Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros Demandado: Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Asunto: Sentencia Segunda Instancia _________________________________________________________________________ PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 30 de agosto del 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A, los señores José Elver Barbosa Hernández, Luis Fernando Murillo Ocampo, Sandra Lorena García Toro y Raúl Alfonso Gutiérrez Romero a través de apoderado judicial, solicitaron inaplicar por inconstitucional los artículos correspondientes de los decretos que desde 1993 fueron expedidos por el Gobierno Nacional par regular la prima especial de servicios de los empleados públicos; y declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 6109 del 30 de octubre de 2015, 6111 del 30 de octubre de 2015, 6106 del 30 de octubre de 2015 y 6106 del 30 de octubre de 2015, mediante las cuales la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial negó el reconocimiento y pago del 30% de la prima especial.
A título de restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó: “(…) 1 Índice 20 expediente digital, ED_CUADERNO1_03DEMANDA(.pdf). Folios 133-134 del expediente. Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros TERCERA: Una vez declarada la nulidad de dicho acto administrativos, a título de reparación de perjuicios a la demandada a pagar a mis representados las diferencias prestacionales que se le adeudan, correspondientes a su periodo de vinculación como funcionario judicial y que le dejaron de pagar, que resultan de aplicar el 60% de la prima especial como factor salarial para su reliquidación, con relación a la bonificación por servicios prestados, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones, con todas las consecuencias jurídicas.
(…)”. Igualmente pidió indexar la condena, el pago de intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia conforme lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y la condena en costas. 2.
HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. Los demandantes se han desempeñado como funcionarios judiciales y durante el tiempo de su vinculación han estado acogidos al nuevo régimen salarial de la Rama Judicial, por tal razón recibieron como contraprestación un sueldo básico y además el pago de bonificación por servicios prestados, auxilio de cesantías, intereses de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, derechos liquidados sobre el 70% del sueldo básico y no sobre el 100%, pues, erróneamente, se consideró que el 30% constituía prima especial de servicios, no era factor salarial y por tanto no era base de liquidación de dichas prestaciones sociales. 2.2.
El 10 de noviembre de 2014, en escritos separados, los demandantes solicitaron el reajuste de la prima especial de servicios ante la Rama Judicial, lo cual les fue negado mediante Resoluciones Nos. 6109 del 30 de octubre de 2015, 6111 del 30 de octubre de 2015, 6106 del 30 de octubre de 2015 y 6106 del 30 de octubre de 2015.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como normas vulneradas se citó los artículos 4º de la Constitución Política; artículo 14 de la Ley 4 de 1992, artículo 138, 152 No. 2, 157, 187 y 192 del CPACA. Señaló la demanda que la entidad demandada no reconoció y pago la prima especial, prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como adición al salario fijado por el Gobierno Nacional, con las consecuencias salariales prestacionales tal como lo concluyó la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 29 de abril de 2014, que declaró la nulidad de los Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros artículos expedidos entre 1993 a 2007, que establecieron la prima especial del 30% sin carácter salarial.
Igualmente, sostuvo que el Consejo de Estado en sentencia del 2 de abril de 2009, declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 618 de 2007 y rectificó su jurisprudencia al decidir que dicho pago debe entenderse como un fenómeno retributivo de carácter adicional.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Hizo alusión al régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial y sostuvo que por mandato expreso del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, la prima especial no tiene carácter salarial, criterio que fue reafirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996 por la cual declaró la exequibilidad del aparte “sin carácter salarial” del citado artículo pero de manera restringida, lo que significa que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación de las prestaciones sociales, aunque si para efectos de calcular el ingreso base de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y en Salud.
Refirió que bajo esos parámetros se liquida y paga la remuneración que perciben anualmente los jueces de la República, bajo el entendido que los decretos anuales que han fijado las escalas salariales han previsto un monto global, que comprende o que está conformado por el 70% del sueldo y el 30% de la prima especial, sin carácter salarial.
Indicó que, frente a la remuneración percibida por los servidores que fungen cargos de magistrados y equivalentes, al reliquidar las prestaciones pagadas a los accionantes, durante el tiempo que fungieron como magistrados con la inclusión de la prima especial, se sobrepasaría lo previsto en la ley (Decreto 610 de 1998), pues la remuneración de estos funcionarios corresponde al 80% de lo que por todo concepto recibe anualmente como remuneración el magistrado de Alta Corte, y a ese porcentaje se llega al pagar la bonificación por compensación. Así mismo, propuso la excepción de prescripción trienal del pago de los derechos laborales que los demandantes Raúl Alfonso Gutiérrez y Luis Fernando Murillo Ocampo causados 2 Índice 20 expediente digital, ED_CUADERNO1_27CONTESTACIONDEMAND(.pdf).
Folios 188-194 del expediente. Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros antes del al 10 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta que sólo hasta el 10 de noviembre de 2014, solicitaron a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial la reliquidación y pago de la prima especial.
Refierió que frente a los demandantes José Elver Barbosa Hernández y Sandra Lorena García operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, pues se retiraron del servicio el 30 de octubre de 2004 y 19 de diciembre de 2008, respectivamente, y sólo solicitaron el reajuste de la prima especial de servicios el 10 de noviembre de 2014.
Igualmente, propuso las excepciones de ausencia de causa petendi e innominada.
5. LA SENTENCIA APELADA3 El 30 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo de primera instancia decidió:
PRIMERO. – Declárense no probadas las excepciones propuestas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. SEGUNDO.- Estese a lo resuelto en la sentencia del 29 de abril del año 2014 proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente N° 2007-0087-00 C.P. María Carolina Rodríguez Ruíz, en cuanto declaró la nulidad por inconstitucionalidad de algunos artículos de los decretos reglamentarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 e inaplicar por inconstitucional todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento sino una disminución, por las razones expuestas.
TERCERO. - Declarar la nulidad de los actos administrativos: -Resolución No. 6109 del 30 de octubre de 2015, por las cuales se le negó a RAÚL ALFONSO GUTIÉRREZ ROMERO, su derecho al reajuste salarial del 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. -Resolución No. 6111 del 30 de octubre de 2015, por los cuales se le negó a LUIS FERNANDO MURILLO OCAMPO, su derecho al reajuste salarial del 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. -Resolución No. 6106 del 30 de octubre de 2015, por los cuales se le negó a JOSÉ ELVER BARBOSA HERNÁNDEZ, su derecho al reajuste salarial del 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. -Resolución No. 6106 del 30 de octubre de 2015, por los cuales se le negó a SANDRA LORENA GARCÍA TORO, su derecho al reajuste salarial del 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 3 Índice 20 expediente digital, ED_CUADERNO1_43FALLO-.
Folios 229-244 del expediente. Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros CUARTO.- Condénese a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL a reconocer y pagar a cada uno de los demandantes retroactivamente el REAJUSTE SALARIAL que corresponda al 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales, porcentaje que le fue deducido en sus extremos temporales laborados como magistrados auxiliares de la Sala de Casación Penal, abogado asistente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura o en cargos equivalentes y mientras sigan fungiendo en dichos cargos o uno de aquellos de los que son destinatarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básica mensual devengada por cada uno, luego del pago de la prima especial consagrada en dicha norma, ya cancelada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia, así: 1.
A RAÚL ALFONSO GUTIÉRREZ ROMERO, del 2 de noviembre al 31 de diciembre de 2006, como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal en provisionalidad, del 12 de enero al 14 de septiembre de 2007, como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal en provisionalidad, del 15 de septiembre al 11 de octubre de 2007, como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal en encargo, del 10 de octubre de 2007 al 10 de enero de 2008, como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal en propiedad, del 11 de enero al 3 de febrero de 2008, como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal en encargo, del 4 de febrero al 2 de marzo de 2008, como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal en provisionalidad, del 3 de marzo al 19 de diciembre de 2028, como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal en provisionalidad, desde el 16 de enero de 2006, viene desempeñando el cargo de magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal, y mientras siga fungiendo en dicho cargo o uno de aquellos de los que son destinatarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, conforme a lo expuesto en la parte motiva y enunciado de este ordinal. 2.
A LUIS FERNANDO MURILLO CAMPO, desde el 1 de marzo al 8 de abril del 2007 como magistrado auxiliar de la Sal de Casación Penal en encargo, del 2 de mayo al 14 de septiembre de 2007, como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal en provisionalidad, del 15 de septiembre al 13 de 2007, como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal en provisionalidad, desde el 14 de noviembre de 2007 viene desempeñando como magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal, y mientras siga fungiendo en dicho cargo o uno de aquellos de los que son destinatarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, conforme a lo expuesto en la parte motiva y enunciado de este ordinal. 3.
A ELVER BARBOSA HERNÁNDEZ, desde el 22 de marzo de 2000, hasta el 30 de octubre de 2004, en el cargo de abogado asistente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y mientras siga fungiendo en dicho cargo o uno de aquellos de los que son destinatarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, conforme a lo expuesto en la parte motiva y enunciado de este ordinal. 4.
A SANDRA LORENO GARCÍA TORO, desde el 1 de octubre de 2002, hasta el 22 de octubre de 2008, como magistrada auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y desde el 29 de octubre de 2008 y hasta el 19 de diciembre de 2008 y mientras siga fungiendo en dicho cargo o uno de a aquellos de los son destinatarios del artículo 14 de la Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros Ley 4 de 1992, conforme a lo expuesto en la parte motiva y enunciado de este ordinal.
QUINTO. - En consecuencia, la NACIÓN- RAMA JUDICIAL, debe reconocer y pagar con carácter permanente a cada uno de los demandantes sus salarios, incluyendo el 30% adeudado, luego del pago de la prima consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ya cancelada, con los correspondientes reajustes prestacionales, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.
(…) Como fundamento de la decisión, adujo que a la luz del Estado Social de Derecho, los accionantes, como destinatarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, tienen derecho a percibir el pago del 30% del sueldo básico mensual que en virtud de los artículos anulados de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional se le dejó de cancelar como parte del sueldo en los extremos temporales laborados mientras funjan en un cargo destinatario de la norma citada, y no el setenta por ciento inferior, pues ello es contrario a la Constitución; constituyó un menoscabo a sus derechos laborales y al trabajo en condiciones dignas y justas.
Lo anterior, por cuanto con los actos acusados se violó el imperio de la ley, al no atender el derecho de los trabajadores al trabajo en condiciones dignas y justas, los principios de progresividad y prohibición de la regresividad, y la prevalencia del derecho sustancial del demandante, y en consecuencia la entidad demandada debió atender favorablemente la petición de reconocimiento, liquidación y pago que éste hizo, atendiendo el deber consagrado en los artículos 2 y 25 de la Constitución Política, de garantizar tales derechos y principios, en vez de responder negativamente bajo una motivación no atendible jurídicamente.
Concluyó que no operó la prescripción trienal, pues ella debe contabilizarse desde la exigibilidad de su correcta liquidación, a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces del Consejo de Estado de 29 de abril de 2014, ejecutoriada el 22 de julio de 2014 que declaró la nulidad de los artículos que regularon la prima como parte del salario, y no desde antes en tanto no existía un referente legal.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN4 La parte demandada presentó recurso de apelación, para solicitar que se revoque el fallo primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones. 4 Índice 20 expediente digital, ED_CUADERNO1_48RECURSOAPELACIONP(.pdf) Folios 256-259 del expediente. Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros Adujo que, por mandato de la Ley 4 de 1992, establecido en su artículo 14, la prima allí instituida no tiene carácter salarial, criterio que fue reafirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996, mediante la cual declaró la exequibilidad del aparte “sin carácter salarial”, es decir dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantías y bonificación por servicios prestados.
Señaló que, la prima especial constituye un ingreso mensual, pero no por ello puede desconocer que son las mismas disposiciones las que limitan su carácter salarial, es decir, no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales y no salariales de los servidores judiciales beneficiarios de dicho concepto.
De otra parte, argumentó que en el evento de accederse a la reliquidación de todas las prestaciones sociales reconocidas a favor de los magistrados del Tribunal y equivalentes, se incurriría en violación directa a la ley, en consideración a que de ese modo, la remuneración de esos servidores, sobrepasaría el 80% de lo que por todo concepto recibe anualmente como remuneración un magistrados de Alta Corte, pues al incrementar el valor pagado por concepto de salario básico (30%) y el valor de las prestaciones, se aumenta la remuneración anual, trayendo como consecuencia que el pago correspondiente a la bonificación por compensación que se viene efectuando, haya sido superior al autorizado por el legislador.
Finalmente, señaló que de considerarse que la parte actora le asiste derecho en cuanto a la forma de liquidación de la prima especial, debe aplicarse la prescripción trienal desde octubre de 2012 hacia atrás.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Parte demandante 5 La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en la demanda. Sostuvo que no es aplicable prescripción con fundamento en el artículo 102 del Decreto 1848 den 1969, pues solo a partir del 29 de abril de 2014 el Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos que desde 1993 fijaron anualmente la remuneración de los jueces, magistrados y fiscales, normas que dispusieron la prima sin carácter salarial. 5 Indice 40 samai Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros II.- CONSIDERACIONES 8.
El problema jurídico En esencia el debate jurídico en el caso bajo examen o gira en torno a la pregunta: ¿Tienen derecho los señores José Elver Barbosa Hernández, Luis Fernando Murillo Ocampo, Sandra Lorena García Toro y Raúl Alfonso Gutiérrez Romero al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerles tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? 8.1.
La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, será breve porque reitera la jurisprudencia establecida en la Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y, en segundo lugar, se abordará el caso concreto. 8.2.
La jurisprudencia vigente Esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en la jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 19926. Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, tiene efectos ex nunc, o sea hacia futuro. 6 ARTÍCULO 14.
El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros Expresado, en otros términos, esa sentencia no tuvo efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan incólume, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.
Se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4..
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.
(…) 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido, conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros 8.3.
El caso concreto De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: Según las pruebas obrantes en el proceso7, los cargos ocupados por los demandantes a partir del 1 de enero de 1993 son:
1. RAÚL ALFONSO GUTIERREZ ROMERO: - Juez penal municipal y de circuito desde el 13 de febrero de 1998 al 16 de diciembre de 1998, del 01 de marzo de 1999 al 15 de julio de 2001, del 17 de julio de 2001 al 10 de agosto de 2001, del 16 de octubre de 2001 al 28 de noviembre de 2001, del 20 de enero de 2004 al 01 de agosto de 2004, del 01 de octubre de 2004 al 01 de mayo de 2008, del 09 de noviembre de 2005 al 26 de marzo de 2007. - Magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal del 2 de noviembre al 31 de diciembre de 2006, del 12 de enero al 14 de septiembre de 2007, del 15 de septiembre al 11 de octubre de 2007, 10 de octubre de 2008 al 10 de enero de 2008, del 11 de enero al 3 de febrero de 2008, del 4 de febrero al 2 de marzo de 2008, del 3 de marzo al 19 de diciembre de 2008 y desde el 16 de enero de 2009 hasta el 12 de marzo de 20098 - Magistrado de Tribunal Superior de Bogotá desde el 01 de junio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 01 de marzo de 2012 al 28 de marzo de 2013 (ver.
Folio 67).
2. LUIS FERNANDO MURILLO OCAMPO: - Juez penal municipal desde el 1 de enero de 1993 al 30 de mayo de 2002. - Magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desde el 1 de marzo al 8 de abril de 2007, del 2 de mayo al 14 de 7 Índice 20 expediente digital, ED_CUADERNO1_02ANEXOS(.pdf), págs. 5, 37, 67, 68, 93, 120, 146-149.
Y Folios 10, 30, 50, 51, 67, 80, 89-97 del expediente. 8 Así se lee en la Resolución No. 6109 de 30 de octubre de 2015. Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros septiembre de 2007, del 15 de septiembre al 13 de noviembre de 2007, y desde el 14 de noviembre de 2007 sin que reporte retiro del servicio.
3. JOSÉ ELVER BARBOSA HERNÁNDEZ: como abogado asistente de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura desde el 22 de marzo de 2000 hasta el 30 de octubre de 2004.
4. SANDRA LORENA GARCÍA TORO: como magistrada auxiliar de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura desde el 01 de octubre de 2002 hasta el 22 de octubre de 2008, y del 29 de octubre de 2008 y hasta el 19 de diciembre de 2008. Desde el año 1993 la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, liquidó y pagó al accionante el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%.
Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019. La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la Rama Judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.
Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.” Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros La Sala llega a las siguientes conclusiones en lo que atañe a la prima especial: A los demandantes se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este porcentaje el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que los demandantes no recibieron a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas.
Finalmente, si bien, como lo precisa la entidad demandada, existen topes dados por los porcentajes máximos a percibir respecto de lo que, por todo concepto, perciben los magistrados de Alta Corte, ello corresponde atenderlo cuando se liquide la condena. Obsérvese que, tal como quedó citado, la sentencia de unificación indicó que los topes establecidos en los decretos salariales deben ser acatados en todos los casos. 8.4.
De la prescripción trienal y extintiva En lo que tiene que ver con la prescripción trienal9, se dirá que la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159; precisó: “Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.
En atención a lo anterior, en cada caso en concreto se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación del reclamo escrito), 9 ARTÍCULO 187 del CPACA. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.
Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tenerse claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que lo creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.
No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007 fueron declarados nulos -parcialmente-, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz, porque, a juicio de la Corporación, «interpretaron erróneamente ( ) la Ley» y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios, de esta.
Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.
Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a la sentencia de Unificación Jurisprudencial de 2 de septiembre de 2019, la exigibilidad del derecho se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.
En estas condiciones: - RAÚL ALFONSO GUTIERREZ ROMERO: Presentó la petición de pago el10 de noviembre de 2014, es decir, prescribieron los derechos causados antes del 10 de noviembre de 2011. El cargo de Magistrado de Tribunal Superior Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros lo ocupó, según se certifica, hasta el 31 de diciembre de 2011.
En consecuencia, se ordenará el pago de lo causado entre el 10 de noviembre de 2011 y el 28 de marzo de 2013. - LUIS FERNANDO MURILLO OCAMPO: Presentó la petición de pago el10 de noviembre de 2014, es decir, prescribieron los derechos causados antes del 10 de noviembre de 2011. El cargo de Magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia según se certifica desde el 14 de noviembre de 2007 sin que reporte retiro del servicio.
En consecuencia, se ordenará el pago de lo causado entre el 10 de noviembre de 2011 y hasta la fecha en que desempeñe empleo beneficiario de la prima especial. - JOSÉ ELVER BARBOSA HERNÁNDEZ: Presentó la petición de pago el10 de noviembre de 2014, es decir, prescribieron los derechos causados antes del 10 de noviembre de 2011. Se retiro del cargo de abogado asistente de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura hasta el 30 de octubre de 2004, operó prescripción de todo lo causado. - SANDRA LORENA GARCÍA TORO: Presentó la petición de pago el10 de noviembre de 2014, es decir, prescribieron los derechos causados antes del 10 de noviembre de 2011.
Se retiro del cargo de magistrada auxiliar de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura el 29 de octubre de 2008 y hasta el 19 de diciembre de 2008, operó prescripción de todo lo causado. No obstante, los aportes a la seguridad social, como se unificó en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no prescriben por cuanto afectan de forma directa el derecho pensional10; en estas condiciones, aunque el derecho devengado haya prescrito y por esa razón no se pueda percibir, procede ordenar el pago de los aportes causados durante el lapso en que el derecho existió. Al respecto cabe traer a colación decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado que hacen claridad al tema. 10 Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016 “…Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo…” Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros La Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Ignacio Reyes Posada en sentencia del 7 de junio de 1980, expediente Radicado 2527 señaló: “…Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto.
Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago. El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos…” Luego, la Subsección “B”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, en sentencia del 8 de mayo de 1997, Expediente 14590, Actor: Pedro Ignacio Moreno Castañeda, precisó: “Ahora bien, en lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación, las dos disposiciones citadas se asientan sobre el promedio de los salarios devengados por el servidor público.
Y como la norma no distingue, necesario será reconocer que sin discriminación alguna harán parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos…” Resaltado fuera de texto. Y más adelante expresó: “Ahora bien, no obstante, los planteamientos ya expuestos en primera instancia, conviene insistir sobre los efectos económicos que para el actor se derivan de la disímil naturaleza de los verbos devengar y recibir.
En efecto, reconociendo que mientras el primero de ellos alude a la causación económica y contable de un derecho laboral, al paso que el segundo se contrae a lo efectivamente percibido por el servidor, para todos es claro que en virtud de los descuentos parafiscales y otros de diferente estirpe, lo que recibe el empleado o trabajador, salvo excepcionales hipótesis, ostenta un monto inferior a lo devengado.
Cosa distinta ocurre si esta situación la miramos desde el ángulo netamente presupuestal, ámbito dentro del cual no se establece distingo entre lo devengado y lo recibido por el servidor, toda vez que allí se atiende exclusivamente a lo apropiado para pago de salarios, ya dentro de los gastos de funcionamiento, ora dentro de los gastos de inversión. Apropiación que tiene sus efectos inmediatos a nivel de lo devengado por los respectivos servidores, sin que para nada importe el pago efectivo de los salarios o remuneraciones, pues, evidentemente, una es la función presupuestal y otra bien distinta la función pagadora En otras palabras, la ejecución presupuestal en materia remunerativa o salarial se expresa a través de lo devengado por el respectivo servidor público, y por ende, tanto los aportes como las pensiones se deben liquidar sobre los mismos factores salariales.” Resaltado fuera de texto.
Por las anteriores razones se ordenará que la entidad gire los aportes para pensión correspondientes a todo el período en que los actores la devengaron, aunque no recibieron la prima especial del 30% durante todo el lapso de servicios. Esta Sala, en consecuencia, modificará la orden de restablecimiento del derecho por cuanto, el a-quo lo ordenó por todos los lapsos laborados y, adicionalmente, le otorgó a la prima especial la condición de factor salarial, cuando ello no está acorde con la ley.
Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros 8.5. De la inaplicación Fue pretensión de la demanda la inaplicación de los decretos que regularon el pago de la prima especial de servicios entre 1998 y 2017. Al respecto la primera instancia se atuvo a la sentencia proferida el 29 de abril de 2014.
No obstante, en sentencia proferida por la Sala de Conjueces el 9 de abril de 2024 Expediente con Referencia: Expediente N° 11001 03 25 000 2019 00609 00 Número interno: 4735-2019 Demandante: NHORA ELENA PALOMINO QUINTERO se declaró la nulidad de las siguientes disposiciones: Artículos 6º del Decreto 658 de 2008, 8º de los Decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 0874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 9 del decreto 657 de 2008, 4 de los Decretos 722 de 2009, 1405 de 2010, 1041 de 2011, 848 de 2012, 1034 de 2013, 204 de 2014, 1105 de 2015, 234 de 2016,1003 de 2017 y del 338 de 2018, normas que regularon el pago del emolumento que ocupa esta demanda, sin acatar su condición de salario con efecto para liquidación de la pensión. En consecuencia, la Sala adicionará la sentencia para estarse a lo allí resuelto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Reconocer personería al abogado JAIME ALBERTO ARENAS ARENAS, con cédula de ciudadanía No. 1.098.779.129 de Bucaramanga, portador de la Tarjeta Profesional de Abogado No. 345.693, como apoderado de la Nación – Rama Judicial, conforme al poder obrante al índice 42 Samai.
SEGUNDO: Se adiciona la sentencia apelada para estarse a lo resuelto en la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 9 de abril de 2024 Expediente con Referencia: Expediente N° 11001 03 25 000 2019 00609 00 Número interno: 4735-2019 Demandante: NHORA ELENA PALOMINO QUINTERO que declaró la nulidad de las siguientes disposiciones: Artículos 6º del Decreto 658 de 2008, 8º de los Decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 0874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 9 del decreto 657 de 2008, 4 de los Decretos 722 de 2009, 1405 de 2010, 1041 de 2011, 848 de 2012, 1034 de 2013, 204 de 2014, 1105 de 2015, 234 de 2016,1003 de 2017 y del 338 de 2018.
Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la Rama Judicial parcial respecto a las pretensiones formuladas por Raúl Alfonso Gutiérrez Romero y total en relación con las pretensiones de los demandantes José Elver Barbosa Hernández y Sandra Lorena García Toro, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Parágrafo: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia la Rama Judicial pagará los aportes para pensión por concepto de las diferencias en el monto de la prima especial desde la fecha o periodos en que hayan desempeñado empleo beneficiario de la prima especial CUARTO: Se revoca el numeral 4º de la sentencia apelada el cual quedará así: 1) La Rama Judicial reconocerá y pagará a Raúl Alfonso Gutiérrez Romero: i) el 30% lo que no recibió a título de prima especial, factor salarial únicamente para determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes; y II) el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas, desde el 10 de noviembre de 2011 y hasta el 28 de marzo de 2013, lapso en el que desempeñó empleos en los que fue beneficiario de la prima especial, sin que en ningún caso se supere el tope legal del 80% de lo que por todo concepto devengue anualmente un magistrado de alta corte.
Parágrafo: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia la Rama Judicial pagará los aportes para pensión por concepto de las diferencias en el monto de la prima especial desde la fecha o periodos en que hayan desempeñado empleo beneficiario de la prima especial. 2) La Rama Judicial reconocerá y pagará a Luis Fernando Murillo Ocampo: i) el 30% lo que no recibió a título de prima especial, factor salarial únicamente para determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes; y II) el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas, desde el 10 de noviembre y hasta la fecha en que se desempeñe uno de los empleo en que sea beneficiario de la prima especial, sin que en ningún caso se supere el tope legal del 80% de lo que por todo concepto devengue anualmente un magistrado de alta corte.
Parágrafo 1: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia la Rama Judicial pagará los aportes para pensión por concepto de las diferencias en el monto de la prima especial desde la fecha o periodos en que haya desempeñado un empleo en que haya sido beneficiario de la prima especial. Radicación: 25000 23 42 000 2016 02790 02 (1241-2021) Demandante: José Elver Barbosa Hernández y otros QUINTO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
SEXTO: Sin costas en esta instancia.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez Ponente Firmado electrónicamente MIGUEL ARCANGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez Firmado electrónicamente JUAN ANTONIO BARRERO BERARDINELLI Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.