CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Asunto: Resuelve recurso de apelación contra auto.

TESIS: CONFIRMA EL AUTO RECURRIDO. EL ACTO DEMANDADO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL, NO CREA, MODIFICA O EXTINGUE SITUACIÓN JURÍDICA ALGUNA NI PONE FIN A UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 28 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia 1, que rechazó la demanda por considerar que los actos demandados no son susceptibles de control judicial, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 1 En adelante el Tribunal. 2 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 169 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20112.

I-.

ANTECEDENTES La sociedad HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, presentó demanda ante el Tribunal tendiente a obtener la nulidad de los oficios núms. 2021274306-2-000 de 16 de diciembre de 2021, “Respuesta a su comunicación con radicación ANLA 2021244605-1-000 del 11 de noviembre de 2021.

Solicitud de validación del caudal ecológico para la fase de operación”, y 2022048859-2-00 de 15 de marzo de 2022, “Respuesta a su comunicado con radicación ANLA 2021286697-1-000 del 30 de diciembre de 2021. “Recurso de reposición contra el oficio No. 2021274306-2-000 del 16 de diciembre de 2021”, expedidos por la SUBDIRECTORA DE SEGUIMIENTO DE LICENCIAS AMBIENTALES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA. 2 En adelante el CPACA. 3 En adelante CPACA. 3 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II-.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal por auto de 28 de septiembre de 2022, rechazó la demanda por considerar que los actos demandados no eran susceptibles de control judicial. Indicó que la actora solicitó a la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA4, validar el caudal ecológico que se debía garantizar durante la etapa de operación del “Proyecto Hidroeléctrico Ituango” y con tal fin expuso las razones por las cuales considera que el caudal en esta fase era de 300 m³/s. Señaló que los actos demandados no crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica particular, pues el aspecto objeto de solicitud, esto es, el relacionado con el caudal ecológico que se debía garantizar en el proyecto, fue analizado previo al otorgamiento de la licencia ambiental por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante la Resolución núm. 155 de 20095.

En ese sentido, indicó lo siguiente: “[…] Las consideraciones indicadas en la respuesta a la solicitud elevada por la sociedad demandante y que ahora pretenden ser 4 En adelante la ANLA. 5 Modificada, entre otras, por la Resolución núm. 1891 de 2009. 4 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandadas validan el caudal ecológico en la fase de operación con fundamento en la licencia ambiental otorgada a la entidad (sic), más no están definiendo ni determinando el mismo, que obviamente no sería el momento indicado para hacerlo, porque sencillamente ese es un aspecto de tanta trascendencia que con un mínimo de prudencia la totalidad de los diferentes actores que han tenido participación en la expedición de las licencias ya necesariamente tenían definido desde hace muchos años, y que no puede ser modificado a instancia de un interpretación a última hora del que ahora funge como demandante en este proceso […]”.

Concluyó que los actos demandados no eran susceptibles de control judicial, pues la situación sobre el caudal que se debía garantizar en la etapa de operación del proyecto se definió en la licencia ambiental, y los argumentos expuestos en los actos acusados son reiteraciones de aspectos que fueron debidamente establecidos con antelación. En consecuencia, rechazó de plano la demanda al considerar que el asunto no era susceptible de control judicial, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA.

Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, al considerar que los actos demandados son susceptibles de control judicial, pues en la licencia ambiental no se reguló en forma expresa lo relativo al caudal ecológico en la fase de operación del proyecto. 5 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal, en auto de 7 de diciembre de 2022, resolvió no reponer el auto objeto de recurso y concedió el recurso de apelación interpuesto6.

III-.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el auto de 28 de septiembre de 2022, tendiente a que se revoque, por lo siguiente: Señaló que los actos demandados no son una simple reiteración o interpretación de las obligaciones contenidas en la Resolución núm. 155 de 2009, pues constituyen verdaderos actos administrativos definitivos.

Agregó, respecto de la naturaleza de los actos acusados de nulidad, que: 6 En dicha providencia, el Tribunal consideró lo siguiente:“[…] Así las cosas, y en vista de que los actos administrativos acusados son la respuesta a una solicitud de verificación o interpretación elevada por la sociedad actora a la autoridad ambiental sobre un punto que supuestamente no se encuentra expresamente contenido en la Resolución No. 155 de 2009 “POR LA CUAL SE OTORGA UNA LICENCIA AMBIENTAL PARA EL PROYECTO CENTRAL HIDROELÉCTRICO “PESCADERO – ITUANGO” Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES” expedida por la Dirección de licencias, permisos y trámites ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, no es posible considerar que los oficios con radicados 2021274306-2-000 del 16 de diciembre de 2021 y 2022048859-2-000 del 15 de marzo de 2022 proferidos por la subdirectora de Seguimiento de Licencias Ambientales de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA-, “modifiquen” las obligaciones contenidas en la licencia ambiental otorgada desde el año 2009 a la entidad, pues como se indicó en la providencia recurrida el caudal ecológico que se debe garantizar en el proyecto con o sin operación de la central, ya había sido analizado previo al otorgamiento de la licencia ambiental por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante la Resolución No. 155 de 2009, modificada por la Resolución No. 1891 del mismo año, y las consideraciones indicadas en la respuesta a la solicitud elevada por la sociedad demandante y que ahora pretenden ser demandadas validan el caudal ecológico en la fase de operación con fundamento en la licencia ambiental otorgada a la entidad, más no están definiendo ni determinando el mismo, lo que se desprende de la lectura de los mismos actos demandados […]”. 6 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] no es cierto que los actos administrativos “validen” el caudal ecológico de la fase de operación establecido en la licencia ambiental, esto, por la sencilla razón de que en la licencia no se reguló este aspecto en forma expresa.

Como se desprende de los hechos de la demanda (cfr. Acápite 5.2 De las obligaciones relacionadas con el caudal ecológico), la Resolución 155 de 2009, modificada posteriormente, entre otras, por la Resolución 1891 del mismo año, reguló de forma expresa únicamente dos situaciones: i) el caudal ecológico en la fase de llenado, esto, en una fase previa y distinta a la fase de operación; ii) la regla de operación, para los momentos en que la central esté generando energía. Esto evidencia que en la Resolución 155 de 2009 no se reguló de forma expresa el caudal ecológico que se debía garantizar en la fase de operación cuando la Central estuviera por fuera del sistema.

La ausencia de una referencia expresa en la Resolución 155 de 2009, no significa que este asunto se hubiere dejado al azar, esto por cuanto a las obligaciones de la licencia se integran otros instrumentos como el Estudio de Impacto Ambiental – EIA- y el Plan de Manejo Ambiental -PMA-, los cuales son vinculantes y de obligatorio cumplimiento […]”.

Destacó que, contrario a lo expuesto en los actos demandados, en la licencia ambiental no se estableció expresamente que en la etapa de operación se tuviera que garantizar un caudal ecológico de 450 m³/s, pues dicho caudal solo se tenía que garantizar en la etapa de llenado del embalse. Precisó que la autoridad demandada mediante las resoluciones núms. 642 de 4 de mayo de 2018, 796 de 29 de mayo de 2018 y 2306 de 22 de noviembre de 2019, refirió que el caudal ecológico que debía garantizarse era de 300 m³/s, luego la exigencia de un 7 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caudal ecológico de 450m³/s, constituye una modificación a la obligación ambiental relacionada con el caudal ecológico en la etapa de operación del proyecto, relativa a garantizar un caudal de 450 m³/s en todo momento7.

Concluyó que la decisión adoptada en los actos que acusa de nulidad modificó las obligaciones a cargo de la parte actora, sin adelantar el trámite administrativo correspondiente. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con el numeral 1 del artículo 2438 del CPACA, el recurso de apelación procede contra el auto que rechace la demanda 7 En este punto, la parte actora señaló: “[…] En este caso, la petición formulada por HIDROITUANGO estaba dirigida a establecer la posición de la autoridad frente al caudal ecológico que se debía garantizar en la etapa de operación. Lo anterior, con el fin de iniciar la elaboración de los diseños definitivos y construcción de las obras de rehabilitación de la descarga intermedia de la Central, que resultó afectada con la contingencia. En consecuencia, esta solicitud estaba protegida y enmarcada en el derecho fundamental de petición, lo que implicaba el comienzo de una nueva, específica y autónoma actuación administrativa.

La respuesta emitida por la ANLA en que indicó, de forma clara y expresa, que el caudal ecológico que debía garantizar el Proyecto en todo momento para la etapa de operación era de 450m³/s, constituye una evidente modificación de la situación jurídica de HIDROITUANGO, en la medida en que varió las condiciones establecidas en la licencia ambiental, sus modificaciones y el EIA.

Así, esta respuesta constituye un verdadero acto administrativo, en la medida en que la ANLA: (i) dio por concluida la actuación administrativa que se inició con el derecho de petición de interés particular radicado por HIDROITUANGO (artículo 4 del CPACA); y (ii) modificó la situación particular de HIDROITUANGO, al señalar que se debía garantizar un caudal ecológico diferente al establecido en la licencia ambiental, y en esa medida, modificó su contenido obligacional.

En el caso concreto, la respuesta de la ANLA contiene una decisión de la administración en relación con el caudal ecológico que se debía garantizar en la etapa de operación del Proyecto, y la decisión produce efectos jurídicos, pues modifica el contenido obligacional de la licencia ambiental, sus modificaciones y el EIA del Proyecto, creando cargas adicionales y generando perjuicios para HIDROITUANGO […]”. 8 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 8 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.

Comoquiera que, en el caso bajo examen, el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se rechazó la demanda en el proceso de la referencia, corresponde a la Sala conocer del presente recurso de apelación. Caso concreto Mediante la providencia recurrida, el Tribunal rechazó la demanda por considerar que los oficios demandados no eran susceptibles de control judicial.

Por su parte, la actora adujo que debía revocarse dicha decisión debido a que los citados oficios son susceptibles de control judicial, dado que constituyen verdaderos actos administrativos al haber modificado la obligación ambiental relacionada con el caudal ecológico en la etapa de operación del proyecto, sin que se adelantara el trámite administrativo correspondiente.

Para resolver lo concerniente frente al control judicial de los oficios acusados, es del caso destacar que el propósito de la solicitud de la parte actora y que antecedió a la expedición de tales oficios, fue el 9 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de obtener de la ANLA un pronunciamiento frente al caudal ecológico que se debe garantizar durante la etapa de operación del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, teniendo en cuenta el análisis de la información obrante en el expediente de licencia ambiental LAM2233, el cual calificó de ausente de claridad9.

Con ocasión de esta petición el ANLA respondió mediante el oficio núm. 2021274306-2-000 de 16 de diciembre de 2021, lo siguiente: “[…] Frente a su solicitud, esta Autoridad Nacional se permite indicar que el concepto técnico 056 de 2009, acogido mediante la Resolución 155 del 30 de enero de 2009, a través del cual se otorga Licencia Ambiental por parte del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se determina: “[…] en lo que se refiere a la operación del embalse, los análisis de la serie de caudales diarios y sus variaciones día a día, permiten establecer que el Proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango debe operar con una restricción ambiental que impida modificar de manera drástica los caudales del río Cauca, con el fin de evitar fluctuaciones en los niveles del mismo, aguas abajo del sitio de presa, que perjudiquen la navegabilidad, explotación de minería o material del río, las migraciones de peces, las percepciones que maneja la comunidad sobre el comportamiento del río, y en general, todos aquellos factores que puedan ser alterados con la operación del proyecto […]” En este orden, en el subnumeral 1.1.1 del numeral 1 del artículo noveno de la citada Resolución 155 del 30 de enero de 2009, se resuelve que, para la etapa de llenado, el caudal que se debe garantizar desde la estructura de la presa sin operar la casa de máquinas deberá ser de 450 m³/s. Es importante resaltar en este punto, que no se observa en ningún acto administrativo, ni en su apartado resolutivo ni 9 El texto de la solicitud en su parte inicial dice: “En mi calidad de apoderado especial de la Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. me permito solicitar respetuosamente a la Autoridad Ambiental de Licencias Ambientales -ANLA-, claridad frente al caudal ecológico que se debe garantizar durante la etapa de operación del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, teniendo en cuenta el análisis de la información obrante en el expediente de licencia ambiental LAM2233 y las consideraciones que se exponen a continuación: […]”.

Este documento obra en el expediente digital, consultado en SAMAI. Carpeta pruebas. Documento 5.1.15 Solicitud de validación caudal ecológico. 10 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispositivo que ANLA haya autorizado un caudal de 300 m³/s para la etapa de operación del proyecto, como sostiene la Sociedad, aun cuando así haya sido presentado en el Estudio de Impacto Ambiental – EIA para la obtención de Licencia Ambiental.

La Sociedad propuso en el Estudio de Impacto Ambiental un caudal de 300 m³/s a garantizar aguas abajo del sitio de presa, el cual en su momento el Ministerio consideró insuficiente y determinó que un caudal de 450 m³/s es el adecuado para minimizar los posibles efectos sobre el ecosistema; si bien la Licencia Ambiental hace relación a la etapa de llenado, no se está indicando que para las etapas posteriores se deba garantizar un caudal remanente, de garantía, ambiental o ecológico aguas abajo del sitio de presa, menor al determinado para el llenado, toda vez que, a partir del análisis realizado a la curva de duración de caudales diarios de la estación Pescadero presentada por la sociedad en el EIA y teniendo en cuenta que no fue posible establecer el número de días para los cuales tendrían que garantizar el caudal remanente en un evento extraordinario o eventual, esta autoridad considera que lo mínimo a garantizar es lo determinado para la etapa de llenado.

Por su parte, en el Concepto Técnico 819 de mayo 28 de 2009, acogido mediante la Resolución 1034 de 2009, que resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 0155 del 30 de enero de 2009, se reafirma lo anotado, en los siguientes términos: “Un caudal de 300 m³/s lo cual equivale aproximadamente a un tercio del caudal promedio del río Cauca y corresponde al mínimo caudal diario con un periodo de retorno de aproximadamente 17 años para caudales mínimos […] […] no se considera viable establecer un caudal mínimo puntual en un periodo de 17 años (300 m³/s) durante un intervalo de tiempo que puede oscilar entre 14 y 23 días, ya que el ecosistema no está adaptado a esa situación crítica durante un lapso de tiempo mayor a un día, que para el llenado ya se dijo esta situación crítica se prolongaría entre 14 y 23 días”.

Es decir que el análisis presentado por la sociedad para el establecimiento de 300 m³/s, hace referencia a un valor para el cual el ecosistema no está adaptado durante un lapso mayor a un día. Por ello en los conceptos técnicos referenciados se evaluó la curva de duración de los caudales diarios de la estación Pescadero, con caudal de 450 m³/s, frente al cual el sistema si se encuentra adaptado y se garantiza la permanencia de los recursos hidrobiológicos en el tramo del río impactado. 11 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo determinado en la Licencia Ambiental del proyecto y sus modificaciones, se concluye que se debe garantizar en todo momento, un caudal remanente, de garantía, ambiental o ecológico, aguas abajo del sitio de presa, a través de cualquiera de sus estructuras de descarga, de 450 m³/s. Por último, se resalta que el diseño o la capacidad de evacuación de la descarga intermedia es un aspecto técnico que debe determinar el titular del proyecto, así como la valoración de este escenario, principalmente en lo relacionado con el riesgo ambiental, dentro de su plan de contingencia, sin que ANLA sea la competente para definir estas temáticas […]”.

Por su parte, mediante oficio 2022048859-2-00 de 15 de marzo de 2022, la demandada se pronunció frente al recurso de reposición10 interpuesto por la parte actora contra la anterior decisión en los siguientes términos: “[…] DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Y LA PROCEDENCIA DEL MISMO […] Ahora bien, para entrar a analizar la situación en relación con la solicitud de recurso de reposición, se tiene que el citado oficio, no es un acto susceptible de recurso de reposición, ya que en el mismo, no se toma ninguna decisión en relación con el tema objeto de consulta, como tampoco crea, modifica o extingue alguna situación jurídica para la sociedad HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. – HIDROITUANGO S.A. E.S.P., sino que se aclaran situaciones que fueron establecidas previamente, tanto en la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución 155 del 30 de enero de 2009, como en la Resolución 1034 del 4 de junio de 2009 que resolvió el recurso de reposición contra ésta, las cuales trataron el tema de caudal ecológico.

En ese orden de ideas se analizará lo correspondiente con el recurso de reposición, así: […] ANÁLISIS DE LOS MOTIVOS DE INCONFORMIDAD […]De lo reseñado anteriormente no se indicó el caudal que se debe garantizar durante la fase de operación o cuando por cualquier motivo la central salga del sistema, como se observa 10 Este memorial se encuentra en la carpeta Pruebas del expediente digital bajo el documento 5.1.18 Recurso de reposición contra oficio 2021274306-2-000 12 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el numeral 1.1.1. del artículo citado, establece que el caudal a garantizar desde la estructura de la presa sin operar la casa de máquinas, es decir cuando, no se esté operando (incluye cuando la central salga del sistema) que el caudal a proveer deberá ser de 450 m³/s, ya que fue lo que se dispuso las Resoluciones 155 de 2009 del 30 de enero de 2009 y 1034 del 4 de junio de 2009, ésta última realizó el análisis pertinente y confirmó lo antes indicado. […] De lo antes transcrito, se tiene que las decisiones que se adopten tienen que contar con pleno sustento técnico, si bien es cierto la base del licenciamiento parte de la presentación correcta del EIA, no quiere decir que cuando se otorga Licencia Ambiental, todo el texto del EIA, se adopta, lo que quiere indicar es que las obligaciones y condiciones que se establecen, salieron del análisis del EIA, y que quedan plasmadas en el correspondiente articulado, para lo cual se toman las medidas correspondientes y como en el presente caso objeto de aclaración, para esta Autoridad es claro que el caudal ecológico de 450 m³/s, es un caudal al cual el ecosistema sí se encuentra adaptado y garantiza la permanencia de los recursos hidrobiológicos en el tramo del río impactado aguas abajo, donde se podrían generar afectaciones, si no se cumple con lo licenciado.

Ahora bien la licencia ambiental expresó inequívocamente que el caudal que se debe garantizar desde la estructura de la presa sin operar la casa de máquinas deberá ser de 450 m³/s, y es esta la única decisión que obra en el expediente o acto administrativo respecto del tema que nos ocupa, no sin antes señalar que es erróneo la afirmación por parte de la sociedad en la que se indica que en su momento se aceptara la totalidad del EIA, presentado por la Sociedad para el licenciamiento ambiental del Proyecto Hidroeléctrico: “Pescadero – Ituango”, hecho que se verifica en la parte resolutiva de la Resolución 155 del 30 de enero de 2009, en la cual se establecen expresamente las condiciones y obligaciones diferentes, adicionales o complementarias, según sea el caso de lo presentado en el EIA; una evidencia de esto es el ajuste en el caudal que se establece como aquel que se debe garantizar desde la estructura de la presa sin operar la casa de máquinas.

La evidencia de lo anteriormente mencionado es el análisis realizado para determinar la pertinencia de acoger el caudal determinado indicando que no se considera establecer un caudal mínimo puntual ocurrido en un periodo de 17 años, para un intervalo de tiempo que podría oscilar entre 14 y 23 días, ya que el ecosistema no está adaptado a esta situación crítica durante un lapso de tiempo mayor a un día. 13 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta autoridad es enfática, en indicar que, en el instrumento de manejo y control ambiental aprobado, en su parte resolutiva no establece una obligación consistente en garantizar un caudal ecológico o caudal de garantía ambiental de 300 m³/s en el evento de que por cualquier motivo la central salga del sistema, por lo que no existe manifestación pronunciamiento en ese sentido […]”.

De la lectura y análisis de la documental transcrita se aprecia que le asiste razón al Tribunal al considerar que los oficios núms. 2021274306-2-000 de 16 de diciembre de 2021 y 2022048859-2- 00 de 15 de marzo de 2022, expedidos por la ANLA, no contienen una decisión de la administración que corresponda a un acto administrativo susceptible de control judicial en tanto que no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, ni pone fin al procedimiento administrativo.

Ello es así porque las explicaciones dadas por la ANLA y contenidas en los oficios acusados, son enfáticas en destacar que las condiciones del caudal ecológico para la fase de llenado e incluso operación11 del proyecto fueron las determinadas en la licencia ambiental que se concedió mediante la Resolución núm. 155 de 200912, es decir, que de ello se ocupó dicho acto administrativo.

Además, el Ministerio de 11 Al respecto se destaca la siguiente cita del oficio acusado: “Es importante resaltar en este punto, que no se observa en ningún acto administrativo, ni en su apartado resolutivo ni dispositivo que ANLA haya autorizado un caudal de 300 m³/s para la etapa de operación del proyecto, como sostiene la Sociedad, aun cuando así haya sido presentado en el Estudio de Impacto Ambiental – EIA para la obtención de Licencia Ambiental […]” 12 Es de registrar que esta Resolución fue objeto de recurso de reposición decidido por la Resolución 1034 de 2009 y ha sido objeto de modificaciones, ninguna en relación con el tema objeto de análisis. 14 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de manera expresa analizó un planteamiento similar de la parte actora13 al resolver el recurso de reposición 14 contra la citada Resolución 155, lo que 13 RESOLUCIÓN NÚMERO 1034, DEL 4 DE JUNIO DE 2009: Argumento de la Empresa HIDROELÉCTRICA PESCADERO – ITUANGO S.A. E.S.P., en contra el numeral 1.1.1 del Artículo Noveno de la Resolución 0155 de 2009.

“La Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales exige, en el ARTÍCULO NOVENO, numeral 1.1.1., que: "El caudal que se debe garantizar desde la estructura de la presa sin operar la casa de máquinas deberá ser de 450 M3/s. Se solicita su MODIFICACIÓN en cuanto al caudal que se debe garantizar es de 300 M3/s, por las razones que me permito exponer: Las condiciones previstas para el llenado del embalse con un caudal de 300 M3/s (propuesto en el estudio de impacto ambiental) genera un proceso de llenado en un menor tiempo, con la consecuente disminución de la perturbación para las comunidades ícticas y población asentada aguas abajo del proyecto.

En general, la consideración del caudal está asociada a mantener una condición hidrológica por poco tiempo en condiciones que el río y las comunidades han resistido en algún momento de su historia. La consideración que hace el Ministerio sobre los 450 M3/s obedece a una condición media de los caudales mínimos mensuales registrados en el río, y no a una condición extrema como la requerida y necesaria para un pronto llenado del embalse.

En este sentido se formuló un programa que atiende estos impactos temporales durante el proceso de llenado del embalse para esta condición crítica. Lo expuesto se complementa con los siguientes argumentos: Este caudal no se puede garantizar desde la estructura de la presa, debido a que el diseño de la estructura de descarga intermedia está planeado para descargar en el pozo de disipación del vertedero, lo anterior por razones de seguridad de las obras.

La capacidad de la descarga intermedia (300 m3/s) fue seleccionada considerando el régimen de caudales mínimos en el sitio del proyecto, las condiciones propicias para estabilidad de las comunidades biológicas aguas abajo del proyecto y el tiempo de llenado del embalse. Es así como se efectuaron análisis para diferentes condiciones macroclimáticas (condiciones de Niño y Niña) encontrándose que si el año de llenado del embalse corresponde con una condición de Niño similar a la presentada en el año 1997-1998, el variar el caudal a garantizar en el río de 300 m3/s a 450 m3/s implica un cambio importante en el tiempo de llenado.

Si la condición que se presenta en el año de llenado es Normal o Niña la situación de variar dicho caudal no sería tan preocupante, aunque obviamente si implica un mayor tiempo de llenado.” (Resaltas fuera del texto) Folios 23 de la Resolución. Expediente Digital. Carpeta Pruebas. 14 RESOLUCIÓN NÚMERO 1034, DEL 4 DE JUNIO DE 2009: “En lo referente al Llenado del embalse, se propone garantizar al momento de iniciar el mismo, mediante la descarga de fondo, un caudal de 300 m3/s lo cual equivale aproximadamente a un tercio del caudal promedio del río Cauca y que corresponde al mínimo caudal diario registrado en la estación hidrométrica Pescadero durante el periodo de registro 1984-2000; es decir este caudal está asociado al caudal mínimo diario con un periodo de retorno de aproximadamente 17 años para caudales mínimos; por lo tanto en consideración a que el tiempo de duración del llenado puede durar entre 14 y 23 días de acuerdo con lo establecido en este Programa en el Plan de Manejo Ambiental; no se considera viable establecer un caudal mínimo puntual ocurrido en un periodo de 17 años (300 m3/s) durante un intervalo de tiempo que puede oscilar entre 14 y 23 días, ya que el ecosistema no está adaptado a esta situación crítica durante un lapso de tiempo mayor a un día, que para el llenado como ya se dijo esta situación crítica se prolongaría entre 14 y 23 días.

Por lo anterior y teniendo en cuenta la curva de duración de caudales diarios de la estación Pescadero contenida en el Anexo de Hidrología del río Cauca (caudales y niveles), se aprecia que un periodo de 18 días (promedio entre 14 y 23 días), tiempo esperado para el llenado del embalse; corresponde al 5% en tiempo de un año promedio esperado, donde para un caudal de 450 m3/s, los caudales registrados en este porcentaje son menores o iguales que este valor.

Es decir, para un caudal de 450 m3/s el ecosistema se encuentra adaptado para que ocurra 18 días y por tanto se establece este valor durante la etapa de llenado, como caudal de garantía ambiental, o caudal a través del cual se garantiza la permanencia de los recursos hidrobiológicos en el tramo del río afectado. El anterior argumento está acorde con el fundamento presentado por la empresa en el recurso de reposición en el sentido que el caudal ecológico debe corresponder a una condición hidrológica donde las comunidades han resistido en algún momento de su historia, donde no solo se debe considerar la magnitud del caudal sino igualmente su permanencia en el tiempo.

Por lo tanto, se ratifica el numeral 1.1.1 del artículo noveno de la Resolución 0155 de 2009” Folios 24 y 25 de la resolución. Expediente Digital. Carpeta Pruebas. 15 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co representa que si la demandante no estaba de acuerdo con tal decisión, frente al caudal ecológico de llenado y la presunta omisión del caudal de operación, los actos controlables eran esos y no los oficios que ahora demanda a través de este proceso.

Ahora, en cuanto al reproche relativo a que los actos demandados modificaron la obligación ambiental relacionada con el caudal ecológico en la etapa de operación del proyecto al indicar que se debía garantizar 450 m³/s en todo momento, la Sala destaca que este procedimiento se encuentra reglado por el Decreto 2041 de 201415, y exige identificar una de las causales por las que es viable dicha modificación, la que implica además el adelantamiento de un proceso administrativo que culmine con la definición sobre su procedencia o no. En este caso, ocurre que los oficios que califica la parte actora como modificatorios fueron el resultado de una petición que ella misma presentó con una pretensión orientada a la “validación del caudal ecológico durante la fase de operación del Proyecto Hidroeléctrico Ituango.

Expediente LAM2233”, luego no es acertada esta calificación de modificación a la licencia ambiental, como tampoco el reproche que lo acompaña frente a la ausencia del adelantamiento 15 “Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”. 16 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del trámite correspondiente, pues evidentemente la demandante no lo inició con tal fin.

De este modo, lo que se advierte es que dicha solicitud, en realidad, se opone a lo dispuesto en el artículo 9°16 de la Resolución núm. 0155 de 30 de enero de 2009, “POR LA CUAL SE OTORGA UNA LICENCIA AMBIENTAL PARA EL PROYECTO CENTRAL HIDROELÉCTRICA “PESCADERO – ITUANGO” Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES”, y al alcance que la autoridad ambiental le confirió al caudal ecológico allí previsto y a su deber de garantizarse en desarrollo de la licencia ambiental, sin la distinción que plantea la actora entre la etapa o fase de llenado y la de operación. Por lo anterior, la Sala considera que la controversia respecto de posibles interpretaciones que surgen con motivo del cumplimiento de las obligaciones objeto de la licencia ambiental debieron cuestionarse a través del medio de control pertinente para controvertir la legalidad de la misma, pues aquella se expidió luego 16 “[…]

ARTÍCULO NOVENO. - La Licencia Ambiental otorgada mediante el presente acto administrativo, sujeta al beneficiario de la misma al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental, en el Plan de Manejo Ambiental, a la normatividad ambiental vigente, así como al cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1.

En lo referente a Medidas de Manejo Ambiental 1.1. Llenado de Embalse 1.1.1. Etapa de llenado: El caudal que se debe garantizar desde la estructura de la presa sin operar la casa de máquinas deberá ser de 450 m³/s […]”. (Subrayado fuera de texto). 17 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del análisis y aprobación de aspectos técnicos que permitió su concesión17, incluso, para la fase de operación, como se aprecia en el artículo primero18 y del cual ahora la demandante echa de menos, bajo la manifestación que es impreciso el caudal ecológico en esta etapa según su argumentación. Finalmente, la Sala tampoco puede darle el alcance de actos cuestionables a los oficios demandados bajo el reproche de que son contrarios a lo dispuesto en las resoluciones núms. 642 de 4 de mayo de 2018, “Por medio de la cual se imponen unas medidas de manejo ambiental y se dictan otras determinaciones”, 796 de 29 de mayo de 2018, “Por medio de la cual en aplicación del principio de precaución se imponen unas medidas de manejo ambiental y se adoptan otras determinaciones”, y 2306 de 22 de noviembre de 2019, “Por medio de la cual se imponen unas medidas de manejo ambiental y se adoptan otras determinaciones”, pues estas decisiones se expidieron con ocasión de la competencia de seguimiento ambiental a las obligaciones adquiridas por la actora con ocasión de la licencia ambiental 17 “ARTÍCULO PRIMERO.- Otorgar Licencia Ambiental para las fases de construcción, llenado y operación del proyecto hidroeléctrico “PESCADERO – ITUANGO”, localizado en jurisdicción de los municipios de Buriticá, Peque, Liborina, Sabanalarga, Toledo, Briceño, San Andrés de Cuerquia, Yarumal, Olaya, Ituango y Valdivia, en el departamento de Antioquia, solicitada por la empresa HIDROELÉCTRICA PESCADERO ITUANGO S.A. E.S.P.” 18 En relación con ello es el “ARTÍCULO NOVENO, el que fija las obligaciones del Beneficiario sin que sea dable que ahora se cuestione el caudal de 450 m3/s. fijado. 18 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otorgada a su favor y de ninguna manera constituyen una modificación a las reglas y obligaciones fijadas en la Resolución núm. 0155 de 30 de enero de 2009.

En conclusión, los oficios cuestionados no tienen el carácter de actos controlables pues no adoptan una decisión de fondo que ponga fin a una actuación administrativa o que impida continuarla o que cree, modifique o extinga situación jurídica alguna, pues más allá de los efectos que sugiere la parte actora, lo que se aprecia es que respondieron a una petición de la demandante frente a un tema que se delimitó en la licencia ambiental del ambiental del proyecto, cuya legalidad no puede cuestionarse a través de pronunciamientos de la ambiental en torno a las obligaciones allí impuestas al beneficiario.

Así las cosas, la Sala encuentra que le asistió razón al Tribunal al considerar que los oficios controvertidos por la parte actora no son demandables ante la jurisdicción, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 169 del CPACA, que prevé: “[…]

ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial […]”. 19 Radicación número: 05001-23-33-000-2022-01029-01 Actora: HIDROELÉCTRICA ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por las anteriores razones, la Sala confirmará el auto de 28 de septiembre de 2022 que rechazó la demanda, pues los actos demandados no son susceptibles de control judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFIRMAR el proveído recurrido, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 31 de marzo de 2023. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente (E) Ausente con permiso NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.