11001032500020210019800 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00198-00 (1261-2021) Demandante: Arcinedes Tapiero Otálora.

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Temas: Inadmisibilidad del Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia. Auto Interlocutorio I. ASUNTO El despacho decide sobre la admisión del Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia presentado por la señora Arcinedes Tapiero Otálora 1, en contra de la sentencia de segunda instancia del 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. 1.

Antecedentes 1.1. Del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. La señora Arcinedes Tapiero Otálora, obrando mediante apoderado, solicitó que se declare la nulidad de la comunicación No. S-2016, 337732 ARPRE – GRUPE – 1.10, del 15 de diciembre de 2016, expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional2, que negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de su hijo el Patrullero STEVENSON FABIÁN OYOLA TAPIERO (q.e.p.d).

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda al considerar que «se determinó que 1 Visible a folio 260 - 261 del expediente. 2 Visible a folio 14 – 16 del expediente. Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2021-00198-00 (1261-2021) Demandante: Arcinedes Tapiero Otálora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 para dicho momento, 22 de mayo de 2006, llevaba un tiempo total de servicios de 07 meses y 15 días y la norma aplicable era las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, donde para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente por muerte en simple actividad se requiere de un año o más de haber ingresado al escalafón, […].» La parte demandante interpuso recurso de apelación 3 contra la sentencia del 16 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué. El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia de segunda instancia de 11 de febrero de 20214, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, al considerar que «no se logró acreditar en el plenario el requisito temporal exigido en dicha normativa, ya que esta exige para el reconocimiento de la prestación que se discute, que, al momento del fallecimiento del Agente de Policía hubiere laborado como mínimo un (1) año o más de haber ingresado al escalafón, vale decir, que la simple condición de estudiante no habilitaba como servidor público, sino como mero aspirante para ingresar a la Policía Nacional» 1.2.

Del trámite del Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia ante el Tribunal Administrativo del Tolima. La señora Arcinedes Tapiero Otálora, presentó Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia, contra la sentencia de segunda instancia de fecha 11 de febrero de 2021 proferida dentro del proceso con radicado No. 73001-33-33-006-2018-00063- 01 (00936/2019), por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Como fundamento del recurso expresó la contrariedad con la sentencia proferida por el Consejo de Estado 5 «la muerte de 3 Visible a folio 185 – 188 del expediente. 4 Visible a folio 236 - 244 del expediente. 5 La sentencia que citó es la siguiente: i) CE-SUJ-SII-009-2018 – SUJ-009-S2, del 1 de marzo de 201, Radicado No. 68001-23-33-000-2015-00965-01 (3760- 2016).

Por cuanto esta tuvo su modificación con la 793 del 2003, es decir, que seguía vigente todo el SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. Esta ley aplica a mi poderdante y a todos los suboficiales muertos en Simple Actividad – muertos durante la vigencia de la Ley 100 del 93. Y en todo caso que cumpla con las 50 Semanas, […]» El Recurso Extraordinario de Unificación fue concedido por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 4 de marzo de 20216. 2.

Consideraciones 2.1. Finalidad del Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia es concebido, con el propósito de rescatar el carácter unificador de las sentencias del Consejo de Estado como supremo tribunal de lo contencioso administrativo. Su finalidad, según lo indica el artículo 256 del CPACA, es «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.» 7 2.2.

Del cumplimiento de los requisitos para conceder y admitir el Recurso de Unificación de Jurisprudencia art. 261 y 262 CPACA. El legislador en el artículo 261 del CPACA 8 dispuso que el recurso deberá interponerse de la siguiente manera: i) por escrito ante el tribunal administrativo que expidió la providencia en los 5 días 6 Visible a folio 264 - 267 del expediente. 7 Ver las sentencias de unificación y el mecanismo de extensión de la jurisprudencia - Publicación realizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, pg. 33. 8 Comoquiera que el Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia fue presentado el 24 de febrero de 2021, para su resolución se aplicaran las disposiciones que la Ley 2080 de 2021 consagra para sus efectos.

Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2021-00198-00 (1261-2021) Demandante: Arcinedes Tapiero Otálora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 siguientes a la ejecutoria de esta, ii) si se presenta en tiempo, el tribunal en sala de decisión ordenará correr traslado al recurrente o recurrentes, para que lo sustente, so pena que de no hacerlo, se declare desierto y iii) el tribunal remitirá el expediente a la respectiva sección del Consejo de Estado.

Cumplido lo anterior ante el tribunal, corresponde conocer al Consejo de Estado, atendiendo a la especialidad de sus secciones. Para el efecto, el artículo 262 del CPACA consagra expresamente los requisitos que debe cumplir el recurso extraordinario, para que sea admitido por el consejero ponente, a saber: «Requisitos del recurso.

El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá contener. 1. La designación de las partes. 2. La indicación de la providencia impugnada. 3. La relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio. 4. La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.»(Negrilla fuera de texto) El cumplimiento de los requisitos, permite la admisión del recurso según lo señalado en el art. 265 del CPACA; el legislador en la misma disposición, consagró la inadmisión del mismo, cuando tenga lugar cualquiera de las siguientes situaciones: a. La sentencia objeto del recurso no es recurrible.

Cuando pese haberse concedido por el tribunal, fuere improcedente por no ser recurrible la providencia. Esto en consecuencia con lo contemplado en el art. 257, según el cual, el recurso extraordinario de unificación solo procede contra sentencias dictadas en única o segunda instancia por los tribunales. b. No reúna los requisitos previstos en el art. 262 del CPACA.

Cuando no se pronuncie claramente sobre los aspectos enlistados en el artículo 262, entre ellos, indicar de forma precisa la sentencia de unificación que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento. c. Cuando por cuantía la providencia no fuere objeto del recurso extraordinario de unificación. Sobre el particular, Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2021-00198-00 (1261-2021) Demandante: Arcinedes Tapiero Otálora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 la procedencia del recurso extraordinario de unificación está supeditado a que la cuantía de la condena o en su defecto, de las pretensiones de la demanda sea igual o exceda, las sumas fijadas en el art. 257 del CPACA.

No obstante, dicho requisito de la cuantía, fue objeto de pronunciamiento por la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la providencia de 28 de marzo de 2019, en la que se determinó que este requisito debe inaplicarse por inconstitucional cuando desconozca el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva. 2.3.

De las Sentencias de Unificación. Según el artículo 270 del CPACA, se tienen como sentencias de unificación, aquellas que profiera o que haya proferido el Consejo de Estado, en los siguientes eventos: - Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social. - Por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. - Las que resuelven los recursos extraordinarios. - Las relativas al mecanismo eventual de revisión. Las sentencias de unificación no son, por tanto, las decisiones judiciales de trámite ordinario, dictadas por el Consejo de Estado en cualquier asunto de la jurisdicción. Por lo anterior, en el art. 270 citado, las sentencias de unificación son las determinadas por voluntad expresa del legislador.

II. Análisis del cumplimiento de los requisitos en el caso concreto. La sentencia del 11 de febrero de 2021 que se impugna es recurrible, por cuanto fue dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, por lo tanto, el despacho procede a estudiar si en el plenario están dadas las condiciones para admitir el recurso extraordinario de unificación. Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2021-00198-00 (1261-2021) Demandante: Arcinedes Tapiero Otálora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 I. Designación de las partes: Quien actúa como recurrente dentro del presente proceso es la señora Arcinedes Tapiero Otálora contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

II. Indicación de la providencia impugnada: Sentencia del 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué. III. Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio: Para este efecto, el apoderado de la parte demandante relacionó los hechos del litigio.

IV. Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento: Con relación a este requisito, la recurrente precisó que la sentencia de segunda instancia desacató e inobservó la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, i) CE-SUJ-SII-009-2018 – SUJ-009-S2, del 1 de marzo de 2018, Radicado No. 68001- 23-33-000-2015-00965-01 (3760-2016).

En relación con este último requisito, para sustentar la contrariedad de la sentencia objeto del recurso, es necesario identificar cuál fue la regla de decisión en la sentencia de unificación, y resolver si ésta es aplicable al caso concreto por tener identidad fáctica y jurídica. Una vez resuelta dicha identidad, la autoridad judicial define en qué precisos términos la sentencia recurrida trasgrede la sentencia de unificación invocada, y en el evento en que dicha vulneración se compruebe, la autoridad judicial declarará la prosperidad del recurso, anulará la decisión proveniente del tribunal y dictará la que deba remplazarla.

Examinada la sentencia que se invocó como susceptible de este mecanismo extraordinario, se tiene que los supuestos fácticos Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2021-00198-00 (1261-2021) Demandante: Arcinedes Tapiero Otálora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 analizados en la sentencia CE-SUJ-SII-009-2018 – SUJ-009-S29 se encontraban relacionados con la pensión de sobrevivientes de un suboficial muerto en simple actividad con anterioridad de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, la Sala Plena de la Sección Segunda decidió fijar las siguientes reglas de unificación: 1) Con fundamento en el principio de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, puede n beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.

Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2) Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobreviviente en virtud de la aplicación d e la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3) Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció el pensión y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 9 Radicado No. 68001-23-33-000-2015-00965-01 (3760-2016), Actor: Araceli del Carmen Llanos García. Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2021-00198-00 (1261-2021) Demandante: Arcinedes Tapiero Otálora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 4) Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a los benef iciarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto por el régimen general que contempla esta prestación. 5) En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los pagados por concepto de compensación por muerte.

Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. De manera que, el tribunal en la sentencia que es objeto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, consideró que el demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ya que no cumplía con el requisito temporal exigido, toda vez que este requiere que al momento del fallecimiento del Agente de Policía hubiere laborado como mínimo un año o más de haber ingresado al escalafón, luego entonces la simple condición de estudiante de la cual gozaba Steven Fabián Oyola Tapiero (q.e.p.d), no calificaba como servidor público, sino como aspirante para ingresar a la Policía Nacional, razón que llevó a confirmar las pretensiones de la demanda, por consiguiente, dicho tema no contraría la decisión de la sentencia invocada ya que esta unifica el tema relacionado con la pensión de sobrevivientes de un suboficial muerto en simple actividad con anterioridad de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que se deduce que no hay una identidad fáctica y jurídica entre la sentencia de unificación y el caso en concreto.

Teniendo en cuenta lo descrito previamente, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan « […] las razones que le sirven de fundamento […]» requisito que se supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre un ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2021-00198-00 (1261-2021) Demandante: Arcinedes Tapiero Otálora. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende, la necesidad de que los conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sean los mismos y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi. De acuerdo con ello, en caso de no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

Así las cosas, no es posible extender los efectos de unificación de jurisprudencia a otros aspectos que no guarden relación con el que se debatió en la sentencia CE-SUJ-SII-009-2018 – SUJ-009-S2, Radicado No. 68001-23-33-000-2015-00965-01 (3760-2016), que se invoca como susceptible de este mecanismo extraordinario. Por lo anterior, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR el Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia interpuesto por la parte demandante, la señora Arcinedes Tapiero Otálora, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima del 11 de febrero de 2021 dentro del proceso con radicado número 73001- 33-33-006-2018-00063-01 (00936/2019).

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado