CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 52001-23-33-000-2016-00289-01 Número interno: 3741-2022 Demandante: David Francisco Cifuentes Vélez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Procuraduría General de la Nación Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años.
Al promover actividades tendientes a paralizar la prestación del servicio público. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de junio de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño que no accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor David Francisco Cifuentes Vélez quien actúa a nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad Danna Sofía y María José Cifuentes Peña, Carmen Alicia Peña Guancha (esposa) y Luis Antonio Cifuentes Callejas (padre), por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Fallo disciplinario de primera instancia de 24 de marzo de 2015 dentro del proceso disciplinario INSGE-2012-126, proferido por la Inspección General de la Policía Nacional, por el cual se declaró disciplinariamente responsable al patrullero David Francisco Cifuentes Vélez y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por un término de diez (10) años, ii) fallo disciplinario de segunda instancia de 16 de julio de 2015, proferido por el Director General de la Policía Nacional, en virtud del cual se confirma la sanción disciplinaria impuesta al demandante, y iii) Resolución No. 04191 de 21 de septiembre de 2015, en virtud de la cual se ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al señor David Francisco Cifuentes Vélez.
Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Policía Nacional: i) el reintegro del Patrullero David Francisco Cifuentes Vélez, en el mismo grado que a la fecha de producirse el reintegro ostenten sus compañeros de curso, y se ordene pagar todos los sueldos y demás factores salariales, primas, y todas las demás pretensiones o emolumentos que hubiese dejado de percibir, junto con los que se produzcan, desde la fecha en que fue destituido del servicio y, hasta cuando sea efectivamente reintegrado; ii) que para todos los efectos legales y, especialmente para los relacionados con el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por culpa del retiro, no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados por el demandante, a la Policía Nacional, desde la fecha en que fue retirado, hasta aquella en que efectivamente se produzca el reintegro; y iii) que se ordene el reconocimiento y pago de perjuicios.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que el señor David Francisco Cifuentes Vélez ingresó el 6 de septiembre de 2004, a la Policía Nacional, siendo dado de alta como miembro del Nivel Ejecutivo (Patrullero), el 26 de agosto de 2005. Refiere que, el actor laboraba en el Centro de Investigaciones Criminológicas de la SIJIN-DENAR, ubicado en el comando del Departamento de Policía de Nariño. Manifiesta que el 1 de mayo de 2012, el señor David Francisco Cifuentes Vélez, encontró en internet un documento anónimo en el que se convocaba a un paro policial para el 1 de agosto de 2012, el cual copió y compartió en la red social Facebook, concretamente en el grupo “curso 23 ESBOL septiembre 2005”, con el fin de darlo a conocer a sus compañeros.
Señala que dicha situación originó la apertura de una investigación disciplinaria en su contra y su desvinculación de la especialidad SIJIN-DENAR al ser trasladado al municipio de Barbacoas, zona de alto riesgo en materia de orden público, del cual se notificó el 11 de julio de 2012. Advierte que la Inspección General de la Policía Nacional profirió auto de apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables, el día 4 de julio de 2012 y se decretaron algunas pruebas con las cuales se determinó que el demandante publicó en su cuenta de Facebook, el documento que convocaba a un paro nacional de la Policía de Colombia de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Institución, para el mes de agosto de 2012, en el grupo “curso 23 ESBOL septiembre 2005”.
Posteriormente el 14 de septiembre de 2012 la Inspección General de la Policía Nacional dictó auto de apertura de investigación disciplinaria en contra del patrullero David Francisco Cifuentes Vélez y otros policiales que laboraban en otras regiones del país. Agrega que el 24 de octubre de 2012, la Inspección General profirió auto de cargos a los disciplinados, entre ellos, el demandante, por el cargo único descrito en el artículo 34 numeral 5° de la Ley 1015 de 2006.
Aduce que en los descargos, el demandante argumentó que: i) se presentaba nulidad por falta de competencia, pues en su caso la investigación debía asumirla el Jefe de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Nariño, por ser miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía, en el cargo de patrullero; ii) existía recusación del Inspector General de la Policía Nacional, pues tenía interés directo en la actuación disciplinaria; iii) la nulidad de las pruebas, concretamente, de la impresión de la cuenta de Facebook del demandante, pues vulneraba su derecho fundamental a la intimidad, consagrado en el artículo 15 de la Carta Política; iv) no se decretaron las pruebas solicitadas por la parte actora y v) no se resolvió sobre la solicitud para que se fijara fecha y hora para escuchar en versión libre al demandante y tampoco se le permitió al disciplinado obtener copias del proceso.
Recalca que el 21 de febrero de 2013, el proceso disciplinario fue objeto de visita especial por parte de la Personería de Bogotá, por delegación de la Procuraduría Regional del Putumayo y la Procuraduría Primera Distrital que realizó dos visitas, el 12 de marzo de 2013 y el 28 de noviembre del mismo año. Menciona que la Inspección General profirió fallo de primera instancia el 24 de marzo de 2015, imponiéndole el correctivo de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, sustentado en afirmaciones que no cuentan con un respaldo probatorio.
Argumenta que contra la referida decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido de manera desfavorable mediante fallo de 16 de julio de 2015, confirmando la decisión de primera instancia. Finalmente indica que la sanción se ejecutó mediante Resolución No. 04191 de 21 de septiembre de 2015. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 277 numerales 6 y 7.
Ley 734 de 2002, los artículos 28, 40, 128, 129 y 153. Ley 1015 de 2006, los artículos 4, 5, 6, 11, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 27 y 54-5. Argumenta que, la entidad demandada abusando de las facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico en materia disciplinaria, orientaron una investigación disciplinaria para destituir al señor David Francisco Cifuentes Vélez, sin contar con los elementos probatorios que acreditaran su actuar doloso.
Afirma que, la Policía Nacional a través de la Inspección General abrió investigación disciplinaria desconociendo los factores de competencia generales y asumió el conocimiento del proceso para hacer uso de su poder, profiriendo las decisiones objeto de reproche. Sostiene que se evidenció el interés de la entidad demandada de tomar represalias contra aquellos policías que tuvieran cualquier relación con el documento anónimo, pues el Director de Talento Humano desvinculó al demandante de la SIJIN y lo trasladó a un lugar de difícil acceso y alto nivel de riesgo.
Asegura que la Dirección General dio apertura a la investigación disciplinaria atribuyéndose una competencia que se encontraba a cargo del Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía Nariño, en la medida que el demandante laboraba en la SIJIN-DENAR y tenía el grado de patrullero. Refiere que en ningún momento se garantizó los derechos al debido proceso y defensa del señor David Francisco Cifuentes Vélez, pues en el transcurso del proceso ocurrieron diferentes actuaciones, tales como: i) expedición tardía de copias del proceso, ii) se negaron las pruebas solicitadas, y iii) no se programó diligencia a efecto de ser escuchado en versión libre.
Recalca que el Inspector General de la Policía Nacional, al asumir la competencia del asunto desconoció el numeral 5 del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006 y a su vez, al ostentar la calidad de Oficial General debía declararse impedido para conocer del proceso disciplinario, en virtud del artículo 40 de la Ley 734 de 2002; por tanto, le correspondía a la Procuraduría General de la Nación ejercer poder disciplinario, circunstancia que fue puesta en conocimiento, no obstante, fue desatendida y con ello se negó al actor la oportunidad de tener un juicio disciplinario imparcial y justo.
Insiste que, las decisiones objeto de controversia carecen de motivación, pues no se explicó de manera razonable y congruente la situación fáctica y jurídica del caso, por el contrario se desatendieron los postulados consagrados en el artículo 83 de la Constitución Política, que establece que la buena fe se presume; pues se encontraba acreditado que el disciplinado no realizó ningún comentario relacionado con el cese de actividades por paro, por tanto, se debía tener en cuenta que lo pretendido era compartir la información con sus compañeros.
Explica que el imponer una sanción de suspensión e inhabilidad por el término de diez (10) años, simplemente por compartir un mensaje que circulaba en redes sociales, se torna en una decisión desproporcionada y arbitraria; más aún cuando lo pretendido por el demandante era compartir el documento que ya estaba en redes sociales, sin tener el propósito de participar en dicho paro, ni mucho menos convocar a sus compañeros.
Concluye que su comportamiento se enmarca dentro de las causales de exclusión de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. La contestación de la demanda 2.1 La Procuraduría General de la Nación Contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo los siguientes argumentos: Advirtió que el demandante radicó solicitud de poder preferente en la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría y que se surtió el trámite que corresponde en estos casos.
Refirió que la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá practicó visita especial al proceso disciplinario que cursaba contra el actor y mediante auto de 29 de noviembre de 2013, procedió a rechazar la solicitud, decisión que fue debidamente notificada al interesado, concluyendo que no se evidenciaba en este caso violación alguna a las garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso.
Sostuvo que el artículo 277 de la Constitución Política le atribuyó una serie de funciones al Procurador General de la Nación, encaminadas a la protección y garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Advirtió que la atribución del poder disciplinario preferente le permite a la Procuraduría General de la Nación adelantar en cualquier tiempo y lugar todas las investigaciones disciplinarias que considere, contra cualquier funcionario público independientemente de cuál sea su vinculación. Agregó que la potestad preminente de dicho ente implica la existencia de otro funcionario con una competencia originaria o natural (personeros municipales o jefes de oficinas de control disciplinario interno), que se puede ver desplazado por la acción del Ministerio Público en la medida que este ejerce una intervención selectiva, debido a que se deja a discreción de este órgano de control elegir los casos en los que debe intervenir.
Afirmó que, en el caso objeto de estudio se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida que lo pretendido por la parte actora es que se anulen las decisiones por medio de las cuales la Policía Nacional impuso sanción disciplinaria, circunstancia que de ninguna manera se encontraba relacionada con la Procuraduría General de la Nación. 2.2.
La Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional La entidad demandada, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo los siguientes argumentos: Expresa que el defensor del demandante pretende reabrir el debate probatorio que ya se surtió en sede disciplinaria y en el que tuvo la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa.
Por ello, consideró que no podía acudir a esta jurisdicción, con el fin de obtener un fallo favorable, pues tuvo la oportunidad de presentar el recurso de apelación, que fue estudiado en segunda instancia, a la luz de las disposiciones legales y con las garantías procesales del caso. Considera que los actos administrativos impugnados gozan de presunción de legalidad, en tanto se encuentran ajustados a la Constitución Política y la Ley.
Asegura que las afirmaciones realizadas por la parte actora no se ajustan a la situación fáctica, en la medida que los actos administrativos demandados se encuentran conforme al ordenamiento jurídico aplicable al caso. Se refiere al alcance del control jurisdiccional de las decisiones proferidas en ejercicio de la función disciplinaria; afirma que el servidor sancionado violó el deber funcional en el sentido del no cumplimiento estricto de sus funciones y con base en ello, se realizó la adecuación típica de la conducta.
Concluye que se actuó conforme a los principios que rigen el proceso disciplinario y respetando los derechos y garantías del disciplinado. Insiste en que el proceso judicial no es otra instancia del proceso sancionatorio. Que el proceso disciplinario es diferente y autónomo del proceso penal y que la norma aplicada, fue la que en su momento encontró vulnerada el operador disciplinario.
Argumenta que en el presente asunto se configura la excepción denominada culpa exclusiva de la víctima, pues el patrullero David Francisco Cifuentes Vélez, bajo su propia responsabilidad promovió la suspensión del servicio prestado por la Policía Nacional, utilizando las redes sociales para participar masivamente en una marcha programada para el 1° de agosto de 2012.
Agrega que las circunstancias en las que se presentaron los hechos objeto de la litis fueron desplegadas por el demandante a título de dolo, pues del material probatorio se evidencia una flagrante transgresión a las normas disciplinarias. Advierte que contrario a lo afirmado por el demandante el Inspector General se encuentra facultado para conocer de las causas que afecten el prestigio e imagen institucional, toda vez que del acervo probatorio allegado a la investigación disciplinaria se evidencia un menoscabo a la imagen de la institución. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la sentencia del 17 de junio de 2020, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), de acuerdo con los siguientes razonamientos: En primer lugar, la Sala advirtió que la Procuraduría General de la Nación no fue la entidad que profirió los actos acusados y tampoco se demandó la nulidad de la decisión en virtud de la cual, negó la solicitud de ejercicio del poder disciplinario preferente por parte de dicha entidad, por tanto, se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por parte de dicha entidad.
Seguidamente se realizó un análisis del marco normativo en torno al régimen disciplinario de la Policía Nacional y de los elementos probatorios allegados al expediente. Sobre el cargo de falta de competencia de la Inspección General de la Policía Nacional para asumir el conocimiento del asunto en primera instancia, sostuvo que el mismo no estaba llamado a prosperar, toda vez que el parágrafo 1 del artículo 54 de la Ley 1015 de 2016 establece en forma clara que el Inspector General de la Policía Nacional puede iniciar y adelantar cualquier actuación disciplinaria aunque su atribución esté asignada a otra autoridad policial, cuando por su trascendencia se afecte gravemente el prestigio e imagen institucional.
Así mismo, establece que dicha autoridad ejerce vigilancia, control y seguimiento de las actuaciones disciplinarias. Estimó que, en el caso bajo estudio, sí se observa la abrogación de competencia desde la óptica de las decisiones discrecionales, se cumplen los parámetros del artículo 44 del C.P.A.C.A., toda vez que, la posible convocatoria de paro no era algo fútil o sin importancia, sino que, afectaba el interés general y la imagen institucional de la Policía Nacional.
Por otra parte, no se evidenció la existencia de un interés directo en el proceso por el Inspector General de la Policía Nacional, pues si bien en el escrito que motivó la acción disciplinaria se advirtió de unas inconformidades por parte de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional frente a los miembros del Cuerpo de Oficiales de dicho Cuerpo Armado, no se encontró acreditado como tales afirmaciones podían implicar para el Inspector General un interés directo en el proceso, teniendo en cuenta además que el descontento se expresa en forma genérica, sin señalar a un dignatario de la Policía Nacional en particular y que no se desvirtuó que la mencionada autoridad disciplinaria tuviera un interés diferente al de asumir la competencia del asunto, por la trascendencia que éste implicaba en la imagen de la institución policial ante la comunidad en general, según lo afirmó en varias oportunidades y en el fallo de segunda instancia proferido dentro del proceso disciplinario el 16 de julio de 2015.
Adicionalmente el Tribunal encontró improcedente el cargo por falsa motivación y aplicación de la sanción con base en la responsabilidad objetiva, dado que el argumento que esgrime el demandante según el cual la publicación realizada por éste no tenía el propósito de promover tal paro, pues la noticia apareció publicada en su red social de Facebook, sin que hiciera comentario alguno, lo que no es de recibo ya que el mensaje era claro en relación con la promoción de la parálisis de las actividades de la Policía Nacional, por lo cual el accionante era consciente de las consecuencias que podía tener la publicación y difusión de un mensaje de tales características en su redes sociales.
En cuanto a las pruebas solicitadas por la parte demandante, la Sala advirtió que no guardan relación alguna con el cargo endilgado contra el señor Cifuentes Vélez, que alude a lo establecido en el numeral 5 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, es decir, con realizar, promover o permitir actividades tendientes a paralizar total o parcialmente la prestación del servicio que corresponde a la Institución, pues se refieren a otros aspectos relacionados en el documento que obra a folios 43 a 45, que no son motivo de investigación disciplinaria.
Por ello, le asistía razón a la autoridad disciplinaria al negar dichas pruebas, en tanto no eran pertinentes ni útiles a la investigación adelantada. Adicionalmente sostuvo que si bien no se citó con las formalidades del caso al demandante para que rindiera su versión libre, también era cierto que dadas las especiales connotaciones de este derecho no se constituye en prueba dentro del proceso disciplinario, sino en un derecho del investigado en virtud de la cual puede explicar los hechos que motivaron su conducta, lo cual aconteció en el presente, mediante la presentación del escrito que obra a folio 580 del expediente y que estos argumentos sí fueron analizados por la autoridad disciplinaria a la hora de proferir fallo de fondo.
Bajo los anteriores argumentos, se negaron las pretensiones de la demanda al considerar que el procedimiento adelantado por la Policía Nacional que finalizó con la imposición de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de 10 años en cabeza del demandante se desarrolló respetando las normas que reglan tal procedimiento, garantizando el debido proceso al encartado y con una sanción acorde al comportamiento en el que incurrió el actor. 4.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos: Advierte el señor David Francisco Cifuentes Vélez, para el día 1 de mayo de 2012, laboraba en el Centro de Investigaciones Criminológicas, y compartió en el grupo de Facebook: CURSO 023 ESBOL septiembre 2005, un documento anónimo que encontró en internet; que no es de su autoría y por ende no es responsable de su contenido, por lo que el disciplinado lo compartió con el único fin de dar o conocer a sus compañeros de curso lo que circulaba en internet, situación que consideró descabellado, puesto que como Policía conoció que los miembros de la fuerza pública no eran deliberantes y no podían convocar a paro.
Frente a la competencia que se abrogó la Inspección General de la Policía Nocional, estimó que el demandante para la época de los hechos era miembro del Nivel Ejecutivo, en el grado de patrullero encontrándose adscrito al Departamento de Policía de Nariño, por tanto, el juez natural era el Jefe de Oficina de Control Disciplinario Interno de ese departamento.
Argumenta que la Inspección General, no expuso las razones por las cuales el documento que el demandante compartió en un grupo de Facebook, afectaba la imagen institucional, en la medida que el parágrafo 1° numeral 2 del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006, señala que el Inspector General “Podrá iniciar, asumir, proseguir, remitir o fallar cualquier actuación disciplinaria, cuya atribución esté asignada a otra autoridad policial señalada en esta ley, cuando por su trascendencia afecte gravemente el prestigio e imagen institucional”.
Circunstancia que no se encuentra fundamentada en el presente asunto. Sostuvo que, bajo el principio de legalidad, correspondía a la Inspección General motivar las razones por las cuales asumió la competencia de la actuación disciplinaria después de la fecha programada para el paro, porque la actuación se surtió el 12 de septiembre de 2012, en tanto que el paro se convocaba para el 1 de agosto del mismo año, por lo que no se evidenciaba la trascendencia en la afectación del prestigio a la institución. Resaltó que, en relación con la recusación del Inspector General, se encuentra acreditado el interés en el resultado del proceso, por cuanto al integrar el alto mando institucional, contra quien estaba dirigido el documento y comentarios de algunos patrulleros, ello explica la necesidad de asumir el proceso para imponer una sanción que atemorice a los miembros del nivel ejecutivo de la institución. Sobre la responsabilidad objetiva, insiste en que al demandante le fue impuesta una sanción por copiar un documento que no era de su autoría y compartirlo en una red social, imputándole la falta prevista en el artículo 34 numeral 5 de la Ley 1015 de 2006.
Además, que con la negativa de la pruebas solicitadas se desconoce el derecho de defensa. Agrega frente a la ilicitud sustancial que se debe tener en cuenta que los hechos ocurrieron el 1 de mayo de 2012, día festivo el cual no tenía ninguna relación con las funciones que cumplía el demandante para la fecha de los sucesos, por lo que al no haberse presentado ninguno alteración en el servicio de policía, no hubo ninguna lesión a la función pública que es el fin de la acción disciplinaria.
Tampoco se encuentra conforme con la condena en costas pues atenta contra el artículo 229 de la C. P., que establece el acceso a la justicia como un derecho. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 6 de julio de 2023, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante La parte actora por medio de apoderado reitera las consideraciones señaladas en los alegatos de conclusión rendidos en primera instancia, así como en el escrito del recurso de apelación presentado. 5.2 Procuraduría General de la Nación Insiste en que carece de legitimación en la causa por pasiva, en la medida que lo pretendido por la parte actora es la declaratoria de nulidad de las decisiones emitidas por la Policía Nacional. 5.3 Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional La entidad demandada guardó silencio durante esta etapa procesal. 6.
Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no emitió concepto dentro del presente proceso. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió en i) falta de competencia del Inspector General para conocer del asunto; ii) recusación del inspector General por existir un interés directo en la actuación disciplinaria; iii) falsa motivación y aplicación de la responsabilidad objetiva; iv) vulneración del derecho a la defensa del demandante por no ser llamado o rendir versión libre e v) improcedencia de la condena en costas.
Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria En virtud de las funciones específicas que desarrollan los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), los artículos 217 inciso tercero y 218 inciso segundo de la Constitución Política facultan al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de éstos.
Es así, que la Ley 1015 de 2006 prevé el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional y en el artículo 23 establece quiénes son sus destinatarios: “Destinatarios. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.
(…)”. Igualmente, el artículo 58 ibídem prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional será el establecido en la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único o la norma que lo modifique. En el caso objeto de estudio, el proceso disciplinario adelantado en contra del demandante se originó por la llegada de un documento anónimo contenido en sobre cerrado al Despacho del Inspector General de la Policía Nacional, con el encabezado “01 agosto 2012 – paro nacional de la Policía de Colombia, del Nivel Ejecutivo…. por la discriminación, la arbitrariedad y el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia y derecho al respeto a la dignidad”.
El 4 de julio de 2012 el Inspector General de la Policía Nacional expide el auto de Apertura de Indagación Preliminar No. P-INSGE-2012-165, en contra del actor. Mediante oficio de 9 de julio de 2012, la Oficial del área Centro Cibernético Policial de la Policía Nacional da respuesta a la prueba decretada por la Inspección General, informando que dicho documento efectivamente se encuentra circulando en redes sociales tales como Facebook, en las cuales figura publicado, entre otros, en el perfil del señor David Francisco Cifuentes Vélez Con auto de 10 de julio de 2012, la Inspección General de la Policía Nacional dispuso como prueba de oficio, ordenar a la Dirección de Talento Humano que informe si las personas relacionadas en el oficio anterior, entre las que se encontraba el señor Cifuentes Vélez, eran miembros activos de la Policía Nacional.
Posteriormente la Dirección de Talento Humano – Grupo Administración Hojas de Vida, envió las copias de los currículos solicitados, entre los que se encontraba el del señor Cifuentes Vélez. Mediante auto de 14 de septiembre de 2012, el Inspector General de la Policía Nacional profiere apertura de investigación disciplinaria contra el demandante y otros uniformados pertenecientes a la Institución. A través de auto de 17 de octubre de 2012, se declara cerrada la investigación disciplinaria al considerar recaudada la prueba necesaria que permite la formulación de cargos.
El 24 de octubre de 2012, la Inspección General de la Policía Nacional profirió pliego de cargos entre otros, contra el demandante, por presuntamente haber incurrido en la falta disciplinaria establecida en el numeral 5 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que alude a la promoción de actividades tendientes a paralizar total o parcialmente la prestación del servicio que corresponde a la institución, por haber publicado en su página de Facebook, la noticia que trataba sobre el paro policial del 1 de agosto de 2012, de la siguiente manera: “4.1 Norma presuntamente violada Con base en la descripción y determinación de la conducta investigada, se puede decir que con ese presunto actuar, el señor PT DAVID FRANCISCO CIFUENTES VÉLEZ, pudo incurrir en el tipo disciplinario descrito en el artículo 34 “FALTAS GRAVÍSIMAS”, numeral 5.
“Realizar, promover o permitir actividades tendientes a paralizar total o parcialmente la prestación del servicio que corresponde a la institución”, de la Ley 1015 de 2006 “Por medio del cual se expide el régimen disciplinario para la Policía Nacional” (Texto resaltado correspondiente al cargo). (…) Para entender aún mejor el sentido de este tipo disciplinario endilgado, así como su adecuación normativa a la presunta conducta asumida por el señor Patrullero DAVID FRANCISCO CIFUENTES VÉLEZ, se procede a consultar en el Diccionario de la Real Lengua Española, el significado del término “Promover”, para tener una mayor claridad sobre la aplicación del concepto, obteniéndose el siguiente resultado: Promover.
(Del lat. Promovere). 1.-Tr Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro. 3.-Tr. Tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo.” Mediante decisión administrativa de 24 de marzo de 2015, la Inspección General de la Policía Nacional declaró responsable disciplinariamente al patrullero David Francisco Cifuentes Vélez por la conducta descrita en el numeral 5° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, imponiéndole sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.
En decisión del 16 de julio de 2015, el Director de la Policía Nacional profirió fallo de segunda instancia donde se resolvió confirmar la sanción impuesta. A través de la Resolución No. 04191 de 21 de septiembre de 2015, el Director General de la Policía Nacional ejecutó la sanción impuesta al PT David Francisco Cifuentes Vélez, en virtud del fallo disciplinario iniciado en su contra. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor David Francisco Cifuentes Vélez solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por espacio de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 5.
El Tribunal Administrativo de Nariño concluye que el procedimiento adelantado por la Policía Nacional que finalizó con la imposición de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de diez (10) años en cabeza del demandante se desarrolló respetando las normas que reglan tal procedimiento, en tanto se surtió con las garantías del caso al demandante y no se vislumbraron los motivos de nulidad que se indican en la demanda.
Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que se vulneró se incurrió en i) falta de competencia del Inspector General para conocer del asunto; ii) recusación del inspector General por existir un interés directo en la actuación disciplinaria; iii) falsa motivación y aplicación de la responsabilidad objetiva; iv) vulneración del derecho a la defensa del demandante por no ser llamado o rendir versión libre e, v) improcedencia de la condena en costas. i) Competencia de la Inspección General de la Policía Nacional para asumir el conocimiento del asunto en primera instancia. El apoderado de la parte actora argumenta en la demanda, que la Inspección General de la Policía Nacional carecía de competencia para asumir el conocimiento del asunto en primera instancia, teniendo en cuenta que el trámite del proceso le correspondía en el caso del señor David Francisco Cifuentes Vélez al Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Nariño en primera instancia, pues ostentaba el grado de patrullero al momento de los hechos.
En este punto, es pertinente señalar en primer lugar que el artículo 54 de la Ley 1015 de 2006 establece lo siguiente: “Artículo 54. Autoridades con atribuciones disciplinarias. Para ejercer la atribución disciplinaria se requiere ostentar grado de Oficial en servicio directivo. Son autoridades con atribuciones disciplinarias para conocer e imponer sus sanciones previstas en esta ley, las siguientes:
1. DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por el Inspector General.
2. INSPECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Inspectores Delegados. En Primera Instancia de las faltas cometidas por: a) Oficiales Superiores; b) Personal en comisión en el exterior; c) Personal en comisión en organismos adscritos o vinculados a la Administración Pública; d) Jefes de Oficinas Asesoras de la Dirección General de la Policía Nacional.
Parágrafo 1 °. Podrá iniciar, asumir, proseguir, remitir o fallar cualquier actuación disciplinaria, cuya atribución esté asignada a otra autoridad policial señalada en esta ley, cuando por su trascendencia afecte gravemente el prestigio e imagen institucional. Parágrafo 2 °. Sin perjuicio de su atribución disciplinaria, el Inspector General ejercerá vigilancia, control y seguimiento de las actuaciones disciplinarias. 3.
INSPECTORES DELEGADOS. a) En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Jefes de Oficinas de Control Disciplinario Interno de su jurisdicción; b) En Primera Instancia de las faltas cometidas por los Oficiales Subalternos en su jurisdicción.
4. JEFE DE OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE LA DIRECCION GENERAL. En Primera Instancia de las faltas cometidas en la ciudad de Bogotá, D. C., por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, y Auxiliares de Policía, que labore en la Dirección General, Subdirección General, Inspección General, Direcciones y Oficinas Asesoras.
5. JEFES DE OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE POLICIAS METROPOLITANAS Y DEPARTAMENTOS DE POLICIA. En Primera Instancia de las faltas cometidas en su jurisdicción, por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional. Parágrafo. La Oficina de Control Disciplinario Interno de Comando de Policía Metropolitana organizada por Departamentos, conocerá en Primera Instancia de las faltas cometidas por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional, adscrito al respectivo Comando de Metropolitana”.
A efectos de establecer si le asiste la razón al accionante respecto a la falta de competencia del Inspector General de la Policía Nacional para asumir el conocimiento del asunto en primera instancia, la Sala 1) se referirá a la garantía del Juez Natural y 2) analizará si la misma resultó vulnerada en el sub-lite. 1) La garantía del Juez Natural se encuentra prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, cuando dispone: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…)".
Adicionalmente, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", la estableció así: "8. Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter." De acuerdo con las anteriores disposiciones, en materia disciplinaria rige el principio del juez natural, esto es, aquél a quien la Constitución o la Ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto.
En ese orden, la competencia del funcionario al que le corresponda dirimir un litigio o “Juez Natural” debe ser a) constitucional o legal (Ley entendida en sentido material); b) preexistente, es decir, anterior al hecho que motiva la actuación o proceso correspondiente, y c) explícita. 2) Ahora bien, en consideración a que cuando ocurrieron los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria, el señor David Francisco Cifuentes Vélez se desempeñaba como patrullero en el Centro de Investigaciones Criminológicas de la SIJIN-DENAR ubicado en el Comando del Departamento de Policía Nariño, cargo que quedó consignado en los actos demandados, el funcionario que en principio resultaba competente para investigarlo era el Jefe de Control Interno del Departamento de Policía Nariño. No obstante, dicha competencia no excluye la atribuida al Inspector General de la Policía Nacional, pues de acuerdo con la normatividad trascrita, éste está facultado para investigar y sancionar disciplinariamente las conductas que por su trascendencia afecte gravemente el prestigio e imagen institucional, esto es, las más gravosas.
Así las cosas, teniendo en cuenta que al accionante se le atribuyó la comisión de una falta gravísima, esto es la prevista en el numeral 5 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 consistente en “realizar, promover, o permitir actividades tendientes a paralizar total o parcialmente la prestación del servicio que correspondiente a la Institución”, la Sala estima que el Inspector General si estaba facultado para investigarlo y sancionarlo, debido a que, por la naturaleza de la conducta, la falta atribuida afectaba gravemente la imagen y el prestigio institucional.
Si bien el mismo artículo atribuye la competencia al Inspector General de la Policía Nacional de cualquier actuación disciplinaria, cuya atribución esté asignada a otra autoridad, lo cierto es que dicha disposición es potestativa, como lo expresa el artículo citado, al decir que: “Podrá iniciar, asumir, proseguir, remitir o fallar cualquier actuación disciplinaria, cuya atribución esté asignada a otra autoridad policial señalada en esta ley, cuando por su trascendencia afecte gravemente el prestigio e imagen institucional”; en estos casos la competencia no la definen factores como la calidad del sujeto disciplinable, territorial o funcional, sino la naturaleza del hecho.
De otra parte, el demandante al momento de contestar el pliego de cargos formulado, a través de escrito radicado en la Oficina de Control Interno Disciplinario DENAR, el 14 de noviembre de 2012, solicitó: i) declarar la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia y obrar causal de impedimento; ii) nulidad de las pruebas, porque la publicación realizada por el demandante se realizó en un grupo privado y la DIJIN no podía ingresar para revisar su contenido y iii) formula recusación contra la Inspección General, porque los mensajes contenidos en el documento son injuriosos contra el grupo de oficiales de la Policía Nacional, del cual la autoridad disciplinaria hace parte.
Solicitó decretar pruebas, que, una vez resuelta la solicitud de nulidad, ser escuchado en versión libre y la remisión del expediente a la Procuraduría General de la Nación. Mediante auto del 20 de noviembre de 2013, la Inspección General resolvió acerca de la petición de pruebas y la solicitud de nulidad del proceso formulada por el señor Cifuentes Vélez.
Respecto de esta última indicó que en este caso la Ley facultaba a la Inspección General para asumir la competencia para tramitar la investigación disciplinaria y frente a las pruebas decretadas obtenidas del contenido compartido en la red social Facebook, expresó que era de acceso público, razón por la cual estimó que no se presentaba vulneración del derecho a la intimidad.
De igual forma, negó la solicitud de pruebas formulada por el demandante. En contra de la anterior decisión el investigado presentó recurso de apelación el cual fue resuelto a través de auto de 10 de octubre de 2014 por medio del cual se confirmó parcialmente la negativa de decretar pruebas y únicamente se decretó el testimonio de la teniente Pilar Alejandra Castillo Guerrero.
En conclusión, la Inspección General de la Policía Nacional si expuso las razones por las cuales el documento que el señor Cifuentes Vélez, compartió en un grupo de Facebook, afectaba la imagen institucional, pues el hecho de promover el cese de actividades dentro de una institución como es la Policía Nacional llevaba implícito la afectación de la imagen de este organismo.
En efecto, el comportamiento «realizar, promover, o permitir actividades tendientes a paralizar total o parcialmente la prestación del servicio que correspondiente a la Institución”» se erige en un actuación que afecta gravemente el buen nombre de la institución y altera la disciplina de los policiales; además de poner en entredicho el prestigio de la Policía Nacional.
Por esta razón, el juez natural del asunto era el inspector general de la Policía Nacional, por cuanto la falta disciplinaria cometida por el disciplinado afecta el buen nombre de la institución, al quedar en el ambiente laboral que pueda llegar a paralizarse la función que presta la Policía Nacional, cuando por el contrario debe brindar en todo momento seguridad a los habitantes del territorio nacional.
Efectivamente le correspondía a la Inspección general de la Policía Nacional motivar las razones por la cuales asumía la competencia lo que hizo en el auto que ordena la apertura de la indagación preliminar, donde cita la norma relativa a la competencia, esto es el artículo 54, parágrafo 1 y explica que la competencia corresponde a la Inspección General, “en tanto de los antecedentes allegados, se presume menoscabo en la imagen institucional, por lo cual debe aplicarse las conductas descritas en la parte sustantiva de la norma vigente para la fecha de los hechos y el procedimiento de la Ley 734 de 2002”.
Además, en el auto de 27 de mayo de 2013, por medio del cual se resolvió la recusación afirmó que “la ley le está otorgando la facultad de conocer las causas que se sigan, en los eventos como el aquí vislumbrado, toda vez que de los antecedentes allegados al dosier se presume un menoscabo de la imagen institucional…”, es decir, que también la norma que regula la competencia advierte los criterios que perjudican la imagen de la Institución. Igualmente, en el fallo de segunda instancia de 16 de julio de 2015 se observa que el Inspector General avocó el conocimiento del asunto, atendiendo a lo indicado en el Memorando N° 169506 de 13 de julio de 2013, que contenía información de un asunto de suma relevancia institucional, considerando que “el conato de paro en una Institución como la Policía Nacional tiene la virtualidad no sólo de afectar gravemente el prestigio como encargada de la seguridad de los habitantes del territorio nacional, sino de generar factores de inseguridad similares a los que combate”.
Corolario de lo expuesto, la Sala considera que los actos administrativos demandados fueron expedidos por los funcionarios competentes para conocer de la conducta desplegada por el demandante. En efecto, la primera instancia estaba asignada al inspector general de la Policía Nacional por el factor de la naturaleza del hecho y no por la dependencia policial donde prestaba los servicios el implicado, y la segunda instancia correspondía al director general de la Policía Nacional. ii) Existencia de una recusación en cabeza del Inspector General de la Policía Nacional, al existir un interés directo en la actuación disciplinaria.
El apoderado del demandante argumentó que en este caso el Inspector General de la Policía Nacional tenía un interés directo en el proceso disciplinario, pues el documento que originó la actuación disciplinaria hablaba de un inconformismo de los patrulleros por el trato discriminatorio que les brindaban los Oficiales de la Policía Nacional, de los cuales hacen parte tanto el Inspector General como el Director General del Cuerpo Policial.
En cuanto al estudio de la causal de recusación debe precisarse que fue tema objeto de pronunciamiento en sede administrativa, por lo que no corresponde en este momento resolver sobre la existencia o no de un interés directo por parte del Inspector General de la Policía Nacional para dar trámite al asunto disciplinario objeto del presente asunto judicial, lo que fue resuelto en su debida oportunidad.
Ciertamente, la solicitud de recusación fue decidida en los autos de 15 de marzo de 2013 por parte del Inspector General de la Policía Nacional y el 27 de mayo de 2013 por el Director General de la Institución Policial, donde se negó dicha solicitud al sostener que, si bien existe un comentario general por unas posibles irregularidades, al parecer ocasionados por unos oficiales y oficiales superiores, no obstante, mal puede asegurarse, al no existir una sindicación expresa en contra del actual Inspector General, que su actuación se considere parcializada o constituya prejuzgamiento en perjuicio de los investigados.
Ahora bien, tal como lo consideró el A quo lo manifestado en el escrito génesis de la actuación disciplinaria, no implica de por si para el Inspector General un interés directo en el proceso, dado que si bien el citado documento contiene un descontento este se presenta en forma general, sin identificar de manera específica a un oficial de la Policía Nacional en particular, por lo que con ello no se determinó que la autoridad disciplinaria tuviera un interés diferente al de asumir la competencia del asunto, por la trascendencia que éste implicaba en la imagen de la institución policial ante la comunidad en general.
De acuerdo con los anteriores razonamientos se declarará impróspero el cargo estudiado. iii) Falsa motivación y aplicación de la sanción disciplinaria al demandante, con base en la responsabilidad objetiva, negando su derecho a la defensa técnica. La parte demandante argumenta que, en este caso, el principal fundamento para aplicar la sanción de destitución e inhabilidad al demandante fue por copiar un documento que no era de su autoría y compartirlo en un grupo de Facebook, imputándole la falta prevista en el Art. 34, numeral 5 de la Ley 1015 de 2006.
Para resolver el presente cargo, resalta la Sala, que los hechos por los cuales se sancionó al actor en calidad de patrullero se circunscriben a que, con ocasión de un documento anónimo contenido en sobre cerrado dirigido al Despacho del Inspector General de la Policía Nacional, con el encabezado “01 agosto 2012 – paro nacional de la Policía de Colombia, del Nivel Ejecutivo…. por la discriminación, la arbitrariedad y el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia y derecho al respeto a la dignidad”.
El citado documento hace referencia a los siguientes aspectos: - Insta a enviar el escrito a todos los contactos, para que los policías conozcan la fecha del paro y participen en el mismo. - Indica que existe discriminación en la entrega de subsidios de vivienda a los miembros de la policía, segregándolos por categorías. - Señala que los soldados profesionales, agentes, suboficiales y nivel ejecutivo representan el mayor número de miembros de la fuerza pública, por lo que aportan más rendimientos a la Caja Promotora de Vivienda Militar, sin embargo, tienen derecho a un menor porcentaje del subsidio de vivienda que se otorga. - Los beneficios legales se otorgan en mayor medida a los Oficiales de la Policía Nacional. - Los miembros del nivel ejecutivo tienen menos posibilidades de ascenso que el personal de Oficiales de la Policía Nacional, pues se les exigen mayor tiempo de servicio, además, los ascensos estuvieron congelados por un tiempo para los primeros. - Las viviendas fiscales no son ocupadas por personal de la Policía Nacional que realmente lo necesita, sino por Oficiales de alto rango de dicho cuerpo armado. - Se excluyó al personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional, del incremento de la prima de actividad para el personal de la Fuerza Pública regulado en el Decreto 2863 de 2007. - Existe una notable diferencia en el porcentaje de viáticos que se reconocen a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en comparación a los que le corresponden a un Oficial.
De igual forma, indica que hay grandes diferencias en los porcentajes de las prestaciones que se reconocen a los oficiales y a los miembros del nivel ejecutivo. - Por todo lo expuesto, convoca a los miembros del nivel ejecutivo a que se realice un paro nacional, señalando que son “más de 75% de nuestra institución que poseemos y dominamos las armas”; cese de actividades que según se indica se establece para el 1 de agosto de 2012. - De igual manera, insta a unirse al paro, a los miembros retirados de la Fuerza Pública.
Por lo anterior se endilgó al patrullero David Francisco Cifuentes Vélez la falta gravísima en que pueden incurrir los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, consagrada en el artículo 34 numeral 5, que describe la siguiente conducta: Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes (…) 5. Realizar, promover o permitir actividades tendientes a paralizar total o parcialmente la prestación del servicio que corresponde a la Institución”.
Al respecto considera la Sala que es evidente la participación del actor en la promoción de paro dentro de la institución policial para lo cual no se requería, ni que hubiera elaborado el documento o que efectivamente se hubiera producido la paralización del servicio público, la ilicitud sustancial se evidencia con la sola promoción de un cese de actividades dentro de una entidad que por orden constitucional no es deliberante ni puede convocar paros, ni suspender la labor institucional de proteger a todos los ciudadanos. Si bien señala el actor que no es el autor del documento, sí lo publica y lo hace extensivo a sus contactos promoviendo con la misma el paro para el día 1º de agosto de 2012, además de expandir las inconformidades allí contenidas, lo que conllevaba a unirse a la paralización de las actividades de la Policía Nacional.
El cargo disciplinario endilgado al actor encuentra su fundamento constitucional en los artículos 2, 6 y 218 de la Carta Política, por ser el servicio que presta la Policía Nacional público, obligatorio y permanente. No se debe desconocer que, por el carácter no deliberante de la fuerza pública, establecido en el artículo 219 de la Constitución Política, sus integrantes están limitados para ejercer algunos derechos fundamentales, como el de libertad de expresión y difundir su pensamiento, consagrados en el artículo 20 ibidem, o de asociación sindical (artículo 39), dado que dicha fuerza opera bajo unidad de acción, dirección y mando, lo que explica que «no podrá reunirse sino por orden de autoridad legítima, ni dirigir peticiones, excepto sobre asuntos que se relacionen con el servicio y la moralidad del respectivo cuerpo y con arreglo a la ley».
Para la Sala cuando el demandante publica el mensaje referido al emplear los medios electrónicos fomenta actos tendientes a la paralización del servicio, al decir el citado comunicado que: “Renvié este escrito a todos sus contactos, que todos los policías conozcan la fecha del paro convocado por el nivel ejecutivo”. Si bien se señaló anteriormente que la libertad de expresión de los uniformados se encuentra limitada, lo anterior no debe llevarse al límite de considerar, que no puedan elevar peticiones en forma respetuosa específicamente para reclamar sus derechos laborales, debido a lo cual lo relacionado con la desigualdad, inequidad, y discriminación del nivel ejecutivo, frente a los oficiales, correspondía reclamarse en forma legal y no por las vías de hecho, por consiguiente, debió acudirse a los medios de control pertinentes para demandar la normas que determinan el régimen de carrera en donde supuestamente se consagran las diferencias existentes entre unos y otros.
Dentro de la institución policial no se puede permitir por parte de uno de sus integrantes, como lo es el actor, la promoción de ceses de actividades que van en contra del funcionamiento de esta, toda vez que el incentivar un paro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, para el 1º de agosto de 2012, a través de la red social Facebook, desconoce los reglamentos que determinan la disciplina como pilar del ordenamiento jurídico especial de la Policía Nacional, así como la naturaleza del servicio, que propende por la protección de todos los ciudadanos y la esencia del Estado que es asegurar la convivencia pacífica y el orden justo.
Se tiene que el deber funcional fue afectado en tanto la promoción de actividades tendientes a paralizar totalmente la prestación de la función pública que brinda la institución, que pudieron llevarse a cabo, sin que se requiera para ello que efectivamente el paro se hubiera efectuado. Al estar probado que la actuación del patrullero David Francisco Cifuentes Vélez conllevó afectación en la función pública asignada a la Policía Nacional, con el solo hecho de promover el cese de actividades, ya que esta entidad como autoridad le corresponde de acuerdo con los artículos 2 y 218 de la Constitución Política, proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, entre otros derechos, para asegurar la convivencia pacífica y un orden justo, y al ejecutar un miembro de ese cuerpo armado una conducta que a todas luces compromete la imagen y perturba la adecuada prestación del servicio público que les corresponde garantizar a los gendarmes del Estado, la misión de la Policía Nacional se vio seriamente perjudicada en el cumplimiento de los deberes funcionales que le competen a esa institución. Efectivamente la conducta irregular imputada al actor se demostró, ante el incumplimiento del deber funcional atribuido en el pliego de cargos y que corresponde a la descripción típica dado que el término “promover” al consultar el Diccionario de la Real Lengua Española significa iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando un logro, además de tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo, actuación que desplegó el investigado al promover actividades tendientes a la paralización del servicio policial, como lo determinó y sancionó la Policía Nacional en las dos instancias.
Acorde con lo indicado, la Corte Constitucional en la sentencia C-819 de 2006, precisó que las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario son aquellas que comportan infracción del deber funcional por parte del servidor público, para el efecto manifestó: “En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;
(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias”.
(Negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, la Sala estima, que la autoridad disciplinaria aplicó en debida forma la disposición citada como infringida al patrullero, de ahí que la actuación desplegada por el actor se erigió en ilicitud sustancial, y fue sancionado de acuerdo con los parámetros y límites que establece el legislador.
Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.
Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado tal como se manifestó anteriormente.
Para efecto de estudiar la aplicación del principio de la duda en favor del implicado, debe precisarse que esta siempre se ha garantizado, pero que los argumentos expuestos por el defensor no son suficientes para desvirtuar totalmente la presunción de inocencia en la comisión de la falta disciplinaria, pues las pruebas que obran en el plenario así lo demuestran.
Así las cosas, considera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del accionante, como quiera que la valoración de las pruebas recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que el actor divulgó el cese del ejercicio de las funciones al interior de la Policía Nacional la cual es un organismo de carácter civil no deliberante.
Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del disciplinado, por lo que se considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso.
Sentado lo anterior, la Sala determina que las pruebas acopiadas fueron valoradas por la autoridad disciplinaria en primera y segunda instancia la cual obtuvo la certeza de que el patrullero David Francisco Cifuentes Vélez incurrió en la falta gravísima reprochada. En el presente caso la realidad probada no contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, en razón a que está plenamente establecido que el actor incurrió en la falta endilgada, toda vez que se determinó que participó en una conducta descrita como tal. iv) Vulneración del derecho a la defensa del demandante, por no ser llamado a rendir versión libre.
En torno a este aspecto, la parte actora argumenta que se solicitó fijar fecha y hora para que se escuchara en versión libre al demandante, lo que si bien es cierto la ley dispone que se puede rendir hasta antes de proferir el fallo de primera instancia, impidió que el señor Cifuentes, con sus propias palabras expresara oportunamente los hechos por los cuales compartió un documento que no era de su autoría y que relacione los funcionarios que conocían de la opinión que tenía respecto al contenido de dicho documento, pero al negarse las pruebas testimoniales se le impidió contradecir las mismas.
Frente al tema planteado, la Sala advierte que en el auto de 14 de septiembre de 2012, a través del cual la Inspección General de la Policía Nacional abrió la investigación disciplinaria, en contra del actor, se dispuso en el numeral tercero, inciso cuarto de la parte resolutiva, escuchar en versión libre a los investigados si estos lo solicitaban.
De conformidad con lo señalado, el 25 de noviembre de 2013 el señor Cifuentes Vélez presentó por escrito su versión libre de los hechos que motivaron la investigación disciplinaria donde solicitó el decreto de pruebas, las cuales fueron negadas por medio del auto del 24 de febrero de 2015. Inconforme con dicha decisión, el apoderado del disciplinado presentó recurso de reposición contra dicha providencia, el que se resolvió en forma adversa a sus intereses, mediante auto del 20 de marzo de 2015.
Respecto de la versión libre, debe resaltarse que la ley dispone que se puede rendir hasta antes de proferir el fallo de primera instancia, actuación que desplegó el investigado, por lo que los argumentos expuestos fueron analizados por la autoridad disciplinaria al momento de decidir de fondo el asunto, tal como consta en el fallo de la primera instancia cuando manifiesta que: “Contrario a lo que aduce el investigado, el contenido del texto realiza una invitación para que el primero de agosto se apoye un paro nacional del personal del nivel ejecutivo, que además ello se resalta puesto que el texto se halla en mayúscula, contenido que fue exteriorizado haciendo público y extensivo el contenido de la publicación que traía consigo el texto que dio génesis a esta acción disciplinaria en la cual se convoca al personal a un paro nacional como se indicó inicialmente, aunado a la publicación es la fecha en la que la realiza y replica el contenido allí expuesto, que es el primero de mayo, día del trabajo y en el que se hacen visibles manifestaciones de la mayoría de los sindicatos, marchas y se presentan escenas de desórdenes públicos, por ello no es de recibo que se haya realizado la publicación sin estar de acuerdo con el contenido de la misma, pues de no estar de acuerdo, no se hubiese hecho la réplica de la información”.
Teniendo en cuenta lo manifestado es del caso negar el cargo analizado. v) Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral tercero de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.
En síntesis de lo expuesto, la Sala determina, que la autoridad disciplinaria respecto el derecho al debido proceso del actor, observó el principio de legalidad y aplicó en debida forma las normas que le sirvieron para fundamentar los actos administrativos acusados, al tener, i) que la Policía Nacional desarrolló la actuación procesal conforme las disposiciones preexistentes para el momento de los hechos; ii) enmarcó el comportamiento endilgado en la disposición que contenía la falta disciplinaria gravísima reprochada; iii) garantizó al actor el ejercicio de la defensa, contradicción y la presentación de recursos; iv) la sanción impuesta estuvo acorde con lo probado y con la calificación de la falta como gravísima; y, iv) el término de la inhabilidad general se fijó dentro de los límites previstos por el legislador, es decir, que se cumplió a cabalidad con lo dispuesto en las disposiciones procesales o adjetivas prevista en la Ley 734 de 2002 y lo sustancial contenido en la Ley 1015 de 2006.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas que se revoca.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA