Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Radicación: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accionante: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Expongo los motivos que me llevan a salvar el voto en la Sentencia de 30 de octubre de 2023, mediante la cual la Sala Mayoritaria negó las súplicas de amparo. Revisado el escrito de tutela, sus anexos, los informes y el expediente ordianrio, considero que debía concederse la acción de tutela, pues lograba advertirse que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto fáctico1 por valorar de manera defectuosa las pruebas correspondientes a los instructivos No. 139/DIROP – ASECI C/568, de 6 de diciembre de 2000, y No. 092/SEPOL -OGENSI de 5 de septiembre de 2006, proferidos por la Dirección General de la Policía Nacional.

En la Sentencia de 31 de marzo de 2023, la autoridad judicial accionada valoró de la siguiente manera los medios de prueba indicados previamente (se trascribe): “(…)el instructivo mencionado por la primera instancia, no contiene ninguna directriz respecto del uso del fusil SAR Galil, conclusión que se obtiene de una simple lectura de tal instructivo, que pone de presente una situación relacionada con algunos reproches que hace el Mayor General (…) a los Comandantes del Departamento de Policía (…) por una situación relacionada con el hurto de fusiles SAR Galil a efectivos de la Policía Nacional; de una lectura juiciosa de tal instructivo se evidencia que el mencionado Mayor simplemente hace relación a la circular No. 033 que es al parecer la que contiene las instrucciones para el uso y el empleo del fusil sar galil y que la parte demandante no se preocupó de allegar al expediente.” Tras consultar los citados instructivos, se pudo constatar que, en estos, la Dirección General de la Policía Nacional se dirigió a los comandantes de departamentos, policías metropolitanas y organismos desconcentrados, no solo para hacerles un llamado de atención por los recientes ataques que se habían producido por el uso indebido del fusil Sar Galil, sino también para recordarles las ordenes impartidas mediante la Circular No. 33 de 9 de mayo 1 Sentencia SU 488 de 2016 (se trascribe): “Sólo es dable fundamentar una acción de tutela contra una providencia judicial alegando la configuración de un defecto fáctico cuando es posible verificar que la valoración probatoria realizada por el juez del caso, es manifiestamente errónea o arbitraria, ya sea por omitir solicitar o decretar una prueba esencial en el juicio, porque a pesar de encontrarse la prueba dentro del proceso no se valora, o porque a pesar de haber sido examinada se hace de manera defectuosa.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accioannte: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 3 de 1991 sobre el uso y empleo del fusil Sar Galil en servicio de vigilancia urbana. A partir de lo anterior, eran identificables 2 falencias en las que incurrió el Tribunal Administrativo de Nariño al valorar estos medios probatorios.

En primer lugar, fue imprecisa e insuficiente la afirmación hecha por la autoridad judicial accionada en el sentido de que, mediante dichos instructivos, solo se hizo un (se trascribe) “llamado de atención general dirigido a los comandantes de policía”. Si se hace un examen acucioso de estas pruebas, se puede notar que dan cuenta de que, previo al caso de Jorge Luis Seña y su compañero, ya se habían presentado 2 casos similares, en los cuales, según los propios instructivos, miembros de la Policía Nacional habían sido asesinados, y sus armas de dotación habían sido hurtadas, por haber incumplido las órdenes dadas el 9 de mayo de 1991 sobre el uso del fusil Sar Galil2.

En segundo lugar, a mi juicio, el Tribunal Administrativo de Nariño también erró al sostener que el instructivo No. 139/DIROP – ASECI C/568 de 6 de diciembre de 2000, (se trascribe) “no contiene ninguna instrucción sobre el uso del fusil Sar Galil” ni tampoco “contiene ningún deber normativo que la entidad demandada debía respetar”. Contrario a lo señalado por el Tribunal, a partir de ambos instructivos, sí era posible identificar las reglas que la Dirección General de la Policía Nacional impartió mediante la Circular No. 33 de 9 de mayo de 1991 sobre el uso y empleo del fusil Sar Galil en servicio de vigilancia urbana3.

Por lo expuesto, la exigencia del Tribunal Administrativo de Nariño, consistente en que la parte debía aportar la Circular No. 33 de 9 de mayo de 1991, resultó desproporcionada, pues esta carga probatoria se cumplió mediante los instructivos allegados al proceso, los cuales no solo dan cuenta del contenido de dicha circular, sino también del incumplimiento reiterado de las ordenes impartidas mediante este documento. 2 Instructivo No. 139/DIROP – ASECI C/568, de 6 de diciembre de 2000 (se trascribe): “los que hoy son comandantes de departamento, tuvieron que obligatoriamente conocer las instrucciones que desde hace más de una decada se vienen dando con respecto al uso y manejo del fusil Galil (…)En Gomez Plata (Antioquia) (…) dos policías (…) salen a las afueras de la población (…) contraviniendo las actuales instrucciones, con sendos fusiles Galil municiones y una granada de fragmentación siendo asaltados y hurtado el armamento además de resultar lesionados”.

Instructivo No. 092/SEPOL -OGENSI, de 5 de septiembre de 2006 (se trascribe): “dos patrulleros en moto oficial, dotados de fusiles Sar Galil revistaban un sector residencial urbano en el municipio de Baraya (Huila), (…) las FARC los atacaron, asesinando a uno de ellos, hiriendo gravemente al otro (…) seguidamente los delincuentes hurtaron los dos fusiles Galil (…)”. 3 Instructivo No. 139/DIROP – ASECI C/568, de 6 de diciembre de 2000 (se trascribe): “El 9 de mayo de 1991 el señor Director General de la época emitió la Circular 033 denominada instrucciones para el uso y empleo del fusil Sar Galil en servicio de vigilancia urbana.

Dicho documento dispone entre otras lo siguiente: (…) El empleo y uso del Galil se hace efectivos en un número no inferior a 0-1-6 en áreas urbanas y 0-1-9 en áreas rurales (…)”. Instructivo No. 092/SEPOL -OGENSI, de 5 de septiembre de 2006 (se trascribe): “Para neutralizar este tipo de hechos la Dirección General ha ordenado, insistentemente optimizar las medidas de seguridad en las unidades de Policía, en los patrullajes y los procedimientos, prohibiendo asignar armamento de largo alcance a dispositivos inferiores a siete (7) unidades en el área urbana y a diez (10) unidades en el área rural (Circular No. 033 DIPLA-SERPO-759 del 090591 “Instrucciones para el uso y empleo del fusil Sar Galil en servicios de vigilancia urbana”)”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03910-00 Accioannte: Yensy Amparo Ojeda Daza y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño Referencia: Acción de tutela. Primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 3 Es preciso aclarar que esta tesis no implicaba entonces que se accediera de forma automática a las prteeniones de la demanda de reparación directa, sino que el juez de la responsabilidad, a la hora de rehacer la actuación, tendría que haber valorado, dentro de su autonomía judicial, si las referidas pruebas acreditaban la falla en el servicio que alegaron los demandantes.

Aunado a ello, respecto de la violación directa de la Constitución, la parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental a la igualdad porque, pese a que los procesos de reparación directa No. 52001-33-33-004-2016-00226-00/01 y No. 52001-33-33-006-2016- 00280-00/01 tenían identidad fáctica y jurídica, estos fueron resueltos de forma diferente por la misma corporación, esto es, por el Tribunal Administrativo de Nariño. Para comenzar, estimo pertinente recordar lo que ha dicho la Corte Constitucional sobre la aplicación del derecho a la igualdad en las decisiones judiciales (se trascribe): “el principio de igualdad es uno de los elementos más relevantes del Estado constitucional de derecho y lo ha entendido como aquel que ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho.”4 Luego de examinar los expedientes de los 2 procesos de reparación directa identificados, se advirtió que estos presentaban supuestos fácticos y jurídicos similares, ya que los demandantes, en ambos casos, pretendieron la reparación de los perjuicios causados con la falla en el servicio que provocó la muerte de Jorge Luis Seña. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Nariño, para proferir una nueva decisión, debía tener en cuenta la Sentencia de 20 de abril de 2022, mediante la cual se dirimió el proceso de reparación directa No. 52001-33- 33-004-2016-00226-00/01, y valorar, si lo resuelto allí, era, o no, aplicable al proceso de reparación directa No. 52001-33-33-006-2016-00280-00/01.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 4 Sentencia de la Corte Constitucional SU 354/17, de 25 de mayo de 2017.