CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia Demandada: Ana Milena González Herrera Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causal de revisión prevista en el literal b). Reliquidación pensión de jubilación. Periodo liquidable. Aplicación artículo 36 de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional contra la sentencia del 18 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que modificó, adicionó y confirmó la providencia del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cali del 25 de julio de 2013 mediante la cual se accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Ana Milena González Herrera.

ANTECEDENTES La Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 18 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para lo cual invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Ana Milena González Herrera en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución CPS-0237 del 24 de julio de 2009 y CPS-0305 del 8 de octubre de 2009, mediante las cuales se reconoció una pensión de vejez y se resolvió el recurso de reposición contra la primera decisión, respectivamente.

Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 1.° de septiembre de 2008 y el 31 de agosto de 2009— asignación básica, bonificación por bienestar universitario, Radicado: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de vacaciones por retiro, primas de navidad por retiro y quinquenio por retiro—; ii) reconocer y pagar las diferencias de las mesadas hasta la fecha en que se cancele definitivamente; iii) cancelar en forma indexada y con los correspondientes intereses moratorios las sumas adeudadas y iv) pagar las costas que resulten en el proceso.

Que el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cali el 25 de julio de 2013 accedió a las pretensiones y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora Ana Milena González Herrera teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio de asignación básica, horas extras, prima de alimentación, prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones, con efectos fiscales a partir del 24 de julio de 2009 por prescripción trienal.

La anterior decisión se corrigió el 5 de marzo de 2014, para precisar que la prescripción debía tenerse desde el 24 de julio de 2010. La parte demandada interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien en sentencia del 18 de julio de 2017 modificó, adicionó y confirmó parcialmente la decisión de primera instancia en el sentido de reconocer además de los factores mencionados el quinquenio, ordenar los descuentos sobre los factores cuya inclusión se reconoció la reliquidación y sobre los cuales no se hubiera efectuado la deducción legal e indicar que no se configuró la prescripción. La Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional dio cumplimiento por medio de la Resolución FP0497 del 27 de noviembre de 2017 por la cual se reliquidó la pensión de vejez a favor de la señora González Herrera en cuantía de $1.558.134.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en su sentencia del 18 de julio de 2017, modificó y adicionó la sentencia de primera instancia. Respecto a la modificación, por un lado, se excluyeron las horas extras y la prima de alimentación de los factores salariales, y se incluyó el reconocimiento del quinquenio.

Por otro lado, se declaró que no se configuró la prescripción. En cuanto a la adición, se ordenaron descuentos al ente previsional sobre los factores cuya inclusión se reconoció la reliquidación y sobre los cuales no se había efectuado la deducción legal. Estas decisiones se fundamentaron en las siguientes consideraciones: Que la demandante nació el 12 de febrero de 1954 y laboró al servicio de la Universidad Nacional de Colombia desde el 1.° de octubre de 1973 y hasta el 31 de agosto de 2009, fecha en la cual se retiró del servicio, teniendo como último cargo el de jefe de la sección de archivo y correspondencia. Que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la demandante contaba con 40 años y 21 años de servicio, razón por la que era beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, al cumplir con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; adquiriendo su estatus pensional el 12 de febrero de 2009.

Radicado: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que de acuerdo con la sentencia de unificación emitida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no en la forma como fue liquidado por la entidad demandada.

Además, que, para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad y favorabilidad, debe incluirse en la base de la liquidación de la pensión, todo lo devengado por el empleado por salario. Que, con fundamento en las subreglas jurisprudenciales citadas, los factores devengados en el último año de servicios (del 31 de agosto de 2008 al 31 de agosto de 2009) y sobre los cuales debe hacerse deducción de aportes al Sistema de Seguridad Social son asignación básica, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de servicios, bonificación servicios prestados, prima de vacaciones y quinquenio.

Que, aunque el juez de primera instancia ordenó reliquidar la pensión con horas extras y prima de alimentación, estos factores no debían incluirse si de las pruebas obrantes en el expediente no se acredita que la actora percibiera dichos conceptos. Igualmente señaló que no se reconocieron en la reliquidación los conceptos de bonificación de bienestar universitario, las vacaciones, la indemnización de vacaciones y la bonificación por recreación porque no constituyen salario.

Que, como que el 18 de agosto de 2009, se notificó a la demandante la Resolución CPS 237 de 24 de julio de 2009 y contra la decisión se interpuso el recurso de reposición, que se desató negativamente a través Resolución 305 de 8 de octubre de 2009, fecha desde que se contabilizará el término de la prescripción, no transcurrieron más de 3 años desde la notificación de dicho acto administrativo y la radicación de la demanda, no hay lugar a declarar la prescripción. Finalmente, al no evidenciar temeridad, ni mala fe de las partes, se abstuvo de condenar en costas.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional, en aplicación del mecanismo contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó una acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal b) establecida en el mismo artículo con fundamento en los siguientes argumentos: El fallo en cuestión vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, derecho de defensa ya que, para la fecha de su expedición, era completamente improcedente la reliquidación de la pensión basada en lo devengado en el último año de servicio, de acuerdo con lo establecido en la Sentencia SU- 230 del 29 de abril de 2015 de la Corte Constitucional.

Que la liquidación ordenada excede lo debido conforme a la ley, ya que la señora Ana Milena González Herrera, al estar bajo el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión según las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de reemplazo) establecidas por la Ley 33 de 1985. No obstante, en lo referente al ingreso base de liquidación, la norma aplicable es la Ley 100 de 1993.

De ahí que la prestación pensional concedida a la señora Ana Milena González Herrera debe considerar únicamente los factores salariales establecidos en el Decreto Radicado: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1158 de 1994 y el Ingreso Base de Liquidación (IBL) debe determinarse tomando como referencia el promedio de los salarios percibidos durante los últimos diez años de servicio.

Que al darse cumplimiento a la sentencia recurrida, la señora González Herrera pasó de tener una mesada para 2009 por valor de $1.361.967 a una que ascendía la suma de $1.558.134, lo que afecta al erario y en especial al sistema pensional de la Universidad Nacional. Que en la sentencia de unificación emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se subrayó que el cálculo de las pensiones tomando como base el promedio de los ingresos del último año de servicio, inclusive aquellos que no se cotizaron al sistema, menoscaba el principio de solidaridad que sustenta el Sistema de Seguridad Social consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, al establecerse en este que «[p]ara la liquidación de las pensiones solo se considerarán los factores sobre los que cada persona haya efectuado las cotizaciones».

Que a pesar de que el ad quem citó algunos fragmentos de la sentencia unificadora, destacando la regla general sobre el régimen de transición para aquellos que adquieren el estatus pensional después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en el caso específico analizado, no aplicó esta regla en su totalidad, al saltar directamente a los factores que debían integrar el IBL, basándose en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

Esto implica que ordenó liquidar la pensión sobre el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, sin explicar por qué omitió aplicar la subregla contemplada en el numeral 94 de dicha sentencia respecto al período a considerar en el IBL. Que el juzgador no debió determinar el IBL únicamente a partir del promedio de los ingresos del último año de servicio, como si hubiera asumido que el derecho a la pensión se adquirió en la fecha de retiro del servicio (16 de octubre de 1991- fecha en la que contaba con 44 años), cuando en realidad, la señora Gonzales alcanzó el estatus pensional el 31 de enero de 2002, tras cumplir los 55 años requeridos, lo que indica que el cálculo del IBL debería haber tenido en cuenta este período hasta la fecha de adquisición del derecho.

Contestación a la acción especial de revisión Tras notificar la existencia de esta acción y vencer el plazo para presentar la contestación, la parte demandada guardó silencio. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora Ana Milena González Herrera, beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 75% del promedio de todos los Radicado: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 factores salariales devengados durante su último año de servicio, excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causal de revisión; iii) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) Se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones1 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que el recurso extraordinario de revisión invalida los efectos jurídicos de una sentencia ya ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial2 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»3.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira4 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio. 1 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 2 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 3 Ibidem. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: « b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Para el análisis de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos encuadran en las causales taxativamente previstas por el legislador, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley. En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será taxativo y restringido a la finalidad para la que se creó. Acerca de la causal, la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad […] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»5.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para 5 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Aunque la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al que la persona estaba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad según la Ley 100 de 1993, siempre que la pensión se adquiere es vigente.

En Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Radicado: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Las reglas de unificación son precedente vinculante según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley, aplicables tanto en procesos judiciales como administrativos en curso.

Según lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Ana Milena González con base en las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. Advierte la Sala que, aunque el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia no indicó expresamente la diferencia monetaria existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada del hecho 4.30. de la demanda se logra interpretar en qué consiste la afectación del patrimonio público, al señalarse el incremento en el monto sobre el cual se reconoció la prestación periódica de forma inicial — $1.361.967 — y aquel que terminó pagando la entidad al darle cumplimiento al fallo — $1.558.967 —.

Por tanto, la parte demandante está facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica y de manera sucinta la causal aludida, lo que habilita a esta Corporación a continuar con el estudio del asunto. De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial.

En este punto debe resaltarse que el reproche del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, toda vez que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al Radicado: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Examinado el material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora Ana Milena González Herrera nació el 12 de febrero de 19546 y laboró para la Universidad Nacional de Colombia entre el 1.º de octubre de 197378 y el 31 de agosto de 20099 —fecha en la que se retiró del servicio —; el último cargo que ocupó fue el de jefe de la sección de archivo y correspondencia. Conforme a ello, para el 1.° de abril de 1994, fecha en la que entró a regir el Sistema General de Seguridad Social para las entidades del orden nacional, tenía la edad de 40 años y contaba con más de 15 años de servicio, condición que la acredita beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 12 de febrero de 2009, cuando cumplió 55 años. Adicionalmente, en el último año de servicios laborado entre el 31 de agosto de 2008 y 30 de agosto de 2009, devengó además de la asignación básica, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones por retiro, quinquenio, bonificación bienestar universitario, bonificación especial por recreación, ajuste vacaciones, prima vacaciones, vacaciones periodo y ajuste indemnización vacaciones10.

El Tribunal ordenó incluir los primeros siete conceptos, tras realizar los descuentos correspondientes a los aportes legales, según los artículos 3 de la Ley 33 de 1985 y 1.° de la Ley 62 del mismo año. Sin embargo, se excluyeron los demás factores — bonificación por recreación, bonificación de bienestar universitario y las vacaciones y su indemnización— ya que no podían considerarse como base salarial para la liquidación de la pensión de jubilación al no constituir factores salariales para efectos prestacionales, no erigirse como contraprestación directa del servicio y constituir una compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, respectivamente.

Ante la disparidad de criterios frente al ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios de dicho régimen tenían derecho a que la mesada pensional se liquidara incluyendo los factores salariales del último año de servicio; considerando que la alusión de la norma es enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las 6 Archivo digital «20- Registro Civil Nacimiento» obrante en la carpeta de antecedentes administrativos, índice 13 SAMAI. 7 Según constancia emitida el 15 de mayo de 2009 por el secretario de la Sede Palmira de la Universidad Nacional de Colombia, folio 42, índice 16 SAMAI. 8 Archivo digital «0501 CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL-10-2015-09-23_082758», ibid. 9 Según constancia emitida el 10 de marzo de 2011 por el secretario de la Sede Palmira de la Universidad Nacional de Colombia, folio 36, índice 16 SAMAI. 10 De acuerdo con los comprobantes de pago emitido por la Universidad Nacional de Colombia.

Folios 10 a 25, índice 16 SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada del pensionado se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la Sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Para esta Sala, según las razones de esta decisión, aunque la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, ya que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados por la señora Ana Milena González en el último año de servicio, tal situación no constituye la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente cuando se expidió el fallo, como se explicará. Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 18 de julio de 2017 y quedó ejecutoriada el 4 de agosto de 201711; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que impide que las reglas consagradas en ésta última puedan irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU- 230 de 201512 y por el Consejo de Estado en Sentencia del 28 de agosto de 201813, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Pero, observa la Sala 11 Folio 336, índice 16 SAMAI. 12 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “9. Normas violadas, jurisprudencia y su obligatoria aplicación por ser vinculantes en lo que tiene que ver con la inclusión del IBL en el régimen de transición y correspondiente liquidación de pensiones”: C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU023 del 5 de abril de 2018, T-039 de 2018. 13 Exp.: 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente las irregularidades que en el proceso llevaron al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal.

Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento para el caso, conforme a lo probado en el proceso, reconoció la reliquidación de la pensión de la demandada y aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional; además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formalidades y progresividad; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en una interpretación válida y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia y, por tal motivo se declarará infundada la acción. Finalmente, de cara a la solicitud elevada por la parte demandante en el escrito de la acción respecto de la suspensión provisional de la sentencia objeto de pronunciamiento, debe decirse que no hay lugar a emitir un pronunciamiento sobre el particular, toda vez que hay carencia actual de objeto por sustracción de materia y en todo caso, esta resulta improcedente pues solo el fallo que aborde el fondo del asunto puede terminar definitivamente a los efectos de la sentencia ejecutoriada impugnada14. 14 Al respecto, se debe tener en consideración que tal posición fue plasmada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto del 14 de agosto de 2018, rad. 11001 - 03 - 15 - 000 - 2017 - 02078 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De la condena en costas    Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que la acción especial de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, la entidad recurrente en el escrito de alzada expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, respecto de la sentencia del 18 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Rechazar por improcedente la medida cautelar solicitada por la parte recurrente consistente en la suspensión provisional de los efectos de la sentencia del 18 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones antes expuestas.

Tercero: Sin condena en costas. Cuarto: Denegar las demás pretensiones de la acción especial de revisión. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones - 01 (A). En dicha providencia se afirmó que, en el procedimiento del recurso extraordinario de revisión respecto a sentencias ejecutoriadas, las medidas cautelares no son admisibles bajo el entendido que este medio de impugnación: i) no tiende a la declaratoria de un derecho, ii) no está prevista etapa alguna para la decisión de medidas cautelares, contrario a lo que ocurre respecto de los procesos ordinarios, iii) la sentencia cuestionada en el recurso de revisión se presume ajustada al ordenamiento jurídico mientras no haya sido infirmada.

Tal tesis fue sostenida por este ponente en autos del 29 de febrero de 2024, rad. 2718-2020 y 5894-2022. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00689-00 (6251-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente