CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 2 Bogotá́ D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL Recurrido: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 9 de agosto de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso Encuadernamiento N° 11001-03-26- 000-2012-00013-00 FALLO 1.
La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., contra la sentencia del 9 de agosto de 2012, aclarada mediante providencia del 6 de septiembre de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso “Encuadernamiento” N° 11001-03-26-000-2012-00013-00 (43.045), por medio de la cual se dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el 26 de agosto de 2011 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre de 2011, en el proceso identificado con el No. 03-AI-2010.
ANTECEDENTES El recurso extraordinario de revisión 2. El 16 de septiembre de 2013 la sociedad COMCEL S.A., por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión en el que solicita: “PRIMERO.- Invalidar y/o decretar la nulidad de la providencia de fecha 9 de agosto de 2012, aclarada mediante providencia del 6 de septiembre de 2012, proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera, dentro del proceso de encuadernamiento número 110010326000201200013-00 (43.045).
SEGUNDO. - Ordenar constituir el tribunal de arbitramento, desde el momento previo a la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y previo al momento de dictar el laudo arbitral”1. 1 Folio 1 del cuaderno principal físico. Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 2 3.
Como fundamentos fácticos del presente recurso extraordinario, el demandante relata que Celcaribe S.A. (absorbida por COMCEL) y la ETB celebraron un contrato de interconexión el 11 de noviembre de 1998, en cuya ejecución surgió una controversia, que fue dirimida por el Tribunal Arbitral el cual dictó tres (3) laudos arbitrales el 15 de diciembre de 2006, mediante los cuales le ordenó a la ETB a pagarle a COMCEL ciertas sumas por concepto de cargos de accesos. 4.
Contra dichos laudos la ETB interpuso recursos extraordinarios de anulación. En el caso de CELCARIBE le correspondió el expediente No. 110010326000200700009-00 (33.644). 5. La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de marzo de 2008, declaró infundado el mencionado recurso extraordinario de anulación. 6.
De manera paralela la ETB presentó acciones de tutela contra la decisión del Consejo de Estado que negó el recurso de anulación y contra el laudo arbitral, acciones que fueron negadas y que la Corte Constitucional resolvió no seleccionar. 7. El 31 de mayo de 2010 la ETB presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 27 de marzo de 2008, referida anteriormente.
Y el 26 de mayo de 2010 la ETB presentó demanda ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina contra la República de Colombia en acción de incumplimiento, con fundamento en que el Consejo de Estado no había solicitado la interpretación prejudicial obligatoria a dicha Corporación de conformidad con los artículos 122 y 133 de la Decisión 500, con respecto a los artículos 3, 30 inciso final y 32 de la Decisión 462 y los artículos 1, 3, 13, 32 y 35 de la Resolución 432. 8.
El 26 de agosto de 2011 el TJCA profirió sentencia y declaró que la República de Colombia (Sección Tercera del Consejo de Estado) había incumplido la normativa andina, porque no solicitó la interpretación prejudicial en el proceso de anulación de los tres laudos arbitrales, ordenando tomar las medidas necesarias para la debida ejecución de dicha sentencia. Señala que COMCEL no hizo parte de este proceso, tampoco en alguna parte de la sentencia se ordenó que se declarara la nulidad del Laudo Arbitral ni se hizo ninguna condena contra COMCEL. 9.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitó al TJCA la enmienda de la sentencia del 26 de agosto de 2011 al considerar que las decisiones del TJCA usualmente ordenaban la adopción de medidas a futuro y no para situaciones consolidadas; solicitud que fue negada por el Tribunal mediante auto del 15 de Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 3 noviembre de 2011; sin embargo, en esta providencia el Tribunal aclaró que la Sección Tercera del Consejo de Estado debía dejar sin efecto las providencias que resolvieron los recursos de anulación. 10.
Para el recurrente, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al proferir la providencia del 26 de agosto de 2011, insólitamente, transformó una sentencia de incumplimiento en una Decisión de Interpretación Prejudicial. 11. En cumplimiento a lo dispuesto por el TJCA, el Consejo de Estado, mediante providencia del 9 de febrero de 2012 ordenó notificar a los representantes de la ETB y COMCEL para que tuvieran acceso a la documentación que se incorporó al Encuadernamiento que se creó con tal propósito, entre ellos: la decisión del 9 de febrero de 2012, los documentos remitidos por el Ministerio de Comercio y copia de la sentencia del 27 de marzo de 2008, que resolvió el recurso de anulación contra el Laudo Arbitral. 12.
Señala que en este procedimiento improvisado por el Consejo de Estado, sin sustento legal alguno, COMCEL no tenía claras las reglas del juego, ni sabía a que atenerse, ni que sería luego condenada a restituir unas sumas de dinero que había recibido en virtud de unas providencias judiciales debidamente ejecutoriadas. 13. El 18 de julio de 2012 el TJCA inició un procedimiento sumario por incumplimiento, en el que formuló cargos por incumplir la decisión del 26 de agosto de 2011 dentro del proceso 03-AI-2010, luego de considerar que el Consejo de Estado debería devolver el asunto al Tribunal Arbitral, solicitar la consulta prejudicial y de conformidad con los mecanismos procesales aplicables, subsanara su omisión y emitiera un nuevo laudo. 14.
Contra esa decisión la República de Colombia y COMCEL interpusieron recursos de reconsideración, los cuales fueron decididos el 28 de agosto de 2012. 15. El 9 de agosto de 2012 la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión por medio de la cual decidió entre otras cosas: “(i) Dejar sin efectos la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 27 de marzo de 2008, dentro del proceso con radicación 110010326000200700009 00;
Expediente: 33.644, mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación impetrado contra los laudos arbitrales del 15 de diciembre de 2006 y su auto aclaratorio; proferido por el Tribunal de Arbitramento Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 4 constituido con el fin de dirimir controversias surgidas entre la ETB y COMCEL, con ocasión del contrato de interconexión suscrito el 13 de noviembre de 1998.
(ii) Declarar la nulidad de los laudos arbitrales fechados en diciembre 15 de 2006 y su auto aclaratorio, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir controversias surgidas entre la ETB y COMCEL, con ocasión del contrato de interconexión suscrito el 13 de noviembre de 1998. (iii) Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar a COMCEL a devolver a ETB, debidamente indexadas; en el término máximo de cinco días hábiles contado a partir de la fecha en que esta providencia cobre ejecutoria, las sumas de dinero que ETB hubiere pagado a COMCEL en cumplimiento de lo ordenado en los laudos arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir controversias surgidas entre la ETB y COMCEL, con ocasión del contrato de interconexión suscrito el 11 de noviembre de 1998”. 16.
Esta providencia quedó ejecutoriada el 14 de septiembre de 2012 en virtud de las solicitudes de aclaración y/o complementación que fueron decididas por auto del 6 de septiembre de 2012. 17. Las causales invocadas en el presente recurso extraordinario de revisión son las siguientes: 18. Primera causal: numeral 8 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “[s]er la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.
Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. Señala que en este caso están dados los elementos de la causal, porque: (i) existe una decisión judicial previa debidamente ejecutoriada, que es la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 27 de marzo de 2008 que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación formulado por ETB contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006.
Esta sentencia quedó ejecutoriada el 11 de julio de 2008 y frente a la cual operó la cosa juzgada constitucional porque las tutelas que fueron presentadas contra ella fueron denegadas; (ii) el fallo ahora recurrido es contrario al proferido inicialmente dentro del mecanismo que el ordenamiento consagra para decretar la nulidad del laudo arbitral, que es el recurso extraordinario de anulación. En ese proceso no se anuló el laudo arbitral, mientras que la providencia recurrida, dictada dentro del ilegal trámite de encuadernamiento, sí dejó sin efectos el mencionado laudo;
(iii) hay identidad de partes, pues el recurso extraordinario de anulación se dirigió contra un laudo arbitral proferido por el Tribunal Arbitral convocado por Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 5 COMCEL contra la ETB, las mismas partes que conforman el trámite del encuadernamiento;
(iv) existe identidad de objeto: ambos procesos se refieren a la anulabilidad del laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006; y (v) identidad de pretensiones, pues aunque las pretensiones del recurso extraordinario de anulación estaban encaminadas a la declaratoria de nulidad del laudo arbitral y en el trámite de encuadernamiento no existieron pretensiones propiamente dichas, pues no hubo demanda, lo cierto es que por el efecto obtenido con el pronunciamiento de 9 de agosto de 2012, aclarado mediante auto del 6 de septiembre del mismo año, corresponden íntegramente a las mismas pretensiones formuladas por ETB en el recurso extraordinario de anulación, esto es, la anulación del laudo arbitral. 19.
Segunda causal: numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Señala que la causal se configura por los siguientes hechos: (i) La Sección Tercera decidió asuntos sobre los cuales carecía de jurisdicción o competencia, por lo siguiente: - La Sección Tercera no tenía competencia para anular su propia sentencia, pues dicha facultad recae exclusivamente en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a través del recurso extraordinario de revisión. - La Sección Tercera, y en general el Consejo de Estado, no tenía competencia ni jurisdicción para decidir cuál era el trámite a seguir para cumplir la providencia del TJCA.
De conformidad con el numeral 2 del artículo 189 de la Constitución Política y con el artículo 10 del Decreto 230 de 2003, le correspondía al Ejecutivo y no al Consejo de Estado determinar el mecanismo de cumplimiento a las órdenes emitidas por el TJCA. Por otra parte, la regulación de los procedimientos es competencia exclusiva del legislador, razón por la cual la Sección Tercera no podía crear el procedimiento judicial que denominó “Encuadernamiento”, a través del cual, emitió la providencia recurrida. - La Sección Tercera no tenía competencia para condenar a COMCEL, pues no existió demanda, tampoco pretensiones.
No se trabó la litis. Y aunque se diga que el encuadernamiento tuvo por objeto cumplir la decisión del TJCA, lo cierto es que este Tribunal en ninguna parte dispuso que el Consejo de Estado ordenara a COMCEL el pago de suma alguna a favor de la ETB. Es decir, la providencia es incongruente por haber fallado extrapetita. - La Sección Tercera carecía de jurisdicción para obrar como “juez comunitario”, además que tal figura no existe, pues la normativa comunitaria solo hace referencia al TJCA.
Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 6 (ii) La Sección Tercera del Consejo de Estado dictó la sentencia recurrida, sin un trámite previo correspondiente, con lo cual pretermitió íntegramente la instancia. La actuación de la Sección Tercera no puede considerarse como procesalmente válida para dejar sin efectos la sentencia que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación, por lo que tampoco tiene efectos vinculantes.
El Consejo de Estado improvisó sobre la marcha y creó un procedimiento sui generis no previsto legalmente. Este actuar transgredió los artículos 13, 29, 121 y 122 de la Constitución Política, normas que están ligadas al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, que establece que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento.
También se abrogó la competencia del Congreso de la República de expedir y reformar los códigos de la nación. Además, señala que la sentencia acusada fue proferida sin que el Consejo de Estado adelantara el recurso extraordinario de revisión que ya la ETB había tramitado bajo del No. 11001031500020100065100. (iii) La Sección Tercera condenó a COMCEL a pagar a ETB unas sumas de dinero, sin que fuera parte en el proceso, ni existiera una pretensión en tal sentido, contrariando el artículo 305 del CPC que prohíbe condenar al demandado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente a la invocada en esta.
COMCEL no fue demandado ante el TJCA, ni tampoco este Tribunal ordenó a la República de Colombia ni al Consejo de Estado condenar a COMCEL a pagar a ETB ninguna suma de dinero. El “enriquecimiento sin causa” al que se refiere la Sección Tercera no tiene sustento en el ordenamiento jurídico, pues las sumas que pagó ETB a COMCEL fueron ordenadas por decisiones judiciales debidamente ejecutoriadas, no susceptibles de anulación en el proceso sui generis de “encuadernamiento”.
(iv) La Sección Tercera condenó a COMCEL sin que fuera parte en el proceso de encuadernamiento. La Sección Tercera lo incluyó en ese trámite, para efectos de identificación y registro de actuaciones en el sistema informático del Consejo de Estado, como demandante, pero solo para esos efectos, sin que ello lo convierta en parte y menos como demandado.
Tampoco fue citado a dicho trámite en esta calidad, su participación, según la misma Sección Tercera, estaba limitada a que “realizara sus manifestaciones”, no para contestar la demanda, viéndose, por tanto, sorprendido con la condena que se le impuso mediante providencia del 9 de agosto de 2012, que resolvió el trámite de encuandernamiento.
Trámite del recurso extraordinario de revisión 20. El 19 de mayo de 2014, el despacho sustanciador admitió el recurso extraordinario de revisión2, auto confirmado mediante providencia del 8 de agosto 2 Folio 168 del cuaderno principal físico. Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 7 de 2016, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. – ETB3.
Oposición al recurso extraordinario de revisión 21. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. – ETB, por medio de apoderado, solicitó que se rechace de plano el recurso, por haberse formulado extemporáneamente conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en todo caso, que se declare infundado el recurso de revisión y se condene en costas y perjuicios a la recurrente4. 22.
Propuso la excepción de caducidad y/o extemporaneidad del recurso, porque la sentencia recurrida quedó ejecutoriada el 14 de septiembre de 2012 y la demanda se presentó el 16 de septiembre de 2013, es decir, de manera extemporánea, independientemente de que el 14 de septiembre de 2013 hubiese sido sábado, pues se trata de un término de caducidad que no se suspende. 23.
En lo de fondo, sobre la primera causal de revisión, señaló que el argumento expuesto por el recurrente partía de la falacia de considerar que es ilegítimo dejar sin efectos una providencia que ya se encuentra ejecutoriada. Afirmó que en este caso, la legitimidad de la sentencia recurrida la da el derecho supranacional andino, pues con dicho pronunciamiento se cumplió lo ordenado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en sentencia del 26 de agosto de 2011 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre del mismo año, so pena de incurrir en desacato. 24.
Explicó que la sentencia del 27 de marzo de 2008, que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación promovido por la ETB. S.A. E.S.P. contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, no es coincidente con la sentencia acusada en el presente asunto, proferida el 9 de agosto de 2012, pues no existe perfecta identidad en cuanto a las partes, ni en el objeto, ni en las pretensiones, razón por la cual no se configura la causal de revisión invocada. 25.
Cuestionó que COMCEL, ante el juez de tutela, fue enfático en sostener que no fue parte en el proceso de “encuandernamiento” y ahora señale que hay identidad de partes. 3 Folio 307 del cuaderno principal físico 4 Folio 314 del cuaderno principal físico. Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 8 26.
Señaló que mientras el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral tuvo por finalidad la invalidez del mismo, sustentado en las causales 1, 6, 7 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (el cual no tuvo prosperidad), la decisión recurrida tuvo por finalidad cumplir la decisión del TJCA. En la sentencia recurrida se declaró la nulidad del laudo arbitral pero por razones diferentes a las pretendidas en el recurso extraordinario de anulación (violación de las normas comunitarias); evidentemente, no hubo pretensiones, ni demanda, pues se trató del cumplimiento de una orden judicial supranacional, que ordenó anular la sentencia del Consejo de Estado, decisión que fue atacada por COMCEL en instancia también supranacional, mediante demanda de revisión, la cual fue negada por el TJCA, por haber sido formulada fuera del término. Por esta razón, tampoco hay identidad de objeto, pues la Sección Tercera lo que hizo fue decretar el cumplimiento del fallo del TJCA y no decidir como juez del recurso de anulación. 27.
Consideró que tampoco existe identidad de partes, toda vez que en el proceso arbitral y en el recurso de anulación las partes fueron COMCEL S.A. y ETB S.A. E.S.P, mientras que en el trámite llevado a cabo por el Consejo de Estado, para dar cumplimiento a la orden del TJCA, además de las sociedades mencionadas, participó el Estado Colombiano a través de los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo, de Relaciones Exteriores, de Justicia y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y la Procuraduría General de la Nación. 28.
Adicionalmente, señaló que, en este caso, COMCEL S.A., en el curso del proceso, planteó la existencia de cosa juzgada como argumento de defensa, la cual fue desestimada, por sustracción de materia, pues la Sección Tercera, en la decisión atacada, dejó sin efecto la sentencia que había negado el recurso de anulación. Esta circunstancia hace improcedente la causal de cosa juzgada. 29.
Precisó que tampoco constituía cosa juzgada constitucional la sentencia que negó la tutela interpuesta por ETB contra la sentencia que negó el recurso de anulación, pues su objeto fue estudiar una posible vulneración de derechos fundamentales, cuestión distinta a la decidida en la sentencia acusada. Además, porque la cosa juzgada constitucional, que se predica de la sentencia de tutela, solo puede ser transgredida por otra sentencia de tutela.
Por ello, el hecho que el juez de tutela haya encontrado que la sentencia que desestimó el recurso de anulación no vulneró los derechos fundamentales de la ETB, no impedía que el TJCA, en instancia supranacional, decidiera que dicha sentencia vulneró el debido proceso Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 9 andino de ETB y que ordenara expulsar del mundo jurídico las decisiones que se tomaron vulnerando aquellas, para que, posteriormente, la Sección Tercera, acatando el fallo andino, anulara el laudo arbitral. 30.
Frente a la segunda causal de revisión, sustentada en la nulidad originada en la sentencia, el apoderado de la ETB se refiere a cada uno de los argumentos expuestos en el recurso, así: 31. Contrario a lo cuestionado por el recurrente, la Sección Tercera sí actuó con competencia y jurisdicción, pues la sentencia recurrida no se profirió dentro del marco de un recurso extraordinario de revisión, ni de cualquier otra impugnación, sino en el marco de un procedimiento de cumplimiento de lo decidido por el TJCA.
Es decir, la jurisdicción y competencia de la Sección Tercera deviene de la misma orden impartida por el TJCA a la República de Colombia “a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado”. 32. Consideró que era inadmisible, desde el punto de vista legal, el argumento sobre la falta de competencia de la Sección Tercera para decidir cuál era el trámite a seguir para cumplir la providencia del TJCA, pues no existe un procedimiento expreso en la legislación con dicho propósito, caso en el cual el juez debe aplicar disposiciones semejantes.
Tampoco corresponde a la autoridad ejecutiva, que no tiene funciones jurisdiccionales, cumplir la orden del TJCA. Señaló que el recurrente confunde la defensa del Estado Colombiano ante el TJCA con el cumplimiento de los fallos que este Tribunal profiere y que deben ser acatados, conforme con los artículos 4 del Tratado de Creación del TJCA y 111 de la Decisión 500 y con la parte resolutiva de la sentencia. 33.
Además, precisó que la Sección Tercera, aunque podía decidir de plano, decidió adelantar un procedimiento en el que se garantizó el derecho a intervenir de COMCEL, cumpliendo lo dispuesto en los artículos 12 del Código General del Proceso y 8 de la Ley 153 de 1887, que regulan la forma de llenar los vacíos de las normas procesales. 34.
Indicó que la Sección Tercera sí tenía competencia para emitir la condena en contra de COMCEL, pues sí hubo una demanda, que fue la acción de incumplimiento ante el TJCA, de la que COMCEL fue notificada; así como también fue notificada en el trámite de cumplimiento del fallo del TJCA. La condena que se le impuso a COMCEL para que devolviera a ETB lo que ésta le pagó por concepto Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 10 de cumplimiento de las condenas de unos fallos arbitrales, obviamente, está implícita en el fallo del TJCA, como consecuencia obligatoria derivada de la nulidad.
Era una medida necesaria para la ejecución del fallo del TJCA, conforme a lo ordenado en el numeral 6 de la parte resolutiva de la sentencia. La consecuencia de la nulidad de una decisión judicial es la restitución de las sumas recibidas en ejecución del fallo (artículo 1746 del Código Civil) y porque así lo dispone el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, nuevo estatuto arbitral, al señalar que la sentencia que anule el laudo arbitral total o parcialmente cumplido, ordenará las restituciones a que hubiere lugar. 35.
Sostuvo que no hay ninguna irregularidad que la Sección Tercera del Consejo de Estado hubiera manifestado, en la sentencia recurrida, que actuaba como juez comunitario “en los precisos términos del Acuerdo de Cartagena y la decisión 472”, normas que no han sido derogadas y conservan plena vigencia. Con ello, la Corporación asumió el papel ejecutor de una orden impartida por el TJCA.
Resaltó que, contrario a lo expuesto por COMCEL, el Consejo de Estado como tribunal colombiano está obligado a actuar como juez comunitario, es decir, velar por la validez y la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino, como lo advirtió el TJCA. 36. Frente al argumento sobre la pretermisión íntegra de la instancia, indicó que el recurrente repite los argumentos sobre la usurpación de las funciones propias del Congreso al impulsar el trámite de cumplimiento del fallo del TJCA.
Advirtió que esta tesis sitúa la nulidad antes del fallo, y no como lo exige la causal, en la misma sentencia. Además, que ya fue un tema definido en las sentencias de tutela, en las que se no encontró violación del debido proceso con el trámite denominado “encuadernamiento”. Precisó que COMCEL cuando fue notificada del trámite que se inició no tuvo ningún reparo sobre ese proceder, motivo por el cual ahora es extemporáneo e inaceptable que lo alegue.
Tampoco puede aducirse que se pretermitió la instancia, pues COMCEL tuvo la oportunidad de contestar o pronunciarse sobre el asunto, pedir pruebas, etc. 37. Controvirtió el argumento según el cual se acusa a la sentencia de la Sección Tercera de condenar a COMCEL a pagar a ETB unas sumas de dinero, sin que tal orden se hubiera dado por parte del TJCA, lo cual a su juicio es artificioso, porque Colombia debía proceder a cumplir con el fallo del mencionado Tribunal conforme al artículo 111 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina, tomando las medidas necesarias para su ejecución. Los laudos arbitrales debían anularse Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 11 porque no se agotó el requisito de la interpretación prejudicial, por lo tanto, COMCEL tenía que devolver a la ETB la suma que recibió por el pago de las condenas que fueron anuladas. 38.
Asimismo, indicó que no es cierto que la Sección Tercera hubiera condenado a COMCEL sin haber sido parte en el proceso de encuadernamiento, cuando lo indiscutible es que COMCEL fue citado en el trámite del TJCA, sin embargo, decidió no contestar. Que tampoco es cierto que no haya sido citada en el trámite de cumplimiento, como se puede advertir de la revisión del proceso, en especial, los autos del 2 de marzo de 2012 (que inició el trámite de cumplimiento), 19 de abril de 2012 (se requirió a COMCEL para que ejerciera el derecho de postulación) y 22 de junio de 2012 (se corrió traslado por 10 días a la ETB, COMCEL y el Ministerio Público para que se pronunciaran sobre la totalidad de las intervenciones).
Concepto del Ministerio Público 39. El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se negara el recurso extraordinario de revisión, porque la sentencia recurrida no incurrió en ninguna de las causales de revisión invocadas por el demandante5. 40. Advirtió que no se configura la primera causal fundamentada en la violación, por parte de la sentencia recurrida, al principio de cosa juzgada, porque la sentencia del 27 de marzo de 2008, ya había sido declarada sin efectos, como consecuencia de la inobservancia de la legislación de la Comunidad Andina y en acatamiento de la obligación impuesta por el Tribunal de Justicia de la mencionada comunidad, frente al incumplimiento del Estado, declarado por la misma Corporación. 41.
Frente a la segunda causal de nulidad originada en la sentencia señaló que los hechos que invoca el recurrente como fundamento de la causal sobre falta de jurisdicción y competencia están referidos a una sentencia que da cumplimiento a una orden impartida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, orden que correspondía acatar a la Sección Tercera del Consejo de Estado, en virtud del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia. 42.
Indicó que tampoco se pretermitió íntegramente la instancia, pues el cumplimiento de esa orden afectaba el resultado del proceso adelantado en virtud del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, interpuesto por la E.T.B., 5 Folio 399 del cuaderno principal físico. Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 12 en el cual COMCEL actuó dentro de las oportunidades procesales correspondientes.
Este proceso fue el que dio lugar a la acción de incumplimiento. 43. Advirtió que en el trámite de encuadernamiento no había lugar a estudiar nuevamente la posición de las partes en el recurso de anulación, pues se trataba de cumplir una orden del Tribunal de Justicia, quien al tiempo dispuso que, por economía procesal, su sentencia se debía tomar como interpretación prejudicial que fija el sentido y alcance de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122 y 123 de su Estatuto.
Este procedimiento fue dado a conocer a COMCEL, quien no presentó ninguna objeción frente al trámite, solo manifestó que no había sido parte ante el TJCA y que no pretendía serlo en ese asunto. 44. Señaló que, como consecuencia de la nulidad del laudo arbitral por orden del TJCA, COMCEL debe devolver las sumas que la ETB pagó en cumplimiento de ese laudo arbitral, por lo tanto, no puede hablarse de condena a la recurrente; se trata de la devolución de un pago indebido.
Traslado de las excepciones 45. Por auto del 7 de diciembre de 2018, el magistrado sustanciador ordenó correr traslado de la excepción propuesta6. 46. El apoderado judicial de COMCEL, mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2018, se opuso a la excepción de caducidad propuesta por la ETB, pues según el artículo 118 del Código General del Proceso si el vencimiento del término de meses o de años ocurre en un día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente.
Consideró que el apoderado de la ETB confunde la suspensión de un término con su vencimiento. Así las cosas como el 14 de septiembre de 2013, fecha de vencimiento del término de caducidad, fue un sábado, la presentación del recurso el 16 de septiembre de 2013, lunes, lo fue en tiempo7. De la etapa probatoria 47. Por auto del 20 de marzo de 2020, se abrió el proceso a pruebas, se decretaron algunas de las pruebas pedidas por las partes y se negaron otras, entre ellas, la solicitud de interpretación prejudicial solicitada por la ETB, por improcedente, por 6 Folio 406 del cuaderno principal físico. 7 Folio 410 del cuaderno principal físico.
Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 13 considerar que “el Consejo de Estado, al decidir el recurso extraordinario de revisión, puede contestar las preguntas formuladas por la ETB, en caso de suscitarse esos interrogantes, para lo cual se tendrá en cuenta que Colombia, como miembro de la Comunidad Andina, debe aplicar las normas de derecho positivo que han sido dictadas por dicha comunidad, en concordancia con el ordenamiento interno”8. 48.
La negativa del decreto de algunas pruebas fue recurrida en súplica por la ETB, el cual fue decidido por los restantes miembros de la Sala Especial de Decisión Dos, con excepción del Dr. Martín Bermúdez Muñoz a quien se le aceptó el impedimento por estar incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso porque en el pasado asesoró “[…] sobre las cuestiones materia del proceso a la parte demandada dentro del trámite del recurso de revisión, esto es, a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A E.S.P. […]”.
Mediante proveído del 9 de abril de 2021 la Sala confirmó el auto del 20 de marzo de 20209. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 49. Esta Sala Especial de Decisión, sin la participación del Dr. Martín Bermúdez Muñoz, quien se encuentra separado del conocimiento de este asunto, por impedimento aceptado mediante auto del 9 de abril de 2021, tiene competencia para decidir el presente recurso extraordinario de Revisión, conforme con los artículos 111 y 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, en concordancia con el artículo107 ibídem11 y el Acuerdo 321 de 2014 –compilado en el Acuerdo 080 de 2019- por el cual la Sala Plena del Consejo 8 Folio 426 del cuaderno principal físico. 9 Índice 91 de Samai. 10 “CPACA.
Artículo 111. Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: “(…).2. Resolver los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones y los demás que sean de su competencia”. “CPACA. Artículo 248.
Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”. “CPACA. Artículo 249. Competencia. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. 11 “CPACA.
Artículo 107. Integración y composición. (…) “Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.
Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso. “La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno”. Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 14 de Estado reglamentó la creación de salas especiales de decisión, encargadas de resolver los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones de esta Corporación12.
Oportunidad en la presentación del recurso extraordinario de revisión y decisión de la excepción de caducidad 50. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. – ETB propuso la excepción de caducidad, pues considera que como la sentencia recurrida quedó ejecutoriada el 14 de septiembre de 2012 y la demanda se presentó el 16 de septiembre de 2013, lo fue extemporáneamente, sin que el término se hubiera suspendido por el hecho de que el 14 de septiembre de 2013 hubiese sido sábado. 51.
Para la Sala, la excepción de caducidad no tiene vocación de prosperidad teniendo en cuenta que la sentencia objeto del presente recurso extraordinario, proferida el 9 de agosto de 2012 y aclarada mediante providencia del 6 de septiembre de 2012, quedó ejecutoriada el 14 de septiembre de 2012, por lo tanto, el término máximo para demandar su revisión venció el 15 de septiembre de 2013, que, por haber sido día domingo, se corrió hasta el lunes 16 de septiembre de 2013, fecha en la que se presentó el recurso extraordinario de revisión de la referencia, es decir, de manera oportuna, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13. 52.
En materia de cómputo de términos, el artículo 118 del Código General del Proceso es claro en disponer: “ARTÍCULO 118. CÓMPUTO DE TÉRMINOS. […] Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. 12 “Acuerdo 321 de 2014.
(…). Artículo 2º. Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado”. Esta norma fue compilada en el artículo 29 numeral primero del Acuerdo 080 de 2019. 13 “CPACA.
Artículo 251. Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. “En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.
“En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 15 En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado” (Subraya la Sala). 53.
Ahora bien, por días y horas hábiles en los despachos judiciales y atención al público en las altas Cortes, entre ellas, el Consejo de Estado, la Sala Administrativa del Consejo superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PSAA07-4063 de 31 de mayo de 200714 estableció: «Artículo primero.- A partir del día primero (1) de junio de dos mil siete (2007), en los despachos de los Magistrados, las Secretarías y demás dependencias administrativas del Consejo de Estado, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, el horario de servicio de atención al público será de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m. Entre la 1:00 p.m. y las 2:00 p.m. permanecerán cerrados los despachos por ser la hora de almuerzo de los funcionarios y empleados de estas Corporaciones.» 54.
De acuerdo con la anterior disposición, los sábados y domingos son días no hábiles, por lo tanto, si el término para interponer un recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado vence un sábado o domingo, el plazo se extenderá hasta el día hábil siguiente, es decir, al lunes si este día no es festivo o feriado. 55. Lo anterior no significa, como erróneamente lo considera el apoderado de la ETB una suspensión del término de caducidad, aspecto muy diferente al vencimiento del plazo en el cómputo de los términos, el cual tiene por finalidad garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y debido proceso en igualdad de condiciones.
No prospera la excepción de caducidad. Problema jurídico 56. En el presente asunto la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 9 de agosto de 2012 y aclarada mediante providencia del 6 de septiembre de 2012, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se incurrió en las causales de revisión previstas en los numerales 8 y 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que consiste en “[s]er la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.
Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo 14 “Por el cual se establece el horario de atención al público en los despachos de los Magistrados, las Secretarías y dependencias administrativas del Consejo de Estado, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura”. Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 16 proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada” y “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”; específicamente si la Sección Tercera del Consejo de Estado obró sin jurisdicción y competencia, pretermitió íntegramente la instancia, o condenó al recurrente sin que fuera parte en el proceso o existiera una pretensión en ese sentido. 57.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de las causales invocadas por el demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. Resolución del problema jurídico Objeto y alcances del Recurso Extraordinario de Revisión 58. Ha sido jurisprudencia pacífica de la Corporación considerar que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos casos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial. 59.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. 60. En efecto, las causales del Recurso Extraordinario de Revisión están previstas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo así: “Artículo 250.
Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 17 recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.
Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.
Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.
Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. 61. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sentencia del 2 de marzo de 2010, precisó la naturaleza de este recurso extraordinario, que, aunque el análisis se efectuó frente a las disposiciones del Código derogado, la similitud de las causales permite reiterar en esta ocasión dicho criterio, así: “Las causales que pueden proponerse como fundamento de este recurso, enlistadas de manera taxativa en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, dan cuenta de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que, de conformidad con la ley procesal, son los únicos que permiten la revisión de la sentencia por la vía del recurso extraordinario que se analiza.
Ciertamente, a excepción de la causal del numeral 5°, referida a la violencia o cohecho en que se pudo incurrir en el pronunciamiento del fallo, ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 6°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión (numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°).
Como lo sostuvo esta Sala Plena en anterior oportunidad, “la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política”[1].
Y, precisamente, bajo ese entendimiento, en esa misma oportunidad sostuvo que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 18 impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material”.
A su turno, en el mismo sentido la Corte Constitucional entiende que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto[2]. Por ello, dice la Corte, “El recurso de revisión ha sido establecido para respetar la firmeza de los fallos, con miras a preservar la certeza y obligatoriedad incondicional que acompaña a las decisiones de los jueces, sin perjuicio de la necesidad de hacer imperar en ellos los dictados constitucionales y los imperativos legales, artículos 2°, 29 y 230 C.P.”[3]. […] De modo que por la vía del recurso extraordinario de revisión no es posible reabrir el debate propio de las instancias, sino revisar la sentencia mediante la cual fue resuelta esa controversia a fin de determinar la justicia de ese pronunciamiento a la luz de estrictas causales legales”15. 62.
De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios16.
De la causal 5a del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 63. Una de las censuras frente al fallo proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, objeto del presente recurso extraordinario, consiste en considerar que en dicha sentencia se incurrió en una nulidad procesal, por cuanto el juez carecía de jurisdicción y competencia para asumir el conocimiento del asunto, por cuanto pretermitió íntegramente la instancia y porque condenó al recurrente sin que fuera parte en el proceso o existiera una pretensión u orden en ese sentido. 64.
Pues bien, bajo el mismo criterio restrictivo que demanda el recurso extraordinario de revisión, como se vio en la jurisprudencia transcrita, es necesario examinar la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 65.
Las nulidades procesales son irregularidades que se presentan durante el 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. No.11001-03-15-000-2001-00091-01(REV). 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00.
Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 19 trámite de una actuación, y que, por su connotación, tienen la entidad de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso. En razón a su gravedad, el legislador estableció la posibilidad, a modo de sanción, de que todas aquellas actuaciones que se adelantaron viciadas sean invalidadas, con el fin de salvaguardar los intereses superiores de las partes. 66.
Dada su importancia en el marco de la normativa procesal, especialmente por su función protectora, el legislador permitió que las nulidades fueran incluidas como motivo válido para acudir ante las autoridades jurisdiccionales en revisión, pues inclusive en la sentencia que pone fin a los procedimientos, es posible que se presente una irregularidad que no es subsanable. 67.
En este contexto, es importante señalar que la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde los hechos que la originan pudieron ponerse en conocimiento del juez para poder sanearlos o tomar la medida que fuera necesaria para llevar a cabo un debido proceso. Así, y como lo señaló la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado en pronunciamiento que se reitera, “para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él; que la causal está prevista para atacar las nulidades procesales generadas en la sentencia, que como acto jurídico está sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas dan lugar a que se configure aquella; que se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo y cuando la sentencia aparece firmada con menor o mayor número de Magistrados o adoptada con un número de votos no previsto en la ley o expedida completamente sin motivación, con violación al principio de la non reformatio in pejus”17. 68.
Para ello es necesario que el recurrente aduzca una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, que se informe de algún hecho o circunstancia de carácter procesal que implique el desconocimiento de alguna ritualidad propia de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta, con la consecuencia que el mismo acarrearía. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Exp.
REV-2016-01127-00. Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 20 69. Sobre esta causal, la Sala Plena en la sentencia que se citó en párrafos anteriores del 10 de marzo de 2010, señaló: “Acerca de las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse nulidad originada en la sentencia, es pertinente la siguiente ilustración de esta Sala Plena[9]: “En esta materia - (nulidad originada en la sentencia) - los procesalistas están de acuerdo en enseñar que ésta se genera cuando ella se dicta en un proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o cuando se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando el proveído se profiere estando legalmente suspendido el proceso.
Igualmente, cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley. Igualmente, la que provea sobre aspectos que no corresponden ora por falta de competencia, ora por falta de jurisdicción. Podría darse también la causal cuando la providencia carece completamente de motivación, pues el artículo 163 de la Constitución Nacional ordena que: ´Toda sentencia deberá ser motivada´. […] En época más reciente, la Sala Plena consideró que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
Dijo en aquella oportunidad[10]: “Lo expuesto sería bastante para desestimar la censura, pero vale decir que el proceso solamente es nulo, en todo o en parte, por las causas establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. […] Y, en otra oportunidad, luego de traer a colación el anterior aparte jurisprudencial, esta Sala anotó [11]: Desde la providencia que profirió esta Sala el 11 de mayo de 1998, expediente Rev- 93, actor Gabriel Mejía Vélez, se dijo que los motivos de nulidad que afectan la sentencia, para los efectos de la respectiva causal de revisión, son los establecidos en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. […] En aquella oportunidad y en lo pertinente la Sala se pronunció de la siguiente manera: […] En punto a la primera hipótesis planteada, y aunque no es la propia para resolver el recurso propuesto, la Sala debe aclarar que la falta de jurisdicción o competencia tiene que haberse originado en la sentencia, porque de lo contrario el vicio se habría originado a partir de la providencia que admitió la demanda o la contrademanda y en Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 21 esta hipótesis no sería causal de revisión […]”18.
La causal de nulidad procesal alegada: falta de competencia El recurrente sostiene que la sentencia cuestionada incurre en la causal de nulidad del numeral 2° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 2. Cuando el juez carece de competencia”.
Dicha causal de nulidad está referida al desconocimiento de las reglas procesales que determinan la competencia para tramitar y decidir el asunto, bien sea por la calidad de las partes (factor subjetivo), la materia o el valor (factor objetivo), el territorio (factor territorial), o por la distribución vertical de funciones entre jueces (factor funcional).
Al tenor de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, la incompetencia del fallador es una causal de nulidad procesal de naturaleza saneable, a menos que la falta de competencia se configure por el factor funcional, también llamado vertical o de instancia. En efecto, esa norma dispone el saneamiento del vicio procesal que se analiza “cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa.
Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso” (subraya la Sala). La nulidad procesal alegada es aquella que, según el recurrente, se originó en la sentencia de segunda instancia por falta de competencia del juez ad quem para pronunciarse en grado jurisdiccional de consulta y, por tanto, con plena competencia, sobre la decisión del a quo, que fue apelada parcialmente.
En estas circunstancias, la nulidad resultaría insaneable por falta parcial de competencia funcional, irregularidad del proceso que, según la doctrina, “se refiere a la distribución vertical del juez de primera, segunda o única instancia, o para conocer los recursos de casación y revisión, como si por ejemplo, un juez municipal admitiera un recurso de apelación o de consulta, o cuando un juez de circuito conoce en segunda instancia de un asunto (…) de única instancia”19. 70.
De acuerdo con lo anterior, la causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso contra la cual no proceda recurso de apelación, sustentada en la falta de competencia del juez para decidir el asunto, debe corresponder a la incompetencia del operador judicial por alguno de los factores mencionados en la jurisprudencia transcrita anteriormente. 71.
Asimismo, la Corporación ha mantenido el criterio según el cual hay otros motivos que, aunque no están señalados dentro del catálogo taxativo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o del artículo 133 del Código General del Proceso, pueden dar lugar a invalidar la sentencia contra la que no procede ningún recurso. Estos motivos surgen de la violación al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp.
No.11001-03-15-000-2001-00091-01(REV). 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. No.11001-03-15-000-2001-00091-01(REV). Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 22 72. Así lo ha señalado, por ejemplo, la Sala Especial de Decisión Veintidós de la Sala Plena del Consejo de Estado, al considerar: “la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento.
Así también lo entendió esta Sala Especial de Decisión en reciente fallo de 7 de febrero de 201720: ‘En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso’”21. 73.
La falta al debido proceso se configura cuando la sentencia impugnada desconoce alguna de las siguientes premisas fundamentales: i) la garantía de ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante autoridad judicial competente y según las formas propias de cada juicio; ii) la aplicación de la ley más permisiva o favorable, antes que la restrictiva o desfavorable, aunque aquella sea posterior, en los casos que ello sea procedente; iii) la presunción de inocencia; iv) el derecho de defensa y de ser asistido por un abogado en aquellos casos que la ley lo indique; v) un proceso sin dilaciones injustificadas; vi) el principio del non bis in ídem; vii) la posibilidad de presentar, conocer y controvertir las pruebas dentro del trámite procesal; viii) la posibilidad de impugnar aquellas providencias condenatorias; y ix) la nulidad de pleno derecho de la prueba que haya sido obtenida ilícitamente22. 74.
En todo caso, aun bajo el amparo de invocar una nulidad constitucional, al igual que en la invocación de cualquier causal que implique la nulidad originada en la sentencia, se requiere que el hecho que la motiva ocurra en la misma providencia; que se trate de una irregularidad procesal y que sea de tal envergadura que, de no haberse presentado, la decisión a adoptar hubiera sido distinta.
No se admite, para este evento, que, so pretexto de aducir la violación al debido proceso constitucional, se utilice el recurso extraordinario de revisión para reabrir un debate jurídico o probatorio que se dio en la instancia correspondiente. 20 Expediente 11001-03-15-000-2016-02260-00 C.P (E). Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 4 de abril de 2017.
Expediente No. 11001-03-15-000-2016-02425-00(REV). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, Exp. 11001-03-15-000-2008-01027-00. Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 23 75.
Sobre el parámetro temporal de la causal de nulidad, la Sala Cuarta Especial de Decisión, en sentencia del 23 de julio de 2019, señaló que este debe ocurrir en “la expedición del fallo mismo, y no instancias o etapas anteriores, salvo “… que el afectado no haya tenido la oportunidad de invocarlos ante el juez porque solo los conoció cuando se dictó la sentencia recurrida”23, comoquiera que lo contrario desnaturalizaría la esencia de la causal, pues la norma que la consagra es suficientemente explícita en la oportunidad de configuración. Esta concepción impide el acaecimiento de la inexorable confusión entre el instrumento de corrección y saneamiento del proceso con el de realización de la justicia material que subyace al recurso extraordinario de revisión que tiene por objeto la decisión judicial que puso fin a la litis”24. 76.
De todo lo anterior es posible concluir que, para que sea procedente infirmar la sentencia cuestionada en sede de revisión, con base en esta causal de nulidad originada en la sentencia, es necesario: (i) que la nulidad se origine en la sentencia o por hechos posteriores a ella, ya que no puede darse en un momento previo, pues en tal caso las partes deben poner el hecho en conocimiento del juez conductor del proceso, salvo que no se pudieron invocar antes porque solo se tuvo conocimiento de ellos cuando se dictó la sentencia; y (ii) que la nulidad alegada sea de tal entidad, que influya en la decisión a adoptar, ello en razón a que no cualquier irregularidad tiene la fuerza suficiente de romper esa cosa juzgada de la que la sentencia está investida.
De la causal 8a del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 77. Se censura el fallo proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, objeto del presente recurso extraordinario, de “ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.
Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. 78. Con esta causal se pretende que se respeten los principios de seguridad jurídica y el derecho a una tutela judicial efectiva, de manera que haya un solo pronunciamiento sobre un mismo asunto, en el que se debaten los mismos derechos entre las mismas personas y por la misma causa.
Que una vez definida el asunto litigioso por sentencia en firme, no pueda volverse a discutir, no pueda darse paso 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tres Especial de Decisión, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia del 4 de diciembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2018-00888-00(REV). 24 Expediente No. 11001-03-15-000-2018-04345-00(REV) M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 24 a un nuevo debate con el riesgo de que se profiera una sentencia contraria. Es una garantía del debido proceso. 79. El artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece: “ARTÍCULO 303.
COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. […] La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión”. 80.
Sobre este instituto de la cosa juzgada, la Corte Constitucional, en sentencia C- 100 de 2019 señaló: “2.3. La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. 2.4.
De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación y, en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.
Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. 2.5. De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico. 2.6.
La fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a quienes plasmaron la litis como parte o intervinientes dentro del proceso, es decir, produce efecto Inter partes. No obstante, el ordenamiento jurídico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la comunidad, circunstancia que se establece en materia penal y constitucional (Artículo 243 de la Constitución Política). 2.7.
Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio. 2.8. En principio, cuando un funcionario judicial se percata de la operancia de una cosa juzgada debe rechazar la demanda, decretar probada la excepción previa o de fondo que se proponga, y en último caso, procede una sentencia inhibitoria.
Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 25 Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: - Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. - Identidad de causa petendi, esto es, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. - Identidad de partes, lo que implica que al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”. 81.
El Consejo de Estado ha enfatizado que “cuando se produce una decisión jurisdiccional definitiva que pone fin a un conflicto, ésta se vuelve intangible, por lo que ningún otro juez puede volver sobre el asunto. De ocurrir, sería posible la existencia de dos sentencias contradictorias sobre idéntica controversia y, por ende, se violaría el debido proceso”25. 82.
Este instituto “tiene como objeto efectivizar el derecho constitucional al debido proceso y la seguridad jurídica, pues se erige en garantía de que una determinada controversia decidida en sede judicial no será objeto de un proceso posterior. De esta manera, se impide que los debates se tornen indefinidos en el tiempo y se procura por la eficiencia en la administración de justicia”26. 83.
Entonces, para que prospere la causal octava del recurso extraordinario de revisión debe demostrarse: i) que existen dos sentencias contradictorias; ii) que la sentencia anterior se haya dictado en un proceso en el que hubo identidad de objeto, partes y causa petendi al de la segunda sentencia y que de aquella se predique la cosa juzgada; y iii) que la cosa juzgada no se haya alegado como medio exceptivo en el segundo proceso.
Caso concreto 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Trece Especial de Decisión. Sentencia del 6 de octubre de 2015. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 2014-00902-00(REV). 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 12 de julio de 2012.
Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 85001-23-31-000-2003- 00455-01(2083-10). Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 26 84. La parte actora funda su inconformidad con el fallo recurrido en las causales de revisión previstas en los numerales 5 y 8 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consistentes en existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación; y ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. 85.
La Sala abordará en primer lugar la causal octava de revisión por ser la primera planteada en el recurso extraordinario y, en caso de no prosperar, se procederá al estudio de la causal quinta de revisión, que se fundamenta en las siguientes causales de nulidad: (i) falta de jurisdicción y falta de competencia: 1. para anular su propia sentencia; 2. para decidir cuál era el trámite a seguir para cumplir la providencia del TJCA; 3. para para condenar a COMCEL; y 4. para obrar como “juez comunitario”;
(ii) haber pretermitido íntegramente la instancia; y (iii) haber condenado a COMCEL a pagar a ETB unas sumas de dinero, sin que fuera parte en el proceso, ni existiera una pretensión u orden en tal sentido. Causal 8: Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. 86.
COMCEL señala que la sentencia recurrida es contraria a la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 27 de marzo de 2008, que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación formulado por la ETB contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006. Que esta sentencia quedó ejecutoriada el 11 de julio de 2008 y frente a la cual, además, operó la cosa juzgada constitucional porque las tutelas que fueron presentadas contra ella fueron denegadas.
Precisa que hay identidad de partes, de objeto y de pretensiones, pues aunque en el proceso de encuadernamiento no existen pretensiones propiamente dichas, señala que por el efecto obtenido con el pronunciamiento del 9 de agosto de 2012, aclarado mediante auto del 6 de septiembre del mismo año, la decisión corresponde íntegramente a las mismas pretensiones formuladas por la ETB en el recurso extraordinario de anulación, que no fueron otras que la anulación del laudo arbitral. 87.
Para la ETB no se configura la causal, pues la sentencia de la que se predica la cosa juzgada perdió sus efectos, como consecuencia de lo ordenado por el TJCA, en sentencia del 26 de agosto de 2011 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre del mismo año. Señala que tampoco se presenta identidad de partes, de objeto o de pretensiones, porque las sentencias sobre las que basa la causal no son Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 27 coincidentes, cada una de ellas tuvo una finalidad diferente; la razones de las decisiones también fueron distintas, así como el objeto de cada proceso.
Advierte que COMCEL se contradice pues sostuvo que no fue parte en el proceso de encuadernamiento y al mismo tiempo señala que hay identidad de partes. 88. La ETB también afirma que COMCEL, en el curso del proceso, planteó la existencia de cosa juzgada, la cual fue desestimada por la Sección Tercera, por sustracción de materia, al dejar sin efectos la sentencia que había negado el recurso de anulación. Señala que no hay cosa juzgada constitucional porque, en acción de tutela, ella opera solo si se transgrede otro fallo de tutela, y el hecho que el juez constitucional haya encontrado que la sentencia que desestimó el recurso de anulación no vulneró los derechos fundamentales de la ETB, no impedía que el TJCA, en instancia supranacional, decidiera que dicha providencia vulneró el debido proceso andino de la ETB. 89.
Para resolver el cargo, la Sala precisa que la sentencia de la que se predica la cosa juzgada fue proferida el 27 de marzo de 2008, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso No. 110010326000200700009 00 (33.644) que resolvió el recurso de anulación de laudo arbitral, interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., contra el laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal Arbitral constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre dicha entidad y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito el 11 de noviembre de 1998.
En su parte resolutiva declaró infundado el recurso de anulación. 90. Según la recurrente, ante la existencia de esta sentencia del 27 de marzo de 2008, debidamente ejecutoriada, el fallo que la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió el 9 de agosto de 2012, que anuló el mencionado laudo arbitral, debe ser infirmado por incurrir en la causal 8 de revisión. 91.
Pues bien, a juicio de la Sala, la causal no se configura, porque precisamente la sentencia del 9 de agosto de 2012 decidió, antes de anular el laudo arbitral, dejar sin efectos la sentencia del 27 de marzo de 2008, en cumplimiento del fallo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina del 26 de agosto de 2011. 92. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno, mediante sentencia del 9 de agosto de 2012, entre otras disposiciones, resolvió: Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 28 “[…]
CUARTO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 27 de marzo de 2008, dentro del proceso con Radicación:110010326000200700009 00; Expediente: 33.644, mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación impetrado contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 11 de noviembre de 1998.
QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL fechado en diciembre 15 de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 11 de noviembre de 1998.
SEXTO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., devolver a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., debidamente indexadas, en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que esta providencia cobre ejecutoria, las sumas de dinero que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., hubiere pagado a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., en cumplimiento de lo ordenado en el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 11 de noviembre de 1998. […]”. 93.
De acuerdo con lo anterior, la decisión de la Sección Tercera del 9 de agosto de 2012, de dejar sin efectos la sentencia del 27 de marzo de 2008, implica necesariamente la pérdida del efecto de cosa juzgada, atributo de este tipo de sentencias, conforme al artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala que “[…] la sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes”. 94.
Ahora bien, la decisión de la Sección Tercera del 9 de agosto de 2012 de dejar sin efectos el fallo del 27 de marzo de 2008, tuvo como motivo dar cumplimiento a la orden dada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el fallo del 26 Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 29 de agosto de 2011 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre del mismo año en el proceso identificado con el No. 03-AI-201027. 95.
Este proceso No. 03-AI-2010 adelantado ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina correspondió a una acción de incumplimiento interpuesta por la ETB contra la República de Colombia, Sección Tercera del Consejo de Estado, por el supuesto incumplimiento de la obligación objetiva de solicitar interpretación prejudicial obligatoria prevista en los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina28 y en los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 de la Decisión 50029, Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad 27 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través de esta sola sentencia y este único auto aclaratorio, se refirió a tres (3) fallos diferentes e independientes que en su debida oportunidad adoptó la Sección Tercera de la Corporación, dentro de los expedientes identificados con los números de radicación 10001-03-26-000- 2007-00008-00 (33.643), 11001-03-26-000-2007-00009-00 (33.644) y 11001-03-26-000-2007-00010-01 (33.645), que resolvieron sendos recursos de anulación interpuestos por la ETB contra los laudos arbitrales proferidos por el Tribunal de Arbitramento convocado por COMCEL S.A. 28 “TRATADO DE CREACION DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.
Los Gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), aprobado en Trujillo, Perú, el 10 de marzo de 1996 […] CONVIENEN, por medio de sus Representantes Plenipotenciarios debidamente autorizados, en celebrar, a tal efecto, el siguiente Tratado que crea el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.
Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación. Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal. Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal. Artículo 36.- Los Países Miembros de la Comunidad Andina velarán por el cumplimiento de las disposiciones del presente Tratado y en particular de la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la presente Sección. 29 DECISION 500 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
CAPITULO III. DE LA INTERPRETACION PREJUDICIAL Artículo 122.- Consulta facultativa. Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
Artículo 123.- Consulta obligatoria. De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.
Artículo 124.- Suspensión del proceso judicial interno. En los casos de consulta obligatoria, el proceso interno quedará suspendido hasta tanto se reciba la interpretación prejudicial solicitada. […] Artículo 127.- Obligación especial del juez consultante. El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.
Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal.
Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 30 Andina30. 96. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina consideró que el Consejo de Estado incumplió flagrantemente los artículos 32 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes de su Estatuto, pues al analizar la nulidad de los laudos arbitrales, debió aplicar los artículos 33 del Tratado y 123 de su Estatuto, actuar como un verdadero juez comunitario, velando por la validez y la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino y solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial, en relación con dos temas fundamentales: (i) si el Tribunal Arbitral, al conocer la controversia y advertir de la existencia de normas comunitarias aplicables a los casos en cuestión, de oficio o a pedido de parte, debió solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para resolver los laudos arbitrales y así agotar el debido proceso; y (ii) si la falta de solicitud de interpretación prejudicial, por parte del Tribunal Arbitral, generaría una nulidad procesal, por vulneración al debido proceso. 97.
Así consideró el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “[…] De acuerdo a la normativa comunitaria, la consulta obligatoria se da cuando "un juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controviertan temas regulados por las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar de manera directa y mediante simple oficio la interpretación prejudicial al Tribunal Comunitario.
Esta solicitud puede ser de oficio o a petición de parte. En cuanto a la obligatoriedad de la solicitud de interpretación prejudicial, este Órgano Jurisdiccional reitera que "La interpretación que realiza el Tribunal es para cada caso concreto por lo que la 'teoría del acto claro' no tiene aplicación dentro del sistema interpretativo andino" (Proceso 04-IP-94. publicado en la G.O.A.C. N° 189, de 15 de septiembre de 1995, caso: EDEN FORMAN (etiqueta)). […] En este sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él "no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias".
Este "requisito previo" debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo, pues tratándose de un tema regulado por una norma supranacional es imperiosa su aplicación en todo En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial. 30 Folio 908 del cuaderno 1 del expediente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (índice 112 del aplicativo Samai) Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 31 procedimiento nacional de los Países Miembros de esta Comunidad Andina y cuyo incumplimiento es una violación flagrante al debido proceso. […] Al respecto y, en efecto, el Tribunal señala, que de la revisión de los tres (03) laudos arbitrales y de los escritos de la demandante ETB, se desprende que eran aplicables normas andinas al fondo del asunto, como la Decisión 462 (Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina).
En este orden de ideas, este Tribunal debe señalar que en relación con estos temas de interconexión y del Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones, se encuentran reglados dentro del Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina y constituyen normas supranacionales, de efecto directo y de aplicación inmediata que prevalecen sobre cualquier normativa nacional, razón por la cual dichas normas debieron aplicarse por el Tribunal Arbitral para la resolución de fondo del proceso interno, solicitando la interpretación prejudicial al Tribunal Comunitario, conforme se aclara y se explica en líneas seguidas.
Posteriormente, el proceso fue conocido por la Sección Tercera del Consejo de Estado de la República de Colombia para resolver la solicitud de anulación de los tres laudos arbitrales ya mencionados. En el transcurso de estos procesos, las partes pidieron se solicitara las interpretaciones prejudiciales de normas que se han debido aplicar por los árbitros en dichos procesos; sin embargo, el Consejo de Estado no atendió esta solicitud y emitió su respectiva decisión de nulidad de los laudos arbitrales.
Entonces, surge la pregunta: ¿La Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de anulación de los tres laudos arbitrales, tenía la obligación de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que eran aplicables por los Tribunales Arbitrales, o si al analizar la nulidad de los laudos arbitrales debía limitar su actuación a errores in procedendo?. […] Al respecto, con todo lo manifestado y, en aplicación de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 123 de su Estatuto, esta corporación considera que debe quedar claro que el Consejo de Estado de la República de Colombia, al analizar la nulidad de los laudos arbitrales debió actuar como un verdadero juez comunitario, es decir, ha debido velar por la validez y la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino y solicitarle al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial, en relación con dos temas: […] El Juez Nacional, en este caso el Consejo de Estado de la República de Colombia, de conformidad con los principios del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, en especial los principios de primacía, autonomía, efecto directo, aplicación inmediata y cooperación judicial, es el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de la correcta aplicación de la norma comunitaria en el ámbito nacional.
Son ciertamente jueces comunitarios, ya que en colaboración con el Tribunal Supranacional tienen la ardua labor de garantizar la validez y eficacia de todo el sistema jurídico comunitario. Su labor no sólo se limita a aplicar una norma a determinado caso concreto, sino que su actividad consiste en estructurar su quehacer judicial dentro del escenario jurídico subregional, aplicando, balanceando y armonizando la normativa nacional con la comunitaria, dándole la primacía a la segunda sobre temas específicos reglados por la misma.
Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 32 […] Si bien la normativa comunitaria habla de juez nacional, el alcance de dicho término le corresponde al Tribunal Supranacional y, en este sentido el Consejo de Estado ha debido consultar al Tribunal sobre la posible obligación que le asistía al Tribunal Arbitral en relación con la solicitud de interpretación prejudicial.
Al no solicitar la interpretación prejudicial mencionada, el Consejo de Estado configuró un incumplimiento flagrante de la norma comunitaria andina, en especial de los artículos 32 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes de su Estatuto. […] Por lo tanto, si los árbitros tienen funciones jurisdiccionales y actúan en última instancia y no dependen de los jueces nacionales; para los efectos de la norma comunitaria actúan como jueces nacionales, es decir, de acuerdo con la interpretación extensiva están incluidos dentro del concepto de juez nacional los árbitros que deciden en derecho, luego, deben solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de manera directa, sin que sea necesaria la participación o mediación de organismos judiciales. […]” 98.
Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina decidió: “Primero: Declarar a lugar la demanda interpuesta por la Empresa Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. E.S.P, contra la República de Colombia, a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por no haber solicitado oportunamente interpretación prejudicial dentro del proceso de anulación de tres (03) laudos arbitrales, de acuerdo a lo sentado por este Tribunal en la parte considerativa de la presente sentencia. Debe en consecuencia, la República de Colombia proceder conforme lo establece el articulo 111 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina, a dar cumplimiento a esta sentencia. […]”. 99.
Esta sentencia fue aclarada mediante providencia del 15 de noviembre de 2011 en la que el TJCA dispuso31: “[…] Segundo: Sí ha(sic) lugar a la aclaración de la Sentencia de 26 de agosto de 2011, dictada dentro del Proceso 03-Al-2010, solicitada por la República de Colombia, de acuerdo a la parte considerativa del presente auto, en especial la relacionada con las acciones que debe adelantar el H. Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Tercera. […]” (Subraya fuera del texto). 31 Folio 997 del cuaderno del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (cuaderno 2, página 26.
Índice 112 del aplicativo Samai). Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 33 100. Y en la parte considerativa la providencia del TJCA precisó: “[…] Que, tratándose de una acción de incumplimiento en un Sistema de Integración Supranacional, la conducta objeto de la vulneración del ordenamiento jurídico comunitario puede darse por la acción u omisión de cualquiera de los órganos o de las instituciones que hacen parte de los poderes públicos del Estado; en este caso, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la forma como ya se determinó, fue quien incumplió tal como quedó establecido en la Sentencia de 26 de agosto de 2011; en consecuencia, debe el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Tercera, realizar las siguientes acciones: • De conformidad con las previsiones del derecho procesal interno colombiano, dejar sin efecto las providencias que resolvieron los recursos de anulación. • De conformidad con lo dispuesto en la Sentencia de 26 de agosto de 2011, el Consejo de Estado debería solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consultando si los Tribunales Arbitrales tienen la obligación de solicitar la interpretación prejudicial en los asuntos sometidos a su competencia y que tengan que ver con la aplicación de la normativa comunitaria andina.
Sin embargo, por economía procesal, este Tribunal considera que la presente Sentencia ya contiene las pautas rectoras que le permitirá al Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Tercera, resolver sobre la anulación de los tres laudos arbitrales. • Es decir, en este momento la obligación que tiene el Consejo de Estado es dejar sin efecto las providencias que resolvieron los recursos de anulación y aplicar la Sentencia de 26 de agosto de 2011, tomando dichas determinaciones como la interpretación prejudicial en los mencionados procesos, debiendo proceder a adoptar las acciones necesarias acorde con lo establecido anteriormente. […]” (Subrayas fuera del texto). 101.
Ahora bien, el artículo 9 de la Constitución Política prevé que el Estado colombiano reconoce los principios de derecho internacional. Asimismo, los artículos 26 y 27 de la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, disponen que el Estado debe cumplir los tratados de buena fe, principio pacta sunt servanda, y prohíben invocar disposiciones de derecho interno para incumplir los tratados internacionales32. 102.
De manera particular, sobre los principios y características del Derecho Comunitario Andino, el Consejo de Estado en su Sección Primera ha puntualizado que, en este ámbito, las decisiones se caracterizan por estar regidas por los 32 Artículo 26. Pacta Sunt Servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 34 principios de primacía, obligatoriedad, aplicación y efecto directos33. 103.
Así lo explicó la Sección Primera en la jurisprudencia citada: “[…] 22. Las decisiones aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o la Comisión de la Comunidad Andina, entendidas como actos jurídicos unilaterales, se deben aplicar de manera prevalente35 sobre las normas internas de los Estados, sin que sea posible aducir una norma jurídica interna como fundamento para no aplicar lo dispuesto por la organización internacional de integración. 23.
Las decisiones obligan a los Estados Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina, lo que define el carácter obligatorio del Derecho Comunitario Andino36. 24. En relación con el principio de la aplicación y efecto directos37, las decisiones son directamente aplicables en los Estados Miembros, a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.
En este mismo sentido, cuando el texto de las decisiones así́ lo dispongan, se requerirá de su incorporación al derecho interno, mediante un acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada Estado Miembro. 25. Ahora, en cuanto a las características de la normativa comunitaria, las decisiones y resoluciones, son actos jurídicos unilaterales que tienen como destinatarios los Estados Miembros, sus instituciones y, en general, las personas jurídicas y naturales, quienes deben cumplir y hacer cumplir la normativa comunitaria, toda vez que, su incumplimiento puede dar lugar a que se comprometa la responsabilidad internacional del respectivo Estado o del respectivo sujeto del derecho comunitario, según sea el caso.
En este sentido, resulta posible solicitar el cumplimiento de las normas ante los diferentes órganos de la organización internacional, en especial, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. […]” 104. En este sentido, Colombia, como Estado miembro de la Comunidad Andina34 se obliga, conforme al artículo 4 del tratado de Creación del Tribunal de Justicia, a “adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”. 105. Asimismo, según el artículo 25 del Tratado, la persona natural o jurídica afectada en sus derechos por el incumplimiento de un Estado Miembro, puede acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto 33 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 4 de octubre de 2018, exp.
No. 2007-00012-00, M.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez. 34 Ley 457 de 1998 “por medio de la cual se aprueba el “Protocolo modificatorio del tratado de creación del tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena”, suscrito en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996)”.
Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 35 en el Artículo 24 para la acción de incumplimiento y si la sentencia del Tribunal es de incumplimiento, el Estado miembro cuya conducta haya sido objeto de la misma, queda obligado a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento en un plazo no mayor de noventa días siguientes a su notificación, conforme lo ordena el artículo 27 del Tratado, sin que se requiera de homologación o exequatur, como lo dispone el artículo 41 ibídem.
Además, la sentencia de incumplimiento dictada por el Tribunal, en los casos previstos en el artículo 25, constituye título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que corresponda. 106. Así las cosas, la Sala considera que la pérdida de los efectos de cosa juzgada de la sentencia del 27 de marzo de 2008 es legítima, pues es el cumplimiento por parte del Estado Colombiano, a través de la Rama Judicial, Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de agosto de 2012, a la orden dada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la sentencia del 26 de agosto de 2011 y su auto aclaratorio del 15 de noviembre de 2011, que es de obligatorio acatamiento para los Estados miembros del Tratado de Creación de dicho Tribunal como Colombia, razón por la cual la causal invocada en el presente recurso extraordinario de revisión no tiene sustento jurídico, sin que sea necesario proceder a estudiar si se dan los requisitos propios de la cosa juzgada. 107.
En consecuencia, la Sala declarará infundada la causal de revisión invocada con fundamento en el numeral 8 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Causal 5: existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 108. Como se anunció al inicio de estas consideraciones, la causal quinta de revisión está sustentada en las siguientes causales de nulidad invocadas por el recurrente respecto de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de agosto de 2012, aclarada mediante providencia del 6 de septiembre de 2012: (i) falta de jurisdicción y falta de competencia: 1. para anular su propia sentencia; 2. para decidir cuál era el trámite a seguir para cumplir la providencia del TJCA; 3. para para condenar a COMCEL; y 4. para obrar como “juez comunitario”;
(ii) haber pretermitido íntegramente la instancia; y (iii) haber condenado a COMCEL a pagar a ETB unas sumas de dinero, sin que fuera parte en el proceso, ni existiera una pretensión u orden en tal sentido. Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 36 109.
La Sala recuerda que, mediante la sentencia recurrida, la Sección Tercera, en cumplimiento al fallo del TJCA, entre otras ordenes, dispuso: (i) dejar sin efectos la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 27 de marzo de 2008, dentro del proceso con Radicación 2007-00009-00, número interno 33.644; (ii) declarar la nulidad del laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006 proferido por el Tribunal Arbitral constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la ETB S.A. E.S.P. y COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 11 de noviembre de 1998; y (iii) ordenar a COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., devolver a la ETB S.A. E.S.P., debidamente indexadas, las sumas de dinero que la ETB S.A. E.S.P. hubiere pagado a COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., en cumplimiento de lo ordenado en el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006. 110.
Para resolver el cargo, la Sala analizará cada uno de los argumentos que soportan la causal de nulidad originada en la sentencia, conforme a los términos expuestos por la parte recurrente, así: Falta de jurisdicción y de competencia 111. Falta de jurisdicción y competencia para anular su propia sentencia. La recurrente señala que dicha facultad recae exclusivamente en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través del recurso extraordinario de revisión. 112.
A juicio de la Sala, como se analizó en el cargo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado dejó sin efectos su propia sentencia, de manera legítima, en cumplimiento a una orden de un Juez Comunitario, al cual Colombia debe sujeción en su calidad de Estado parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 113. Esta Sala considera que la Sección Tercera del Consejo de Estado no usurpó funciones ni se abrogó competencia de la Sala Plena, pues, en primer término no estaba resolviendo un recurso extraordinario de revisión y, en segundo término, conforme quedó transcrito en los párrafos 98, 99 y 100 de esta providencia, la orden de “dejar sin efecto las providencias que resolvieron los recursos de anulación y aplicar la Sentencia de 26 de agosto de 2011” recaía exclusivamente en dicha Sección del Consejo de Estado, mandato que debía cumplir en un término perentorio y sin necesidad de homologación o exequatur, conforme con los artículos 27 y 41 del Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 37 Tratado de Creación del TJCA.
Por esta razón, el argumento no tiene vocación de prosperidad. 114. Falta de jurisdicción y competencia para decidir cuál era el trámite a seguir para cumplir la providencia del TJCA. Para COMCEL, el Consejo de Estado no tenía competencia para determinar qué mecanismo debía adelantar para cumplir las órdenes emitidas por el TJCA, pues, en primer lugar, esto le correspondía al Ejecutivo, en virtud del numeral 2 del artículo 189 de la Constitución Política y del artículo 10 del Decreto 230 de 2003, y, en segundo lugar, porque la competencia para regular los procedimientos es del legislador, por ello la Sección Tercera no podía crear el procedimiento judicial que denominó “Encuadernamiento”. 115.
A juicio de la Sala, el argumento del recurrente desatiende que la destinataria de la orden del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina era la Sección Tercera del Consejo de Estado, como se señaló en el cargo anterior, quien debía declarar la nulidad del laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006 proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias surgidas entre la ETB S.A. E.S.P. y COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 11 de noviembre de 1998, previo retiro del mundo jurídico de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 27 de marzo de 2008, dentro del proceso con Radicación 2007-00009-00, número interno 33.644, decisión que no podía tomar ningún otro órgano del Estado sino el correspondiente a la Rama Judicial. 116.
Sobre este aspecto, la Sala reitera las consideraciones expuestas por la Sala Especial de Decisión 1035, al resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto por COMCEL S.A. contra ETB. S.A. E.S.P. con el objeto de invalidar la sentencia del 9 de agosto de 2012 y la providencia que negó su aclaración del 6 de septiembre del mismo año, dictada dentro del trámite de «encuadernamiento» identificado con radicación 110010326000201200020-00 (43.281), con el fin de dar cumplimiento a la misma decisión del TJCA, es decir, un caso homólogo al de la referencia, que, en lo particular, consideró: “[…] 156.
Entonces, la actuación realizada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, fue dar cumplimiento a lo ordenado por el juez supranacional por disposición expresa de éste, es decir, que la competencia de dicho órgano judicial para expedir 35 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 10, sentencia del 3 de marzo de 2020, Exp. 110010315000201302008 00.
M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 38 las providencias demandadas deviene de manera directa de los pronunciamientos del Tribunal Andino, como ya se ha expuesto en varias oportunidades en el desarrollo de la presente providencia, además, del artículo 237 constitucional al concederle facultades de máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativo, así las cosas, es claro que la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo estaba facultada para representar al Estado ante el litigio internacional, no para cumplir las disposiciones derivadas de este, como erróneamente afirma COMCEL S.A., por lo tanto, el argumento aquí analizado no prospera […]”. 117.
Por otra parte, para la Sala tampoco es causal de nulidad que la Sección Tercera hubiese llamado “encuadernamiento” al trámite adelantado por la Corporación para dar cumplimiento a la sentencia del TJCA, pues para acatar el mencionado fallo en el término de 90 días conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Decisión 500 de Cartagena “Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”36 debía adelantar ciertas actuaciones, como lo señaló la Sección Tercera en el auto del 9 de febrero de 2012 dictado dentro de dicho proceso, así: “[…] Pues bien, antes de emitir el pronunciamiento a que haya lugar por parte del Consejo de Estado en relación con lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la sentencia dictada el 26 de agosto de 2011 –y en su auto aclaratorio de noviembre 15 de 2011–, dentro del proceso 03-AI-210, se estima necesario disponer unas actuaciones por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, de esa manera, dar a conocer a las partes interesadas el contenido de las decisiones proferidas por dicho Tribunal de Justicia, así como de las demás actuaciones adelantadas con ocasión de tales providencias, a saber: 1.- Se dispondrá, como primera medida, que la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado incorpore dentro del encuadernamiento que para tal efecto deberá crearse, la presente providencia y los diferentes documentos remitidos al Consejo de Estado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para dar a conocer las decisiones adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como de las consiguientes actuaciones que, en virtud de tales providencias, se han surtido: […] Finalmente, la Sala estima importante aclarar que las anteriores actuaciones resultan procedentes en atención a lo dispuesto por el propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el auto de noviembre 15 de 2011, en cuanto previó que la decisión que debe adoptar esta Corporación se hará <<De conformidad con las previsiones del derecho procesal interno colombiano>>, amén de que en la parte final de dicha decisión, el aludido Tribunal de Justicia expresó que “(…) de acuerdo al artículo 111 del Estatuto del Tribunal, el País Miembro que incumplió una norma comunitaria quedará obligado dentro de los noventa (90) días siguientes a la notificación de la Sentencia a adoptar las medidas que estime convenientes para dar cabal cumplimiento a la Sentencia, descrita en el presente auto”.
(Se 36 Artículo 111.- Efectos de la sentencia de incumplimiento El País Miembro cuya conducta haya sido declarada en la sentencia como contraria al ordenamiento jurídico andino, quedará obligado a adoptar las medidas necesarias para su debida ejecución en un plazo no mayor de noventa días siguientes al de su notificación. El Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Tratado y lo que se regula al respecto en este Estatuto, velará por el cumplimiento de las sentencias dictadas en ejercicio de esta competencia Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 39 destaca)”. 118.
Si bien en el ordenamiento jurídico interno no existe un disposición que regule el trámite que debe adelantarse para el cumplimiento de una sentencia del TJCA, lo cierto es que el trámite adelantado por la Sección Tercera del Consejo de Estado tuvo su sustento en el artículo 111 del Estatuto del Tribunal que ordena que el estado que, mediante sentencia haya sido declarado responsable de incumplimiento de normas comunitarias, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la debida ejecución de la sentencia. 119.
Entonces, para la Sala, el trámite adelantado por la Sección Tercera del Consejo de Estado para cumplir en el término de 90 días el fallo del TJCA tuvo por finalidad garantizar el derecho al debido proceso de las personas involucradas tanto en la acción de incumplimiento ante dicho Tribunal, como en las acciones contenciosas que se habían adelantado con ocasión del recurso de anulación del laudo arbitral, es decir, fue una medida necesaria para la debida ejecución de la sentencia. Por las anteriores razones no encuentra la Sala motivo para dar prosperidad a este argumento de nulidad. 120.
Falta de competencia de la Sección Tercera para condenar a COMCEL. El recurrente señala que la Sección Tercera falló extrapetita, pues no había una demanda ni pretensiones contra COMCEL; y, aunque se haya afirmado que el encuadernamiento se hizo para cumplir la decisión del TJCA, lo cierto es que este Tribunal no dispuso ninguna condena a cargo de COMCEL. 121.
La orden cuestionada por el recurrente es la siguiente: “[…]
SEXTO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., devolver a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., debidamente indexadas, en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que esta providencia cobre ejecutoria, las sumas de dinero que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., hubiere pagado a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., en cumplimiento de lo ordenado en el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 11 de noviembre de 1998. […]”.
Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 40 122. Esta disposición, a juicio de la Sala, no es una condena sino la orden de devolución de unas sumas de dinero, como consecuencia de haberse declarado la nulidad del laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, el cual había dispuesto varias condenas a cargo de la ETB y a favor de COMCEL, como consta en la sentencia del 27 de marzo de 2008, que resolvió el recurso de anulación37. 123.
La declaratoria de nulidad del laudo arbitral, en cumplimiento de la orden del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, implicaba, de suyo, restituir las cosas al estado anterior a dicha decisión, de manera que si la ETB había pagado alguna suma de dinero a COMCEL con motivo de la orden dada por los árbitros, al anularse la decisión arbitral, indefectiblemente, la Sección Tercera debía ordenar su devolución o restitución, sin que el Tribunal Comunitario hubiera tenido que disponerlo de manera expresa. 124.
Por otra parte, no es acertado el argumento del recurrente según el cual como no había demanda ni pretensiones contra COMCEL, ni COMCEL fue parte en el mencionado encuadernamiento, la orden de devolución fue extrapetita, pues, como la Sala considera, como ya se ha señalado a lo largo de esta providencia, que las actuaciones adelantadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado respondieron a las medidas necesarias para dar cabal cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
En este trámite se advierte que COMCEL fue debidamente notificado y se le otorgó un término para conocer del trámite y hacer el pronunciamiento que quisiese, conforme se observa en el auto del 9 de febrero de 2012, por medio del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado, abrió la actuación tendiente a cumplir la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así: 37 Según transcripción de la sentencia del 27 de marzo de 2008, el Laudo Arbitral del 15 de diciembre de 2006 dispuso lo siguiente: “PRIMERO: Por las razones que se exponen en la parte considerativa de este laudo, no prosperan las excepciones propuestas por la ETB S.A. ESP en la contestación de la reforma integrada de la demanda.
SEGUNDO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ETB S.A. ESP, está obligada a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por concepto de CARGO DE ACCESO los valores establecidos bajo la Opción 1: “Cargos de Acceso por Minuto” previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.
TERCERO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que el presente laudo quede ejecutoriado, por concepto de la diferencia entre lo que ha pagado y lo que ha debido pagar por Cargos de Acceso por el uso de la red de telecomunicaciones de COMCEL S.A. para la terminación de llamadas de larga distancia internacional, la suma de DIECISIETE MIL CIENTO OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($17.108.441.548.oo).
CUARTO: Condenar a [la] EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ETB S.A ESP a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que el presente laudo quede ejecutoriado por concepto de costas y agencias en derecho la suma de VEINTE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($20.745.819.oo).
Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 41 “[…] 4.- La Secretaría deberá notificar, en forma personal, la presente decisión a las partes interesadas en este asunto, concretamente a los representantes legales de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., y de la compañía Comunicación Celular COMCEL S.A. – CELCARIBE S.A., así como al Ministerio Público. 5.- Una vez surtidas las referidas notificaciones, la Secretaría dejará el expediente a disposición de las partes por el término común de diez (10) días, para efectos de que tengan acceso a la información que allí reposa y, por ende, puedan pronunciarse al respecto. […]” 125.
Las anteriores consideraciones desvirtúan el argumento del recurrente sobre la falta de competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado para haber ordenado a COMCEL la devolución de las sumas de dinero que la ETB S.A. E.S.P., le hubiere pagado en cumplimiento de lo ordenado en el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, proferido por el Tribunal Arbitral y que fue anulado. 126.
Falta de jurisdicción de la Sección Tercera para obrar como “juez comunitario” al proferir la decisión recurrida, pues la normativa comunitaria solo hace referencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 127. Para resolver este cargo de nulidad, la Sala advierte que si bien el Consejo de Estado tiene su jurisdicción en el territorio colombiano, lo cierto es que cuando se trata de la aplicación y cumplimiento de las normas comunitarias en el ámbito nacional, como en este caso los temas relativos a la “interconexión” y al “Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones”, sí adquiere la calidad de juez comunitario, debiendo “velar por la validez y la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino”, como el mismo Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina lo señaló a lo largo de las consideraciones del fallo del 26 de agosto de 2011, transcritas parcialmente en el párrafo 97 de esta providencia y como se puede leer de este aparte de la providencia de dicho Tribunal: “[e]n otras palabras, el Consejo de Estado, dado su carácter de juez comunitario debió dar noticia, mediante la figura de la interpretación prejudicial, al Tribunal Supranacional del hecho de que el Tribunal Arbitral, aún cuando debía aplicar normas comunitarias andinas, no había enviado la correspondiente solicitud”.
Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 42 128. Sobre este cargo, la Sala reitera las consideraciones expuestas en la sentencia del 3 de marzo de 2020 de la Sala Especial de Decisión 1038, citada en párrafos anteriores: “165. Sobre el particular, es importante destacar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el único órgano jurisdiccional del Sistema Andino de Integración, tal y como se expuso en apartes anteriores, en donde se estudió la estructura de la citada entidad supranacional, no obstante, es un grave error afirmar que es el único juez comunitario y además, resulta dicha afirmación contraria al objeto integracionista de la Comunidad subregional andina. 166.
Como se expuso de manera previa, una de las características determinantes del derecho comunitario es que éste se integra al ordenamiento normativo interno de los países miembros, y además de aplicarse de manera privilegiada, tiene efectos inmediatos y directos en el ordenamiento nacional, lo que significa que las personas de los estados miembros del órgano comunitario, pueden exigir derechos y obligaciones ante su juez nacional amparados en normas comunitarias, caso en el cual el funcionario judicial no actúa como tal, sino como juez comunitario, obligado a velar por el estricto cumplimiento del sistema jurídico supranacional. 167.
En el caso objeto de estudio, el Consejo de Estado, Sección Tercera debía decidir el recurso de anulación promovido contra un laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir el conflicto suscitado entre COMCEL S.A. y ETB S.A. E.S.P., en el curso de la ejecución de un contrato de interconexión de telecomunicaciones, asunto regulado por normas de derecho comunitario andino, de imperativa observancia para los países miembros de la unión subregional andina, en consecuencia, correspondía en este caso al juez nacional, resolver el asunto puesto en su conocimiento con aplicación y salvaguarda de las normas comunitarias, lo cual le otorga la investidura de juez comunitario”. 129.
De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que ninguno de los argumentos en que sustentó el recurrente la causal de nulidad de la sentencia por falta de jurisdicción y competencia tiene vocación de prosperidad, debiendo entonces abordar ahora el análisis del cargo de nulidad originada en la sentencia por haber pretermitido íntegramente la instancia. La Sala advierte que aunque el recurrente agrega otros cargos de nulidad de la sentencia por haber condenado a COMCEL a pagar a ETB unas sumas de dinero, sin que fuera parte en el proceso, ni existiera una pretensión u orden en tal sentido, dichos argumentos ya fueron desestimados al estudiar el cargo de falta de competencia de la Sección Tercera para imponer dicha condena.
Haber pretermitido íntegramente la instancia 130. A juicio del recurrente, la Sección Tercera del Consejo de Estado dictó la sentencia del 9 de agosto de 2012, aclarada mediante providencia del 6 de 38 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 10, sentencia del 3 de marzo de 2020, Exp. 110010315000201302008 00. M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 43 septiembre de 2012, sin haber adelantado un trámite previo. Señala que la sentencia recurrida no puede tener efectos vinculantes porque la actuación de la Sección Tercera no es procesalmente válida para dejar sin efectos la sentencia que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación y para haber condenado a COMCEL que no fue parte dentro del procedimiento sui generis que improvisó y que no tenía respaldo legal.
Finalmente, controvierte que la sentencia acusada fue proferida cuando el Consejo de Estado aún no había fallado el recurso extraordinario de revisión que la ETB había tramitado bajo del No. 11001031500020100065100. 131. Para resolver, esta Sala Especial de Decisión considera que no le asiste razón al recurrente en los argumentos planteados como nulidad originada en la sentencia, pues la Sección Tercera debía tomar las medidas necesarias para cumplir cabalmente el fallo del TJCA que, como máximo órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina, había determinado la violación al debido proceso comunitario no solo por parte del Tribunal Arbitral, sino por parte del Consejo de Estado a través de su Sección Tercera. 132.
La sentencia del TJCA, indiscutible y vinculante para el Estado Colombiano, impuso el deber a la Sección Tercera de dejar sin efectos el fallo proferido en el recurso de anulación y declarar la nulidad del laudo arbitral tantas veces mencionado, lo cual podía haber sido cumplido por la Sección Tercera mediante una providencia de cumplimiento, sin embargo, decidió, mediante el auto del 9 de febrero de 2012, citado en párrafos anteriores, creó un encuadernamiento para incorporar los diferentes documentos remitidos al Consejo de Estado por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para dar a conocer las decisiones adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como de las consiguientes actuaciones que, en virtud de tales providencias, se habían surtido.
Mediante esta actuación también se pretendió garantizar el debido proceso de las partes involucradas en estos litigios, siendo COMCEL formalmente notificado y gozando de un término para conocer del trámite y hacer el pronunciamiento que considerara procedente, como quedó transcrito en el párrafo 122 de esta providencia. Así las cosas no puede acusarse a la decisión de la Sección Tercera, ahora recurrida, como incursa en la causal de nulidad por haber pretermitido íntegramente la instancia. 133.
Por otra parte, no asiste razón al recurrente cuando señala que la sentencia acusada fue proferida cuando el Consejo de Estado aún no había fallado el recurso Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 44 extraordinario de revisión que la ETB había tramitado bajo del No. 2010-00651-00 contra el fallo proferido por la Sección Tercera el 27 de marzo de 2008, al que se ha hecho referencia a lo largo de esta providencia, pues como consta en la misma sentencia, ahora recurrida, “[m] ediante proveído de 29 de junio del presente año [2012], el señor Consejero de Estado Víctor Hernando Alvarado Ardila, en cuyo Despacho Judicial cursa el recurso extraordinario de revisión que se interpuso contra el fallo que dictó la Sección Tercera de la Corporación el 27 de marzo de 2008 dentro del proceso 11001-03- 26-000-2007-00009-00 (33.644) –respecto del cual recae el presente pronunciamiento–, suspendió, por prejudicialidad, el trámite del referido recurso extraordinario de revisión hasta tanto la misma Sección Tercera se pronuncie en relación con las decisiones adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. 134.
Basta señalar que dicho recurso extraordinario culminó con sentencia proferida por la Sala Especial de Decisión 10 el 2 de julio de 2019, declarando infundado el recurso por sustracción de materia, porque la sentencia recurrida había perdido sus efectos en virtud del fallo de la Sección Tercera del 9 de agosto de 2012, dictada en cumplimiento a la orden dada el 26 de agosto de 2011 por el TJCA. 135.
De lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que no hay lugar a dar prosperidad al presente recurso extraordinario de revisión, pues no se determinó que la sentencia recurrida haya vulnerado el principio de cosa juzgada o que hubiera incurrido en las causales de nulidad invocadas por el recurrente, conforme con los numerales 8 y 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En este orden de ideas, y como ninguna de las causales invocadas tuvieron vocación de prosperidad, se declarará infundado el presente recurso extraordinario de revisión, sin que haya lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite. 136.
Como se anotó al inicio de estas consideraciones el Dr. Martín Bermúdez Muñoz, se encuentra separado del conocimiento de este asunto, por impedimento aceptado mediante auto proferido por la Sala el 9 de abril de 2021. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 2 Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la Radicado: 11001-03-15-000-2013-02043-00 Recurso Extraordinario de Revisión Recurrente: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. FALLO 45 República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLÁRASE infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., contra la sentencia del 9 de agosto de 2012, aclarada mediante providencia del 6 de septiembre de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Tercera de esta Corporación.
CUARTO. ORDENAR que, por Secretaría General, se remita copia íntegra y auténtica del presente pronunciamiento al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para que lo dé a conocer a los profesionales del Derecho que, en su condición de árbitros, integraron el correspondiente Tribunal Arbitral y a quien fungió como secretaria.
Asimismo al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, quien ejerció la defensa de Colombia ante el TJCA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador