Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1676-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Compatibilidad pensión y salario.

Docente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz Contencioso Administrativo, el señor Carlos Arturo Ospina Cruz formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 201850011106 del 7 de febrero de 2018, por medio del cual se le reconoció una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) reliquidar la pensión de jubilación que le fue concedida a través del acto demandado, en el sentido de ordenar la inclusión en el ingreso base de liquidación del factor correspondiente a la bonificación de que trata el Decreto 983 de 2017 y una doceava parte de la prima de servicios;

(ii) declarar que la pensión de jubilación es compatible con el salario recibido como contraprestación por el servicio docente; (iii) pagar las mesadas adeudadas desde el momento en que adquirió el derecho pensional, es decir, desde el 26 de julio de 2017, con los incrementos anuales a que haya lugar; (iv) conceder los intereses moratorios por las mesadas pensionales adeudadas; y (v) condenar al Ministerio de Educación Nacional al pago de costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 7 de febrero de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio profirió la Resolución 201850011106 en la que le reconoció al señor Carlos Arturo Ospina Cruz una pensión de jubilación en cuantía de $ 5.712.931, con ocasión del servicio que ha prestado al municipio de Medellín como docente oficial; sin embargo, condicionó el pago de la mesada al retiro definitivo del servicio, con 3 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz base en lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, a pesar de que dicha norma no le es aplicable al accionante. ii) El acto administrativo acusado solo ofreció la oportunidad de interponer el recurso de reposición, el cual, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, no es obligatorio para la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991;5 del Decreto Ley 224 de 1972; 1 de la Ley 91 de 1989; 3 del Decreto Ley 2277 de 1979; 115 de la Ley 115 de 1994; 9, literal g, de la Ley 4 de 1992; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; el Decreto 1545 de 2013; el Decreto 123 de 2016; y el Decreto 983 de 2017.

En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) De acuerdo con el acto demandado, la decisión de condicionar el pago de la mesada pensional del docente al retiro definitivo del servicio obedeció a la incompatibilidad contenida en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, norma que no es aplicable al accionante, pues su régimen es el contenido en el Decreto 2277 de 2003. ii) El acto acusado le impuso al demandante el deber de retirarse del servicio docente para poder devengar la pensión de jubilación que le fue concedida, a pesar 1 Folios 5 al 13. 4 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz de contar con aptitud física y mental para poder continuar con sus labores, más aún si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el literal g del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, las pensiones de los docentes están exceptuadas de las prohibiciones de doble asignación de que trata el artículo 128 de la Constitución Política de 1991.

La compatibilidad del salario y la pensión de los docentes oficiales es un asunto reiterado en la Ley 4 de 1992, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 iii) En cuanto a la reliquidación del derecho reconocido, el artículo 5 del Decreto 1545 de 2013 creó la prima de servicios para el personal docente, factor salarial que fue devengado por el señor Carlos Arturo Ospina durante el año anterior al reconocimiento del derecho y sobre el cual se efectuaron los respectivos descuentos para el sistema pensional, lo que quiere decir que deber ser incluido en el ingreso base de liquidación. iv) El Decreto 983 de 2017, también creó una bonificación para el personal docente del personal docente que, tal como ocurre con la prima de servicios, tiene la idoneidad de hacer parte del IBL pensional, pero que no fue tenido en cuenta por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Medellín, que fue vinculado al proceso por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia según auto del 17 de mayo de 2018, y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda de acuerdo con los siguientes argumentos: 5 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz 1.2.1 Municipio de Medellín2 i) Para que la pensión de jubilación que le fue reconocida al señor Carlos Arturo Ospina es necesario que se acredite el retiro del servicio público, pues de lo contrario se configuraría la prohibición de percibir doble asignación del erario, limitaciones que son del orden constitucional y legal. ii) En cuanto a la inclusión de la prima de servicios en la liquidación de la mesada pensional, el Decreto 1545 de 2013 indicó que tal emolumento constituiría factor salarial para efectos de liquidar vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad, pero no dispuso lo pertinente frente al reconocimiento de la mesada pensional.

Finalmente, propuso las excepciones de falta de requisito de procedibilidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de fundamentos jurídicos para solicitar la nulidad del acto demandado y buena fe. 1.2.2. Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag.3 i) Los actos administrativos demandados gozan de la presunción de legalidad de que trata el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 y la accionante no acredita, ni siquiera sumariamente, la infracción de normas de rango constitucional o legal; además no 2 Folios 59 al 64 reverso. 3 Folios 98 al 113. 6 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz hay lugar a la inclusión, en el ingreso base de liquidación, de todos los factores salariales percibidos dentro del último año de servicio.4 ii) El actor no procuró un pronunciamiento particular de la entidad demandada frente a la reliquidación de la pensión de jubilación y el acto demandado no fue proferido por el Fondeo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino por el municipio de Medellín, por lo que se configuran las excepciones de ineptitud de la demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva. iii) De acuerdo con la actual posición jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, no hay posibilidad de acceder a la reliquidación de la mesada pensional del demandante, en el sentido de incluir todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.

Por último, además de las ya mencionadas, propuso las excepciones de no agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y la genérica e innominada. 1.3 La sentencia apelada Mediante sentencia de primera instancia del 7 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que declaró la nulidad parcial de la Resolución 201850011106 del 7 de febrero de 2018; ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con inclusión en el IBL de la bonificación de que trata el Decreto 983 de 2017 y declaró la 4 A pesar de que el demandante no solicitó la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, los argumentos expuestos son los estrictamente propuestos por la parte. 7 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz compatibilidad del salario y la pensión de jubilación, por lo que ordenó el pago de esta última a partir del día siguiente a la adquisición del estatus, es decir, el 27 de julio de 2017.

Los argumentos de la anterior decisión fueron los siguiente:5 i) De acuerdo con el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial se delegó en las entidades territoriales, mientras que según la Ley 489 de 1998, artículo 10, las delegadas están eximidas de responsabilidad, razón por la cual es el Fomag el encargado de pagar los emolumentos salariales y prestacionales de los docentes; en consecuencia, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Medellín. ii) El señor Carlos Arturo Ospina Cruz se ha desempeñado como docente oficial de vinculación territorial desde el 16 de junio de 1996, por lo que se le reconoció como acreedor de una pensión de jubilación al haber cumplido con 20 años de servicio y 55 años de edad, para lo cual se tomó en consideración factores salariales tales como asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de profesional docente y subsidio de transporte. iii) Según la postura fijada por el Consejo de Estado6 se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto demandado, toda vez que el pago de las pensiones de jubilación del personal docente oficial no puede sujetarse al retiro definitivo del servicio, por cuanto dicha compatibilidad está prevista para aquellos educadores 5 Sentencia en el documento denominado «15.sentencia.pdf» en la carpeta 05001233300020180091700 en el expediente digital del índice 2 del portal Samai. 6Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de septiembre de 2020.

Radicado 25000 23 42 000 2014 01579 01 (3862-14). 8 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013 y no se encuentra restringida por la Ley 4 de 1992. iv) La prima de servicio no puede ser incluida en el ingreso base de liquidación en atención a que dicho factor no se encuentra previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; además, dicho emolumento es un factor prestacional, pero no salarial, razón por la que no se realizan aportes al sistema sobre él y, en consecuencia, no puede ser computado para efectos del reconocimiento de la mesada. v) A pesar de lo anterior, la bonificación de que trata el Decreto 983 de 2017, y que devengó el accionante durante el año anterior al reconocimiento del derecho, sí debe hacer parte de la base liquidatoria, pues así se dispuso de manera expresa en el artículo 1 de esa norma. 1.4.

El recurso de apelación La parte demandada apeló la decisión de primera instancia de conformidad con las siguientes razones:7 i) De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional de los docentes vinculados con posterioridad a su vigencia es el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, disposición que fue reiterada a través del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Del mismo modo, el artículo 128 constitucional establece la prohibición de devengar dos asignaciones provenientes del erario. 7 Documento denominado «RecApe-201800917_CARLOS OSPINA» visible en la carpeta «18.RecursoDe ApelaciónFomag» en la carpeta 05001233300020180091700 en el expediente digital del índice 2 del portal Samai 9 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz ii) Finalmente, concluyó lo siguiente: La posibilidad de erogar dos erogaciones con cargo al tesoro público es exclusiva del sector docente, que acorde con las normas expuestas y bajo algunas salvedades, tiene la posibilidad de percibir la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario siempre que el docente no tenga la edad de retiro forzoso y tenga aptitud física y mental para ejercer el cargo. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Ninguna de las partes se pronunció. 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con el único argumento propuesto por el apelante, el presente asunto se circunscribe a establecer si el señor Carlos Arturo Ospina Cruz, en su calidad de docente, tiene derecho a que no se condicione el pago de su pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio, en virtud de la compatibilidad prevista para el personal docente oficial. 2.2.

Marco normativo Sobre la compatibilidad entre el salario y la pensión en el régimen docente 10 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador.

Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumpliera su labor de tiempo completo. Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta contravención así:

ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […] A su turno, la Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos: 11 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que consagró: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009.8 Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación” 8 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 12 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.

A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil indicó:9 Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales", como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados".

De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados. […] En ese sentido el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. 9 Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002. 13 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz Es decir, para los docentes, la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio.

Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma, pues, de lo contrario, estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 2.3.

Hechos probados i) El señor Carlos Arturo Ospina Cruz nació el 26 de julio de 1962.10 ii) El 8 de abril de 1996, la Alcaldía de Medellín nombró al señor Carlos Arturo Ospina en el cargo de docente coordinador académico, en el Departamento de Nuclearización Educativa y Cultural, de la División General de Educación de la Secretaría de Educación y Cultura.11 iii) El 7 de febrero de 2018, la Alcaldía de Medellín, en virtud de las facultades conferidas por la Ley 715 de 2001 y el Decreto 2831 de 2005, profirió la Resolución 201850011106 por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación en favor del señor Carlos Arturo Ospina Cruz en cuantía de $ 5.712.931, con ocasión de los servicios prestados en el sector docente oficial entre el 16 de junio de 996 y el 26 de julio de 2017, para un total de 21 años, 1 mes y 17 días. 10 Folio 32. 11 Folio 74. 14 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz El anterior reconocimiento se fundamentó en la Ley 33 de 1985 y la liquidación tomo en consideración el promedio de la asignación básica mensual, el sobresueldo rector, prima de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, prima profesional docente y subsidio de transporte; además, se condicionó el pago de la mesada a la demostración del retiro definitivo del servicio, con base en lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988. iv) De acuerdo con los certificados de salarios visibles en los folios 18 al 31, el señor Carlos Eduardo Ospina devengó los factores de asignación básica, sobresueldo rector, prima profesional docente, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, subsidio de transporte y aguinaldo. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado es necesario recordar que, según los artículos 281 y 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, la competencia del juez de segunda instancia está dada, de manera precisa, por los argumentos propuestos por el apelante en el recurso de alzada, en donde el demandante solo discutió lo relativo a la compatibilidad de la mesada pensional y el salario para el personal docente oficial.

De ese modo, no se ha propuesto discusión alguna en esta instancia en relación con el régimen pensional aplicable, razón por lo que, en virtud del principio de justicia rogada, lo relativo a ese asunto es ajeno a la órbita de competencia de esta Subsección, en tanto ello no ha sido sometido a estudio de legalidad por ninguna 15 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz de las dos partes a través del recurso de apelación y escapa de la proposición jurídica planteada por las partes.

En ese sentido, en esta instancia se resolverá únicamente, tal como se planteó en el problema jurídico, si el demandante es destinatario de la compatibilidad entre salario y pensión propia de los docentes del sector oficial. De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, el señor Carlos Arturo Ospina se vinculó como docente del municipio de Medellín en virtud del Decreto 424 del 8 de abril de 1996, por tal razón, resulta infundado el condicionamiento impuesto por la demandada en el sentido de supeditar los efectos fiscales de la pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio público, pues el personal docente vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurrió con el accionante, se encuentra exento de la prohibición alegada por la entidad demandada.

Lo anterior es así, porque si bien la incompatibilidad entre salario y pensión encuentra sustento general en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991, según el cual nadie puede desempeñar simultáneamente más de un servicio público ni percibir más de una asignación que provenga del erario, la norma ha previsto una serie de distinciones, tal como ocurre con lo consignado en el Decreto Ley 224 de 1972 y en la Ley 4 de 1992.

Así, el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972 dispone que «el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario mental y físicamente apto para la tarea docente», mientras que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 prevé, en el literal g, que se encuentran exentas de la mentada prohibición de doble asignación, aquellas que «beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 16 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz Ahora, es cierto que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 cita la mentada compatibilidad como un beneficio para el personal docente pensionado; sin embargo, tal como lo concluyó la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación, en fallo del 14 de agosto de 2009,12 tal prerrogativa no puede entenderse solo para aquellos docentes a quienes se les reconoció el derecho antes de la vigencia de la citada norma, sino que ello también es predicable de los docentes que accedan a su pensión con posterioridad a esa fecha, en atención a que dicho beneficio es predicable de la función docente y no está condicionada en el tiempo.

También conviene recordar que el gobierno nacional procuró instaurar un régimen de incompatibilidades en materia salarial y pensional para el personal docente a través del Decreto 1278 de 2002, pero el artículo 45 de esa norma, contentivo de las limitaciones salariales y pensionales, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1157 de 2003, al considerar que fue expedida excediendo las facultades que le fueron concedidas por medio de la Ley 715 de 2001.

En virtud de lo anterior, y de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales y normativos vigentes en la actualidad, el personal sujeto al régimen especial docente se encuentra legal y jurisprudencialmente amparado para continuar en el ejercicio del cargo aun después de haberle sido reconocida y pagada una pensión ordinaria de jubilación, como es el caso del señor Carlos Arturo Ospina Cruz.

Dicho de otro modo, no existe sustento que permita concluir que los efectos fiscales de la pensión estudiada deban supeditarse al retiro definitivo del servicio, pues la 12 Radicado 05001 23 31 000 2004 03824 01. 17 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz compatibilidad entre salario y pensión es precisamente uno de los beneficios de los que es titular el personal docente vinculado a la labor docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.5 De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,1 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 18 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que la pensión de jubilación del señor Carlos Arturo Ospina Cruz no puede condicionarse al retiro definitivo del servicio, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia del 7 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Carlos Arturo Ospina Cruz en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, que 19 Radicado: 05001 23 33 000 2018 00917 01 (1976-2023) Demandante: Carlos Arturo Ospina Cruz accedió a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones propuestas en la parte considerativa de esta decisión. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente13 MLBC 13 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.