestamente los implicaban con el referido delito, “y no verse sorprendidos en la acusación”. Hecho este recuento, la Sala precisa que, aunque el proceso penal finalizó con sentencia absolutoria en favor de Maury Chávez, en aplicación del principio in dubio pro reo, ello no significa que la privación de la libertad de la que fue objeto haya sido injusta, toda vez que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se le impuso estuvo ajustada a derecho, fue legal, proporcional y razonable.

Para el análisis de los criterios de legalidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de aseguramiento, cabe señalar que el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 -vigente para la época de los hechos- establecía que su imposición era procedente cuando aparecían, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas en el proceso.

Los elementos probatorios con los que contaba la Fiscalía, tales como la declaración del mismo Maury Chávez36, quien señaló que sí se había desempeñado como asesor del Concejo, contrastado con lo dicho por Anuar José Hernández37, secretario del Concejo Municipal para la época, quien afirmó que no elaboró ninguna orden de prestación de servicios que vinculara al ahora demandante como asesor, además de que en los archivos de dicha Corporación no se encontró que Maury Chávez hubiese trabajado en el Concejo, pruebas que, aunadas a la denuncia de varios concejales, permitían inferir razonablemente la participación del procesado en la comisión de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público, los cuales le fueron imputados al aquí actor, en calidad de interviniente. dubio pro reo (…) la presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del inculpado.

Este derecho acompaña al sindicado desde el inicio de la acción penal hasta ale fallo o veredicto definitivo”. 36 Folios 97 a 99 del cuaderno 1 de primera instancia. De la diligencia de versión libre del señor Tulio Maury Chávez manifestó que se había desempeñado como asesor de febrero a diciembre de 1999 y que no le cancelaron los salarios correspondientes y que, por lo anterior, presentó una demanda ejecutiva laboral contra el Concejo Municipal. 37 Folios 59 a 60 del cuaderno 1 de primera instancia de la declaración jurada se extrae: “Sírvase decir el declarante si usted como Secretario del Concejo Municipal de Sucre - Sucre, para la vigencia del año 1999, tiene conocimiento de que el Dr. Tulio Maury Chávez halla desempeñado cargo alguno en dicho ente (…) El Doctor Tulio iba a buscar al señor Roviro Acuña (…) y en una ocasión me comentó que lo iba a buscar como asesor del concejo porque había un problema, pero yo nunca hice esa orden de prestación de servicios, ni mucho menos la firmé (…)”.

Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 12 Se advierte que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva resultaba procedente, en tanto el delito de peculado por apropiación tenía una pena mínima de 8 años38, lo que permitía la restricción de la libertad del aquí actor, porque dicha conducta punible se enmarcaba en el primero de los supuestos del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, norma que establecía los eventos en los que procede la medida de aseguramiento39; sin embargo, en este caso particular se sustituyó por detención domiciliaria40.

Además, la referida medida de aseguramiento consistente en detención preventiva impuesta contra el aquí demandante, sustituida por domiciliaria, resultaba necesaria, entre otras razones, por los delitos investigados -peculado por apropiación y falsedad en documento público- y por la relación del ahora demandante con el señor Roviro Acuña, servidor público y quien fungía como presidente del Concejo para la época de los hechos, de manera que dicha medida de aseguramiento se justificaba en procura de que, en los términos del artículo 355 de la Ley 600 de 2000, no se entorpeciera el desarrollo de las actuaciones 38 Según lo dispuesto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, el delito de peculado por apropiación tiene una pena de prisión de 96 a 270 meses (entre 8 y 22,5 años); no obstante, en atención al principio de favorabilidad, la pena establecida en el Decreto Ley 100 de 1980 vigente para la época de los hechos, oscilaba entre 6 y 15 años. 39 “Artículo 357.

Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. “(…)”. 40 En atención a lo establecido en el parágrafo único del artículo 357 de la Ley 600 de 2000: “(…) La detención preventiva podrá ser sustituida por detención domiciliaria en los mismos eventos y bajo las mismas condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria”.

Lo anterior en concordancia con los presupuestos establecidos, para la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia establecidos en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000: “ARTÍCULO 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.

Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 13 procesales y probatorias en el proceso penal que se originó por los hechos denunciados41. En ese sentido, la medida no desbordó los criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, máxime porque existían indicios en su contra que justificó, para ese momento, la medida de aseguramiento, lo que permite concluir que no fue una medida injusta y, por ende, no puede predicarse la existencia de un daño antijurídico, lo que conlleva a exonerar de responsabilidad a la Fiscalía. Por otra parte, es cierto que al aquí actor se le imputaron los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, pero la Fiscalía, en la oportunidad de calificar el mérito sumario, acusó al señor Maury Chávez no solamente por esos delitos, sino también por el de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, actuación que, si bien es irregular por cuanto se sorprendió al procesado en la acusación con un delito que no fue imputado, lo cierto es que ello no es constitutivo de una falla en el servicio al punto de declarar la responsabilidad de la Fiscalía en este caso, toda vez que, en últimas, esa actuación, aunque errada, se dio con posterioridad a la imposición de la medida de aseguramiento -que fue la que privó de la libertad al señor Maury Chávez-, la cual, como ya se analizó en esta providencia, se fundamentó tanto jurídica como probatoriamente.

No sobra señalar que en la demanda objeto de estudio, de manera genérica, se endilgó responsabilidad a las demandadas por la supuesta privación injusta de la libertad que padeció el señor Maury Chávez, producto de la medida de aseguramiento, mas no por el hecho de que se hubiese acusado al aquí actor por un delito que no le fue imputado cuando se le resolvió su situación jurídica.

Por lo expuesto, la Sala considera que le asiste razón a la Fiscalía en su cargo de la apelación, en el sentido de que la privación que soportó el aquí actor no puede predicarse injusta, por lo que se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 41 Como se consignó en la medida de aseguramiento a folios 124 a 133 del cuaderno 1 de primera instancia: “Como es de obligatorio cumplimiento por parte del funcionario instructor, hacer el estudio de los fines de la detención preventiva, el cual nos enseña que la imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción o entorpecer la actividad probatoria;

(…), que se imponga la medida de aseguramiento, toda vez que para comparecer al proceso es necesario privarlos de la libertad, ponen en peligro el desarrollo de las actuaciones procesales y probatorias (…)”. Asimismo, esta decisión fue apelada y posteriormente confirmada en su integridad por el superior jerárquico, el 11 de mayo de 2005, a folios 138 a 145 del cuaderno 2 de primera instancia”.

Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00219-01 (58.173) Actor: Tulio Antonio de los Santos Maury Chávez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 14 3. Costas Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E REVOCAR la sentencia del 31 de mayo 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF