CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicación: 08001-23-33-000-2015-00606-01 Interno: 1084-2019 Actor: Rafael Enrique Marrugo Ferrer Demandado: Universidad del Atlántico y Otros Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN A EMPLEADO PÚBLICO CON FUNDAMENTO EN CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO.
Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Rafael Enrique Marrugo Ferrer contra la Universidad del Atlántico y Otros de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones[2] Rafael Enrique Marrugo Ferrer por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 000928 de 26 de junio de 2013 emitida por la rectora de la institución universitaria, que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el canon 9 de la convención colectiva de trabajo que empezó a regir en el año 1976.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación conforme a lo establecido en el artículo 9, literales b y d de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976. De la misma forma, pidió que, al momento de pensionarse le sean incluidos los siguientes factores “prima de antigüedad y bonificación por compensación, prima de servicios, prima de navidad, cesantías, intereses sobre las cesantías, bonificaciones, vacaciones, prima de vacaciones, [s]ena, transporte y auxilio davideño y/o cualquier otra prerrogativa convencional, aportes a seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales, subsidio familiar y demás emolumentos salariales y prestacionales derivados de la relación laboral dejados de recibir”.
Se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA, y se condene en costas a la parte demandada. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: "PRIMERO: Mi poderdante señor (a): RAFAEL MARRUGO FERRER, fue nombrado el día 10 de octubre de 1977, en el cargo de Auxiliar de Archivo en la Universidad del Atlántico, el cual es considerado de carácter público y no oficial.
SEGUNDO: El señor RAFAEL MARRUGO FERRER, no se encuentra laborando en los actuales momentos para dicho ente académico siendo retirado de sus labores el día 15 de enero de 2007, mediante resolución No 000005 del 15 de enero de 2007.
TERCERO: La Universidad del Atlántico, es un ente departamental, regulada como si fuese entes territoriales.
CUARTO: Mi cliente cotizaba para efecto de pensión en la Caja de Previsión Social adscrita a la Universidad del Atlántico, desde el momento de su nombramiento y posterior posesión hasta el mes de diciembre de 1997; desde el mes de enero del año de 1998, pasó a cotizar para efectos pensionales al Instituto de Seguros Sociales hoy (Colpensiones), girándose los aportes cotizados para efectos de pensión a este instituto.
QUINTO: En los actuales momentos y de conformidad a la convención colectiva que empezó a regir para el año de 1976, artículo 9, literal b, suscrita por los representantes legales de la Universidad del Atlántico y por los representantes de la asociación sindical de profesores universitarios ASPU Seccional Atlántico y los representantes de los trabajadores de la Universidad del Atlántico SINTRAUA, mi cliente tiene derecho a la pensión de jubilación: el artículo citado con anterioridad es del siguiente tenor: ( )
SEXTO: Debe quedar claro que las convenciones colectivas de la Universidad del Atlántico antes mencionadas siguen vigentes, en virtud que no ha sido denunciadas por parte de la Universidad del Atlántico, ni han sido objeto de revisión por la jurisdicción ordinaria laboral; ni contra ellas ha habido pronunciamiento alguno que las haya dejado sin efectos.
SEPTIMO: Los factores salariales, que detallo a continuación, los cuales son prerrogativas convencionales, pagándose en la nómina de mi poderdante desde que empezó a laborar como son: prima de antigüedad y bonificación por compensación, prima de servicios, prima de navidad, cesantías, intereses sobre cesantías, bonificaciones, vacaciones, prima de vacaciones, [s]ena, transporte y auxilio navideño y/o cualquier otra prerrogativa convencional, aportes a seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales, subsidio familiar y demás emolumentos salariales y prestacionales derivados de la relación laboral, dejados de percibir, se encuentran insertos en las convenciones colectivas que empezaron a regir para los años 1975, 1976 y 1977, suscritas entre los representantes legales de la Universidad del Atlántico y los representantes de las diferentes asociaciones sindicales que representan a los trabajadores y docentes.
OCTAVO: Las convenciones colectivas vigentes para los años 1975, 1976 y 1977, fueron depositadas en legal forma ante el ministerio de protección social, dirección territorial del Atlántico. Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, artículo 146, los servidores públicos vinculados laboralmente a las entidades municipales y departamentales, que hubieran cumplido los requisitos exigidos por las disposiciones legales o convencionales en materia de pensión de jubilación que se hallaban, conservaban el derecho a obtener su pensión de jubilación en los términos de dichas disposiciones, lo cual se da en este caso.
NOVENO: La situación jurídica para efecto de poder pensionarse, de mi cliente, quedó consolidada el 30 de junio de 1997, por disposición del inciso segundo del art. 146 de la Ley 100 de 1993 y de conformidad a la prórroga otorgada por el Consejo de Estado.
DECIMO: Mi poderdante nació el 9 de junio de 1957.
DECIMO PRIMERO: Mi poderdante, al empezar a laborar en la Universidad del Atlántico, a partir del 10 de octubre de 1977, hasta la fecha en que se consolidó su derecho para pensionarse de forma vitalicia es decir 30 de junio de 1997, había cumplido más de 19 años de servicio, por lo cual la Universidad del Atlántico, lo (la) debe pensionar de forma vitalicia en un 100% de su último salario y demás emolumentos devengados y lo que constituya factor salarial, de conformidad a la convención colectiva otras veces mencionada que empezó a regir para el año de 1976; además tenemos que: a) Su prerrogativa para pensionarse se consolidó con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, la cual para efectos pensionales empezó a regir para el 30 de junio de 1995, para los entes municipales o departamentales, prorrogada o extendida por el Consejo de Estado hasta el 30 de junio de 1997. b) Esta prerrogativa convencional se halla dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.
DECIMO SEGUNDO: En los actuales momentos mi poderdante, no está pensionado (a) por ninguna entidad pública y/o privada (ni por la Universidad del Atlántico, ni por el Seguro Social hoy Colpensiones).
DECIMO TERCERO: Mi poderdante busca que se le reconozca la pensión de jubilación vitalicia por la Universidad del Atlántico, porque al momento de disfrutar su prestación periódica de jubilación, sería en condiciones más beneficiosas, que, si lo pensionara Colpensiones, lo anterior teniendo en cuenta el monto a cancelar por parte de este mensualmente y las prestaciones adicionales de las cuales gozaría, como son la inclusión de factores salariales adicionales.
Lo anterior teniendo en cuenta el principio de favorabilidad laboral, el cual prevé que cuando el operador jurídico al definir o resolver un caso que se encuentra regulado por dos regímenes legales de manera distinta, debe escoger el que resulte más favorable al trabajador, esto es el que le proporcione condiciones más beneficiosas en este caso, para el disfrute de su prestación económica.
DECIMO CUARTO: Mi poderdante, RAFAEL MARRUGO FERRER, mediante escrito de fecha 01 de febrero de 2013, presentó derecho de petición de conformidad con el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a fin de que se le otorgara la pensión de forma vitalicia, más sin embargo la respuesta por parte de la demandada fue negativa.
DECIMO QUINTO: En virtud de la Ley 1285 de 2009, se solicitó que se le otorgara la pensión de jubilación de forma vitalicia a mi poderdante, mediante conciliación extrajudicial, pero la demandada, a través de su apoderado judicial adujo que el comité de conciliación de la Universidad del Atlántico no tenía concepto al respecto sobre lo solicitado, por lo cual se procedió a declarar fallida la audiencia de conciliación extrajudicial”. 1.2.
Normas violadas Como normas infringidas se citan en la demanda las siguientes: Artículos 1, 2, 5, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 125 y 209 de la Constitución Política; 11, 36, 146, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 691 de 1994; 5 del Decreto 1919 de 2002; 14, 16 y 21 de Código Sustantivo del Trabajo; y 2 de la Ley 4ª de 1992. 2. Contestación de la demanda La Universidad del Atlántico[3], se opuso a las pretensiones incoadas al considerar que, luego de la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, a la universidad le está vedado el reconocimiento de pensiones con fundamento en las convenciones colectivas de trabajo celebradas entre dicho ente educativo y sus trabajadores.
Sumado a que, el demandante por ser un empleado público no le es aplicable la referida convención. Propuso los medios exceptivos que denominó “falta de competencia por razón de la cuantía” y “prescripción”. El Departamento del Atlántico[4], indicó que el demandante ostentó la calidad de empleado público, razón por la cual no puede ser objeto de aplicación de las disposiciones convencionales que contemplan la pensión que pretende le sea reconocida a través del presente medio de control.
Relevó que, de conformidad con lo previsto en la Constitución Política de 1991, los Consejos Superiores de las universidades públicas carecen de competencia para fijar el régimen jurídico de las prestaciones sociales de sus servidores públicos; pues, tal atribución está asignada de manera exclusiva al Congreso de la República. Propuso las excepciones de “no demostración de los cargos de nulidad del acto acusado y consecuente inexistencia del derecho”;
“subrogación por parte de Colpensiones”; “prescripción”; y “Buena fe”. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público[5], refirió que los servidores públicos de las universidades nacionales nunca han tenido un régimen especial de pensiones, por lo que sería inconstitucional el reconocimiento de estas con fundamento en convenciones colectivas de trabajo, sin que para ello pueda hacerse uso de las facultades otorgadas por la autonomía universitaria.
Señaló la inaplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 a las universidades del orden nacional. Propuso los medios exceptivos que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”; “inexistencia del derecho”; “falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”; y “genérica”. Colpensiones[6] adujo que el acto a través del cual se niega la pensión de jubilación esta acorde con el artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Universidad del Atlántico que constituye una respuesta negativa a una solicitad particular del actor. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y condenó al ente universitario al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a los literales b) y d) del artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en 1976, a partir del 1 de febrero de 2010, en aplicación al fenómeno de la prescripción. Iteró que tratándose de servidores de los niveles departamental, municipal y distrital como lo es la Universidad del Atlántico, a quienes se les hubiese consolidado o adquirido su derecho pensional extralegal antes del 30 de junio de 1997, legitimaron su situación particular por mandato expreso del legislador.
No obstante, aquellas situaciones causadas con posterioridad a la fecha antes señalada no purgaron la ilegalidad, razón por la cual los actos reconocedores del estatus estarían en contra del ordenamiento jurídico y por ende viciados de nulidad. Indicó que los beneficios laborales establecidos en convenciones colectivas de trabajo podrían aplicarse a los servidores públicos del orden territorial, por cuanto dichas situaciones están contenidas dentro de las que fueron convalidadas por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, (incluso para aquellos beneficiarios que consolidaron su derecho), pero no alcanzaron a obtener el reconocimiento de este.
Precisó que el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 entró a regir el 30 de junio de 1995, y convalidó las situaciones pensionales de quienes cumplieran los requisitos exigidos dentro de los dos (2) años siguientes a su entrada en vigencia; esto es, hasta el 30 de junio de 1997, según el inciso 2 del artículo 146; y el derecho pensional del señor Rafael Enrique Marrugo Ferrer se consolidó antes de esa data; por lo que, ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación acorde con la convención colectiva de trabajo a partir del retiro definitivo del servicio en aplicación del artículo 146 ibidem.
Máxime que, el derecho pensional del actor se consolidó antes del 30 de junio de 1997, data en la cual cumplía un poco más de 18 años al servicio de la Universidad del Atlántico, acorde con lo dispuesto en el literal b) del artículo 9 de la convención el literal colectiva de trabajo. Refirió que el accionante laboró en la Universidad del Atlántico hasta el 17 de enero de 2007, momento en el cual fue suprimido el cargo que venía desempeñando, sin que pueda entenderse que su continuidad en el servicio luego de la consolidación de su derecho pensional implicara la pérdida del mismo; pues, como ya se dijo su situación quedó a salvo.
Por último, declaró probada la excepción de prescripción propuesta con relación a las mesadas pensionales dejadas de percibir causadas antes del 1 de febrero de 2010, en razón a que el demandante solo hasta el 1 de febrero de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 4. Recurso de apelación La Universidad del Atlántico interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal[7].
Pidió que se revoque la sentencia; dado que, el Acto Legislativo 01 de 2005 delimitó el campo de aplicación de las convenciones colectivas, por lo cual es absolutamente inexistente el derecho a la pensión de jubilación solicitada. Principalmente, porque el demandante al ostentar la calidad de empleado público no le son aplicables las disposiciones convencionales que contemplan la pensión de jubilación deprecada; pues, de conformidad con lo que establecía la Constitución de 1886 y lo previsto en la actual “los Concejos Superiores de la Universidades carecen de competencia para fijar el régimen jurídico de las prestaciones sociales de los servidores públicos de las entidades territoriales”; comoquiera que tal atribución recae exclusivamente en el Congreso de la República.
Por consiguiente, no le es permitido a las corporaciones municipales o departamentales expedir normas generales sobre pensiones, ya que es una atribución exclusiva y excluyente del Congreso, la cual es integral y tiene origen constitucional por cuanto estaba incorporada en la Constitución de 1886, y lo está en la Constitución de 1991, tal como se desprende del contenido del artículo 150 numeral 9 literales e) y f), y lo ratifica el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandante, reiteró los argumentos indicados en la demanda[8]. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Colpensiones, insistieron en lo expuesto en la contestación de la demanda[9]. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio[10]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si Rafael Enrique Marrugo Ferrer tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación en virtud del artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976 suscrita con la Universidad del Atlántico.
Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: (2.2.1) Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo; y (2.2.2.) caso concreto. Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo.
La Constitución de 1886 en su artículo 62 numeral 1 estableció como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público.
El Presidente de la República, Los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido (…)”.
Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Política disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes; (…) 10. Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículo 62, 132 y demás preceptos constitucionales ( )”.
El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva de la facultad para regular aspectos relacionados, entre otras, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes.
Debido a dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto, fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que consagró el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años.
Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado.
Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1985, que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años, a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta norma en su artículo 1º consagró un régimen de transición. Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República.
El artículo 150 dispone: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas (…)”.
Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992[12], ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. Por su parte, el artículo 2 ibidem estableció: “ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; (…).”. Y el artículo 10 de la citada normativa preceptuó: “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.” Con fundamento en lo anterior, la Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, en el artículo 77 dispuso que: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” Ahora bien, con base en las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992, se expidieron los Decreto 1444 de 1992 y 055 de 1994, que contienen disposiciones en materia salarial y prestacional que rigen a los docentes vinculados a las universidades públicas del orden nacional y del orden territorial, respectivamente.
Bajo el marco constitucional y legal, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados públicos de las universidades, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de la Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras.
No obstante, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el legislador, considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: “Artículo 146.
Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.
También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes, con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes][13] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.
Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley". De conformidad con el artículo transcrito, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigor obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí previstas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.
Dentro de las razones que expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C- 410 de 1997 para declarar la exequibilidad parcial del citado artículo está la protección de los derechos adquiridos, al señalar: “El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.”.
En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.
Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. (…) Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.” (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)” De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.
Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.
Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse.
A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley- y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993”.
La norma en comento guarda armonía con el artículo 11 ibidem que dispone: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores (…) para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación”.
La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011[14], y estimó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas.
En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin hacer distinción en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial.
Así, se consideró en la sentencia en comento que: “La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador.
La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en otras palabras, la Convención Colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios.[15] Sin embargo, las convenciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de una “negociación colectiva”, que contienen reconocimientos o aprobaciones de la administración de derechos laborales y, aunque son derechos “extralegales”, en este caso, por disposición del mismo Congreso, se validan los reconocimientos efectuados, respecto de las situaciones consolidadas, sin consideración a su irregularidad”. [16] Con base en este criterio, que a su vez se ratifica en la decisión de constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dispuesta en la sentencia C - 410 de 1997 de la Corte Constitucional, se reconoce validez en los términos estrictos del texto de la citada norma, a las disposiciones normativas territoriales sobre reconocimientos pensionales, incluidas las originadas en convenciones colectivas.
Y sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibidem determinó que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo, el artículo 146 permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, no obstante, dicho aparte fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la reseñada sentencia C-410 de 1997.
Sin embargo, esta Corporación aceptó que dicho aparte surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y toda vez que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997, o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial.
Así lo concluyó la sentencia del 7 de octubre de 2010[17]: “(…) Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.(…).” Conforme a lo anterior, existen dos situaciones pensionales que, a pesar de ser de origen extralegal, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, merecen protección conforme a lo dispuesto en el artículo 146, a saber: i) la de quienes para el 30 de junio de 1997, tuvieran una situación jurídica definida; esto es, con el derecho reconocido; y, ii) la de quienes en el sector territorial cumplieran los requisitos exigidos; es decir, que hayan adquirido el derecho, así no lo tuvieran reconocido. 2.3.
Caso concreto Rafael Enrique Marrugo Ferrer reclamó la pensión de jubilación prevista en los literales b) y d) del artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en 1976 por la Universidad del Atlántico y el sindicato de empleados, cuyo tenor literal dispone: “La Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas: a) Con más de diez (10) años de servicio y menos de quince (15) a cualquier edad, y si es retirado sin justa causa, o sesenta (60) años de edad y se retire voluntariamente. b) Con quince (15) o más años de servicio y menos de veinte (20) a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente. c) Con veinte (20) años de servicio o más, cualquiera sea la causa de la terminación del contrato y a cualquier edad. d) El monto de la pensión mensual de jubilación será equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal.
(…)[18]”. Dentro del expediente se encontró probado que el demandante nació el 9 de junio de 1957[19]. El Departamento de Talento Humano de la Universidad del Atlántico, certificó que Rafael Enrique Marrugo Ferrer laboró en dicha institución educativa en calidad de empleado público desde el 10 de octubre de 1977 hasta el 17 de enero de 2007[20].
Mediante petición de 1 de febrero de 2013[21], el actor solicitó a la Universidad del Atlántico el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 9 literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 12 de abril de 1976, desde el 18 de enero de 2007; esto es, desde que se desvinculó de la Universidad.
La Sala advierte que para tener derecho a la pensión establecida en el literal c) del artículo 9 de la Convención Colectiva de 1976 dirigida a los empleados de la Universidad del Atlántico, era necesario que el demandante al 30 de junio de 1997[22] acreditara más de 20 años de servicio[23], y hubiere sido retirado del servicio sin importar la causa.
De esta manera, el retiro del servicio en las condiciones que estableció la mencionada convención colectiva en su artículo 9, lejos de ser algo sin importancia, es un elemento condicionante de la pensión; pues, su lectura e interpretación integral representa varios escenarios en donde los requisitos para el derecho son exigidos de distinta manera, al punto que el carácter voluntario de la renuncia o la decisión de mantenerse en el cargo determinaban su monto.
Conforme con lo anterior, se advierte que el señor Marrugo Ferrer no tiene consolidada su situación; dado que, si bien para el 30 de junio de 1997 tenía 40 años de edad y había prestado más de 20 años de servicios en la Universidad del Atlántico; y por tanto, podría ser beneficiario de las disposiciones contenidas en el literal a), b) o c) del artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976 suscrita por el ente territorial, no se había retirado del servicio.
En efecto, de la lectura de los literales a) o b) de la referida Convención Colectiva de Trabajo, se exigían para reconocer la pensión “a cualquier edad” y como mínimo 10 años de vinculación, que el trabajador fuera i) “retirado sin justa causa” o ii) que “renuncie voluntariamente”. Además de ello señalaba la posibilidad de pensionarse con 60 años y retirado de forma voluntaria.
De igual forma, el literal c) preveía la pensión con 20 años o más de servicio, cualquier edad e independientemente de la causa de desvinculación de la institución educativa, situación que se reitera, no se presenta en el presente caso, pues el accionante no se había retirado del servicio al 30 de junio de 1997, en cuanto estuvo vinculado hasta el 17 de enero de 2007[24], de acuerdo con la certificación que obra en el plenario.
Condensando lo anterior, se concluye que el accionante no consolidó su situación jurídica pensional en los términos exigidos en el artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976, con anterioridad al 30 de junio de 1997; debido a que, si bien en esa fecha tenía el tiempo de servicio requerido, no había sido retirado del servicio sin justa causa, ni renunciado voluntariamente a su cargo.
De manera que, al no ser beneficiario del reconocimiento de la prestación convencional, es improcedente la compatibilidad pensional ordenada por el a quo, por cuanto el demandante al 30 de junio de 1997, no se había retirado del servicio, motivo por el cual no tiene derecho a lo ordenado en primera instancia. Ahora bien, la Sala considera pertinente reiterar que los reconocimientos pensionales como el presente, solamente pueden quedar convalidados en los términos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sí y solo si, se consolidaron hasta el 30 de junio de 1997, en consideración a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma en el nivel territorial; esto es, el 30 de junio de 1995, y en atención a que el aparte de la norma que concedió el plazo adicional de dos (2) años para extender sus efectos de amparo, se declaró inexequible por la Corte Constitucional a través de una sentencia con efectos hacia futuro, proferida el 28 de noviembre de la citada anualidad (C-410 de 1997)[25].
Condena en costas Sobre la condena en costas es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas.
III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Subsección concluye que se impone revocar la sentencia apelada; y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda por cuanto Rafael Enrique Marrugo Ferrer no tiene derecho a que se le reconozca la pensión con fundamento en una convención colectiva de trabajo, o se ordene la compatibilidad pensional en virtud de la misma, toda vez que la situación prestacional no quedó convalidad al tenor de lo señalado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 20 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Rafael Enrique Marrugo Ferrer contra la Universidad del Atlántico y Otros.
En su lugar, se dispone NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ En comisión de servicio (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.
El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.
Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.
(…).”. [2] Folio 1 a 14 [3] Folio 77 a 105 [4] Folio 325 a 341 [5] Folio 291 a 298 [6] Folio 314 a 320 [7] Folio 248 a 250 [8] Folio 688 a 697 y 704 a 713 [9] Folio 698 a 700 y 701 a 703 y 704 a 721 [10] Folio 722 [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] ARTÍCULO 1o.
El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […].” [13] Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434-2010. [15] La Corte Constitucional en sentencia C-009 del 20 de enero de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell, que sostuvo: “En conclusión, aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales.
Reafirma esta conclusión, la circunstancia de que el inciso final del art. 53 constitucional al establecer que, "la ley, los contratos los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores", de manera expresa está reconociendo la distinción entre "ley" propiamente dicha y "acuerdos y convenios de trabajo". [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03, número interno 2434-2010. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, radicación: 1484-09. [18] Folio 37. [19] Folio 59 [20] Folio 25 [21] Folio 17 a 21 [22] Aun cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 regula la protección de las pensiones extralegales originadas en actos del orden municipal y departamental, adquiridas antes de su vigencia y que su inciso final señaló que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo su contenido, y especialmente del artículo 151 ibidem, así como de la aplicación del principio de favorabilidad y los efectos de la sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 mencionada en el acápite anterior, esta Corporación, ha entendido que la última fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1997. [23] Del 10 de octubre de 1977 al 30 de junio de 1997 el actor tenia 19 años, 8 meses y 20 días de servicio en la institución universitaria. [24] Folio 25 [25] En este mismo sentido, ver las sentencias del 21 de noviembre de 2013, radicación: 0884-13, Actor: Universidad del Atlántico; 27 de febrero de 2013, radicación: 0327-12, Actor: Universidad del Atlántico; 15 de junio de 2011, radicación: 2062-10, demandante: Universidad del Atlántico; 19 de febrero de 2015, radicación: 0321-145, Actor: Universidad del Atlántico, entre otras.