Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas Demandado: Departamento del Guainía1 y nación, Ministerio de Salud y Protección Social Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Uno de Decisión Oral, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Juan Carlos Prada Rojas presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio SSD-0295 del 4 de mayo de 2016, por medio del cual el secretario de salud y seguridad social del departamento del Guainía le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios como ginecólogo y obstetra entre el 14 de marzo de 2014 y el 16 de abril de 2016 y el pago de las prestaciones sociales y laborales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de las prestaciones laborales y sociales, tales 1 Sucesor procesal de la liquidada ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas como sueldo, las cesantías y sus intereses, las primas de servicios y las vacaciones; iii) la indexación de las sumas que resultaren; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Juan Carlos Prada Rojas laboró al servicio de la liquidada ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo como ginecólogo y obstetra entre el 14 de marzo de 2014 y el 16 de abril de 2016, vinculado a través de contratos de prestación de servicios suscritos de manera directa con la entidad, periodo en el que realizó sus funciones de forma continua y permanente, de manera personal, con una remuneración mensual de $ 35.000.000 por las labores que desempeñó y dentro de un horario impuesto de 7:00 a 12:00 am y de 2:00 a 5:00 pm; sin embargo, después de las 6:00 pm debía estar disponible para atender consultas en urgencias y/o servicio de hospitalización. 3.2.

Las labores que desarrolló no eran ajenas a las actividades de la ESE, las que corresponden al servicio de salud, dentro del que se encuentra el de ginecología y obstetricia. Aunado a ello, se encontraban dentro del manual de funciones de la entidad y por lo tanto debían ser ejercidas por un empleado de planta. 3.3. La agenda de citas, cirugías, atención de partos y demás actividades era fijada por parte de la gerencia del hospital. 3.4.

Por las difíciles condiciones geográficas del municipio de Inírida, la entidad solo contaba con 1 profesional especialista en medicina ginecológica y obstétrica, por lo que debía estar en disponibilidad las 24 horas del día los 7 días de la semana. 3.5. El 26 de octubre de 2018, solicitó al departamento del Guainía el reconocimiento de la existencia de la relación laboral por sus servicios como ginecólogo y obstetra en la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo entre los años 2014 y 2016 y el pago de las prestaciones que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por el secretario de salud y seguridad social de la entidad territorial a través del oficio acusado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 125 de la 3 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas Constitución Política; el CPACA; y las leyes 244 de 1995 y 1395 de 2010. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1.

Si bien es cierto que en atención a lo previsto en el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 la vinculación con la administración pública a través de contratos de prestación de servicios no tiene el carácter de laboral, en tanto que estos se celebran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad de manera temporal u ocasional, también lo es que esa presunción admite prueba en contrario, de tal manera que puede ser discutida por vía judicial para el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella. 5.2.

Así entonces, se deberá reconocer la existencia de la relación laboral en aplicación del principio de la realidad sobre las formas si el contratista demuestra el cumplimiento material de la prestación del servicio, la subordinación y la remuneración, lo que en su caso se probó plenamente. 5.3. En el acto demandado no se hace un estudio particular, pues solo se niega la existencia de la relación laboral al no existir en su sentir el elemento de la subordinación. 1.2.

Contestaciones de la demanda 6. La Nación, Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones4: 6.1. El ministerio no tiene ni tuvo vinculación directa ni indirecta con el demandante y no es el sucesor procesal de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, como sí lo es el departamento del Guainía. Por lo tanto, existe una falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la entidad, pues se le imputan actos y hechos ajenos a su radio de acción. 6.2.

Entre la entidad y el actor nunca existió relación laboral alguna y por lo tanto es inviable «inducir que de alguna forma se configuro el contrato de trabajo con mi 3 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_OFICIOSGTAM222715(.pdf) NroActua 2», link «https://etbcsjmy.sharepoint.com/:f:/g/personal/sgtadmvcio_cendoj_ramajudicial_g ov_co/ElKeT1gO_VZBh1rgUKxhidQB0elQs0nIkQIi_I4tx9YDA?e=Mt90jp archivo», archivo «2.INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_.pdf», folios 58 a 67. 4 Ibidem, folios 114 a 130. 4 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas mandante» (sic). 6.3.

Propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva5; ii) inexistencia de la relación sustancial; iii) cobro de lo no debido; iv) inexistencia de la solidaridad entre las demandadas; y v) falta de integración de la Superintendencia Nacional de Salud. 7. El departamento del Guainía no se pronunció en la instancia procesal. 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo del Meta, Sala Uno Decisión Oral, en sentencia del 20 de octubre de 2022 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente6: 8.1. En atención a los elementos de juicio allegados al expediente no es posible comprobar los 3 elementos constitutivos de una relación laboral, pues si bien se acreditó la prestación personal del servicio como médico especialista en ginecología y obstetricia y la remuneración como contraprestación de las labores prestadas, también lo es que no se probó la subordinación y dependencia continuada. 8.2.

El cumplimiento de determinados horarios, la utilización de los equipos del hospital y la ejecución de las actividades en sus instalaciones, no son aspectos que permitan establecer la subordinación, elemento que resulta indispensable acreditar para la declaratoria de la existencia de una relación laboral. 8.3. La relación del demandante con la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo se dio bajo una coordinación de actividades para el desarrollo del objeto contractual, lo que llevó a la supervisión de los respectivos contratos de prestación de servicios que aquel suscribió. 8.4.

En el acto administrativo que adoptó la planta de personal del hospital no se describe el cargo de médico especialista en ginecología y obstetricia, calidad bajo la que fue contratado el demandante. En dicho acto, solo se alude al personal de médicos generales que prestan sus servicios en el área de maternidad, urgencias, telemedicina y consulta externa. 5 Declarada probada por el a quo a través de auto del 17 de febrero de 2021.

Ibidem, archivo «37.ACT_aUTORESUELVEEXCEPCIONES.pdf». 6 Ibidem, archivo «51. SENTENCIADEPRIMERA INSTANCIA.pdf». 5 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 8.5. Lo anterior, de cara a los estudios previos y las certificaciones sobre la necesidad de contratar a un médico ginecólogo y obstetra, que conlleva a evidenciar que en este caso se presentó la primera causal por la cual se autoriza contratar los servicios de personas naturales en entidades estatales conforme con lo estipulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin que ello genere un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. 8.6.

Hay lugar a la condena en costas, toda vez que las pretensiones de la demanda fueron negadas, en consideración a lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP). 1.4. El recurso de apelación 9. El demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos7: 9.1. El a quo desconoció que en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y en consideración a las pruebas documentales allegadas se demostraron los elementos propios para declarar la existencia de una relación laboral entre él y la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo por el periodo reclamado, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado como ginecólogo y obstetra de manera personal, continuo y permanente en las instalaciones del hospital, dentro de un horario, pero con disponibilidad las 24 horas del día todos los días del mes, una remuneración por los servicios prestados y la constante subordinación en el desarrollo de las actividades; esto último, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de exigirle el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 9.2.

La disponibilidad le acarreó una restricción por la necesidad de radicación y permanencia en determinados sitios y horarios para facilitar la atención del servicio, en ese sentido, no contaba con la libre disposición de su tiempo para ausentarse de la institución hospitalaria, pues se encontraba obligado a asistir y atender cualquier urgencia que se presentara y requiriera de su comparecencia fuera del horario laboral establecido por la entidad. 9.3.

Las actividades contractuales que desarrolló estaban sometidas a las necesidades y voluntades del hospital en todos los aspectos, como lo eran la asignación de citas, consultas externas, programación de exámenes o 7 Ibidem, archivo «52. AGREGAMEMORIA.pdf». 6 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas procedimientos quirúrgicos.

Asimismo, se encontraba sometido a la disponibilidad que demandara el servicio, encontrándose supeditado al cumplimiento de las normas y reglamentos establecidos por la institución, no solamente en cuanto al servicio, sino al trato personal con sus pares. 9.4. El hospital le facilitó el uso de todos los espacios para garantizar la atención oportuna propia del proceso de ginecología y obstetricia. 9.5.

Si bien la institución hospitalaria para la época de los hechos no contaba en su planta de personal con un médico especialista en ginecología y obstetricia; lo cierto es que de conformidad con la Resolución 2300 de 2014, «(p)or la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud», la entidad debía contar con uno. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, toda vez que no es posible verificar la concurrencia de los elementos de una relación laboral en especial el relativo a la subordinación, por lo cual es posible concluir que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo no escondían una relación laboral. 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa 12. Comoquiera que mediante la Resolución 0568 del 26 de abril de 2017, se declaró terminada la existencia y representación legal y la existencia jurídica de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo en Liquidación, a partir del 26 de abril de 2017, e igualmente se trasfirió y/o trasladó y/o entregó en forma definitiva la propiedad al departamento del Guainía, los procesos que siguen a favor o en contra de la ESE son ahora representados por la entidad territorial y las decisiones que lo afecten son asumidas por esta. 13.

Lo anterior precisión resulta relevante, aun cuando en auto del 17 de febrero de 7 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 2021, el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social. 2.2. Los problemas jurídicos 14.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Juan Carlos Prada Rojas y la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, cuyo sucesor procesal es el departamento del Guainía? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de esa relación laboral? 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 15. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 16. Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 17.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 8 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 18. La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 19.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 20. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 21.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 22.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 23.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 24.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13».

(Resalta la Sala). 25. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 26. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 27.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 28. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 29.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 30. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 31.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.4.

Lo probado dentro del proceso 32. Al expediente se aportaron los siguientes documentos15: 32.1. Contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, junto con sus estudios previos, certificados de disponibilidad presupuestal, actas de inicio, liquidación y terminación. Estos documentos dan cuenta de lo siguiente: Contrato de prestación de servicios Valor Duración Objeto Interrupción días hábiles 102 de 2014 y otrosí $100.000.000 15-03-2014 a 14-09-2014 - 206 de 2014 $71.600.000 14-10-2014 Prestación de servicios 19 15 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_OFICIOSGTAM222715(.pdf) NroActua 2», link «https://etbcsjmy.sharepoint.com/:f:/g/personal/sgtadmvcio_cendoj_ramajudicial_g ov_co/ElKeT1gO_VZBh1rgUKxhidQB0elQs0nIkQIi_I4tx9YDA?e=Mt90jp archivo», archivos «2.INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_.pdf», «3.

INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO.pdf», «40. AgregaMemorial.pdf», «41. AgregaMemorial.pdf», «42. AgregaMemorial.pdf», «43. AgregaMemorial.pdf» y «44. AgregaMemorial.pdf» 13 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas a 31-12-2014 asistenciales especializados en ginecología y obstetricia 057 de 2015 y otrosí $127.000.000 23-01-2015 a 22-10-2015 14 211 de 2015 y otrosí $120.000.000 17-07-2015 a 31-12-2015 - 003 de 2016 $62.000.000 01-01-2016 a 30-04-2016 - 32.2.

En los contratos de prestación de servicios se dispuso que «(e)l control y vigilancia acerca de la cabal, completa y adecuada ejecución de este contrato estará cargo del subdirector científico o quien haga sus veces, y es él quien deberá controlar su correcta ejecución y cumplimiento, quien además deberá ejercer las funciones que por su índole y naturaleza le sean propias» (sic) [Se resalta]. 32.3.

En el desarrollo de los contratos de prestación de servicios, entre otras, se pactaron las siguientes obligaciones: «1. Ejecutar las actividades asistenciales propias del subproceso de Ginecología y Obstetricia garantizando su desarrollo durante las 24 horas del día todos los días del mes, para la atención de pacientes institucionales o de entidades con las cuales el hospital tenga contrato, teniendo en cuenta que la salud es un servicio esencial en el cual se debe garantizar la atención oportuna y continua para beneficio de la comunidad en general. 2.

Realizar consultas, ecografías obstétricas y colposcopias en los servicios de hospitalización, consulta externa, y urgencias, cuando así lo amerite y de acuerdo a los requerimientos del supervisor del contrato. 3. Garantizar de forma permanente el desarrollo del subproceso durante el tiempo de duración del contrato para procedimientos de cirugía (partos), ecografías, consultas de urgencias, legrados y asistencia de partos cuando sea requerido. 4.

Garantizar las consultas especializadas de Ginecología y Obstetricia programadas y prioritarias en los periodos de atención a usuarios, fijados por la Entidad Contratante y las valoraciones requeridas en el servicio de urgencias 5. Garantizar la oportunidad en la toma de ecografías obstétricas, pélvicas y transvaginales, en el horario de atención de la entidad Contratante, para lo cual el contratista hará la respectiva programación de procedimientos y las mismas que de urgencia sean requeridas. 6.

Garantizar la atención inmediata y presencial en las valoraciones solicitadas en urgencias, internación y sala de partos. 7. Atender al paciente a nivel ambulatorio para diagnóstico y tratamiento 8. Realizar consulta especializada de Ginecología y Obstetricia, realizando control prenatal de alto riesgo 9. Realizar tamizaje de enfermedades de cáncer de seno y cerviz 10.

Realizar valoraciones intrahospitalarias, emitiendo su concepto cuando se requiera en rondas médicas o cuando se trate de remisión a un tercer o cuarto nivel de complejidad 11. Brindar docencia en el área de ginecología y obstetricia al talento humano de la entidad cuando se lleve a cabo una programación para tal fin. 12. Garantizar el cumplimiento de las metas de los programas de atención a mujeres de la edad fértil, planificación familiar, detección de cáncer de cuello uterino y cáncer de seno e implementación y seguimiento de control a mujeres de edad fértil entre los 14 y 45 años de edad, logrando una optimización de los recursos humanos y tecnológicos 13.

Realizar procedimientos (eventos programados) no urgentes de atención de Gineco obstetricia 14. Realizar oportunamente "TODAS" las actividades requeridas, inherentes al proceso de atención 14 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas de GINECO OBSTETRICIA 15. Atender a todos los pacientes bajo su responsabilidad, que alcance durante su jornada, estableciendo prioridades de acuerdo a la criticidad de cada caso sin limitarse a un número determinado. 16.

Toda atención de la especialidad deberá ajustarse a lo establecido en las guías de práctica clínica (guías de atención) de la especialidad autorizadas por la institución. 17. Atender al paciente a nivel ambulatorio para diagnóstico y tratamiento. 18. Garantizar el diligenciamiento correcto y completo del consentimiento informado y hacerlo firmar por quien corresponda, antes de todo procedimiento. 19.

Responder por el diligenciamiento completo de la historia clínica y hacer las anotaciones respectivas de las actividades de consulta externa que se generen en el desarrollo del subproceso, registrando fecha, hora, peso, talla y signos vitales de cada paciente atendido en la consulta, conservando siempre la pertinencia y coherencia por cada actuación 20.

Elaborar la Historia Clínica de los pacientes atendidos. 21. Realizar en forma completa y legible los registros de atención del paciente en la hoja correspondiente, anotando con fecha y hora los datos sobre su evolución clínica, interpretación de exámenes solicitados, plan de tratamiento, órdenes médicas 22. Garantizar el diligenciamiento de manera adecuada, oportuna y total la papelería que se genere en el desarrollo del subproceso y que requiera el hospital y sus clientes en el ejercicio de la prestación de servicios, según el caso: CUPS, SOAT, CIE, RIPSS y las demás que las actualicen o modifiquen registrando en ellos firma y sello. 23.

Durante la ejecución del contrato utilizar los elementos de protección tales como bata, guantes, mascarillas, delantales protectores y gafas necesarios para dar cumplimiento al manual de bioseguridad de la entidad contratante. 24. Tratar con calidad, calidez y oportunidad a los clientes externos e internos del contratante. 25. Seguir las normas y reglamentos establecidas por el Hospital. 26.

Realizar el control de los pacientes en el postquirúrgico. 27. Cumplir con las normas de bioseguridad, asepsia y antisepsia vigentes. 28. Realizar estudios radiológicos (ecografías obstétricas, tras vaginales, perfil biofísico y detalle o dopler) de acuerdo a convenio establecido entre el especialista y la institución en los servicios de hospitalización, consulta externa, y urgencias, cuando así lo amerite y previa autorización de la E.P.S. 29.

Realizar consulta externa especializada, cirugías electivas, cirugías de urgencias, rondas médicas en piso hospitalario. 30. Realizar procedimientos médico quirúrgico (eventos programados y de urgencias) de atención de GINECOLOGIA siguiendo las directrices de la E.SE Hospital Manuel Elkin Patarroyo. 31. Atención de urgencias, hospitalización, consulta externa y cirugía programada y electiva. 32.

Atender a todos los pacientes bajo su responsabilidad que alcance durante su jornada, estableciendo prioridades de acuerdo a la criticidad de cada caso sin limitarse a un número determinado. 33. Realizar revista médica en las áreas de Urgencias, Pediatría y Hospitalizados en horario de 07:00 am a 08:00 am todos los días durante la jornada. 34.

Realizar consulta externa especializada en el horario de 08:00 am a 12 m y de 02 p.m. a 05:00 p.m. 35. A partir de las 6 p.m. prestar disponibilidad para atender consultas de urgencias y/o servicio de hospitalización. 36. Estar disponible para atender consulta de urgencias y/o servicio de hospitalización. 37. La Empresa Social del Estado Hospital Manuel Elkin Patarroyo, se reserva la facultad de distribuir las labores de acuerdo a sus necesidades, en tal sentido el contratista se compromete a cumplirlos. 38.

Realizar tamizaje de enfermedades de cáncer de seno y de cérvix. 39. Realizar control prenatal de alto riesgo. 40. Realizar colposcopias cuando se ameriten y sean debidamente autorizadas por la E.P.S 41. Coordinar con facturación la hoja de costos del paciente hospitalizado en urgencias. 42. Hacerse responsable por los costos glosados por las EPS, SOAT Y demás derivados de conductas o procedimientos no debidamente soportados por el especialista. 43.

Argumentar las solicitudes de aclaración de procedimientos y glosas que le sean ordenados por el área de facturación y cartera derivados de su atención a los pacientes. Parágrafo Primero Obligaciones Generales del Contratista: 1. Desarrollar el proceso encomendado, de 15 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas manera eficiente en términos de oportunidad, accesibilidad y cumpliendo con los perfiles y requerimientos del proceso.2.

Garantizar la cobertura de la totalidad del proceso, subprocesos y actividades encomendadas. 3. Deberá estar en capacidad de responder, realizar cambios o solucionar situaciones imprevistas que se presenten en cuanto a disponibilidad del proceso en caso de ser requeridos por la institución, informando por escrito al Interventor del contrato 4.

Se comprometerá a colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la institución y elementos entregados por la E.S.E. Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, para la debida ejecución de las actividades convenidas. 5. Así mismo se responsabilizará de los daños o pérdida que sufran estos, a excepción del deterioro natural por el uso y no será responsable de los daños causados por caso fortuito y fuerza mayor. 6.

En cumplimiento de lo anterior recibirá en inventario, todos recursos entregados con motivo del desarrollo de los procesos contratados, el cual debe ser entregado al finalizar el contrato. 7. Acatará las sugerencias impartidas por el Supervisor del Contrato. 8. Obrará con lealtad y buena fe, evitando que se presenten dilaciones en la ejecución del contrato. 9.

Garantizará la calidad del objeto contratado. 10. Cumplir con los indicadores de calidad en cumplimiento del objeto del contrato, el cual será requisito indispensable para determinar la cuantía final de pago mensual. 11. El contratista debe presentar las certificaciones que acrediten la idoneidad para la prestación integral de las actividades y obligaciones descritas en la cláusula quinta esto es: Registro médico, tarjeta profesional, certificación universitaria en lectura de ayudas radiológicas, póliza de responsabilidad civil profesional y las demás que considere el contratante como de vital importancia para la ejecución del presente contrato» (sic). 32.4.

Resolución 038 de 2011, por medio de la cual se adoptó el manual específico de funciones y requisitos de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, en el que no se relacionó el cargo ejercido por el actor como ginecólogo y obstetra. 32.5. Certificación del 13 de marzo de 2014, suscrita por el técnico operativo código 31402, grado 02, del área de recursos humanos de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, en la que se indicó: «Que con fundamento al Manual de Funciones y Requisitos y el plan de cargos aprobado para la planta de personal de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO, certifica que no hay suficientes funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar cargos profesionales;

ESPECIALISTAS EN GINECOLOGÍA Y OBSTETRICIA con experiencia, para atender los programas que presta la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO» (sic). 32.6. Certificaciones del 28 de marzo, 14 de mayo, 25 de junio y 6 de agosto de 2014, a través de la cual la subdirectora científica y el agente interventor de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, respectivamente, informaron: «Que el Doctor JUAN CARLOS PRADA ROJAS, (…) prestó sus Servicios Profesionales Especializados en GINECO OBSTETRICIA desarrollando las actividades propuestas, de acuerdo al Contrato de Prestación de Servicios No. 102 de 2014» (sic). 16 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 32.7.

Certificaciones del 5 de noviembre y 26 de diciembre de 2014, suscritas por el agente interventor de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, que señalaron que el demandante cumplió satisfactoriamente con el objeto establecido en el contrato de prestación de servicios 206 de 2014 durante los periodos comprendidos entre el 14 de octubre y el 5 de noviembre y el 5 y el 26 de diciembre de 2014, «de acuerdo al objeto contractual Prestación de Servicios Especializados en GINECÓLOGIA Y OBSTETRICIA para la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo» (sic). 32.8.

Certificación del 2 de enero de 2015, mediante la cual el técnico operativo código 31402, grado 02, del área de recursos humanos de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo señaló: «Que la E.S.E. Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, no encuentra dentro del plan de cargos aprobados para su funcionamiento, del personal suficiente para que ejecute todas las actividades y compromisos de la entidad en cada una de las áreas de servicio a la comunidad.

Qué se hace necesario contratar los servicios asistenciales especializados en ginecología y obstetricia para el ese hospital departamental Manuel Elkin Patarroyo, para desarrollar funciones con objetivos específicos» (sic). 32.9. Certificaciones del 12 de febrero, 1 de abril, 14 de mayo y 28 de junio de 2015, suscritas por el agente especial interventor designado por la Superintendencia ante la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, en las que se informó que el actor cumplió satisfactoriamente con el objeto establecido en el contrato de prestación de servicios 057 de 2015 durante los periodos comprendidos entre el 23 de enero y el 12 de febrero, el 11 y el 31 de marzo, el 24 de abril y el 14 de mayo, y entre el 8 y el 28 de junio de 2015, «de acuerdo al objeto contractual Prestación de Servicios Especializados en GINECÓLOGIA Y OBSTETRICIA para la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo» (sic). 32.10.

Certificación del 31 de diciembre de 2015, suscrita por el técnico operativo del área de recursos humanos dependiente de la subdirección administrativa de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, en la que se señaló: «Que en el plan de cargos vigente de la planta de personal de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO, a la fecha de expedición de la presente certificación, no existe cargos profesionales en especialización de ginecología y obstetricia en la planta de personal, con experiencia y que cumpla con los requisitos exigidos por la normalidad vigente para los contratos suscritos con la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO, para el cumplimiento del trabajo social en la entidad» (sic). 17 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 32.11.

Certificaciones del 5 de agosto, 26 de noviembre y 31 de diciembre de 2015, por medio de las cuales el agente especial interventor de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo indicó que el demandante cumplió satisfactoriamente con el objeto establecido en el contrato de prestación de servicios 211 de 2015 durante los periodos comprendidos entre el 17 de julio y el 6 de agosto, el 30 de octubre y el 26 de noviembre y el 26 y el 31 de diciembre de 2015, «de acuerdo al objeto contractual Prestación de Servicios Especializados en GINECOLOGIA Y OBSTETRICIA para la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo» (sic). 32.12.

Certificaciones del 28 de enero, 31 de marzo y 30 de abril de 2016, por medio de las cuales el agente especial interventor y la subdirectora científica de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, respectivamente, informaron que el actor cumplió satisfactoriamente con el objeto establecido en el contrato de prestación de servicios 003 de 2016 durante los periodos comprendidos entre el 1 de enero y 30 de abril de 2016, «de acuerdo al objeto contractual Prestación de Servicios Especializados en GINECOLOGIA Y OBSTETRICIA para la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo» (sic). 32.13.

Informes remitidos al agente interventor de la ESE de las actividades realizadas por el actor en los siguientes periodos: 32.13.1. Entre el 28 de agosto y el 17 de septiembre de 2014: Consulta 93 Ecografía 113 Legrado 7 Cesárea 7 Interconsulta urgencias 15 Ecografía urgencias 16 Laparotomía 2 Resección nódulo mama 1 Biopsia de mama 1 Conización 1 Colposcopia 2 Retiro de Diu bajo anestesia 1 Pomeroy 1 32.13.2.

Del 14 de octubre al 5 de noviembre de 2014: Consulta 121 Ecografía 87 Legrado 6 Cesárea 15 Interconsulta urgencias 20 Ecografía urgencias Resección quiste ovario 2 18 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas Resección nódulo mama 1 Resección quiste vulva 1 Colposcopia 4 Retiro de Diu bajo anestesia 1 Pomeroy 6 Drenaje hematoma de pared 1 32.13.3.

Desde el 23 de enero hasta el 12 de febrero de 2015: Consulta 70 Ecografía 49 Legrado 5 Cesárea 13 Interconsulta urgencias 20 Ecografía urgencias Cinta Suburetral 1 Drenaje mama 4 Resección quiste 1 Histerectomía abdominal 2 Colposcopia Retiro de Diu bajo anestesia Pomeroy 4 Drenaje hematoma de pared 32.13.4.

Entre el 11 de marzo y el 31 de marzo de 2015: Consultas 94 Ecografías 108 Cesáreas 5 Legrado 7 Pomeroy 2 Conización 1 Laparotomía 1 Fulguración vulva 1 Colposcopia 1 32.13.5. Desde el 1 hasta el 14 de mayo de 2015: Consulta 90 Ecografía 100 Legrado 10 Cesárea 3 Interconsulta urgencias 20 Labioplastia 1 Pomeroy 3 Resección de Pólipo 1 Histerectomía abdominal 2 Ronda médica Diaria 32.13.6.

Del 8 al 28 de junio de 2015: 19 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas Consultas 67 Ecografías 77 Legrados 9 Cesáreas 7 Interconsulta urgencias 30 Colposcopia 1 Pomeroy 4 Histerectomía abdominal 1 Ronda médica Diaria Drenaje de absceso de vulva 3 Resección cuerpo extraño en vagina 1 32.13.7.

Desde el 17 de julio hasta el 6 de agosto de 2015: Consultas 100 Ecografías 80 Legrados 8 Cesáreas 11 Interconsulta urgencias 20 Drenaje de mama 2 Pomeroy 5 Histerectomía abdominal 1 Ronda médica Diaria 32.13.8. Entre el 30 de octubre y el 26 de noviembre de 2015: Consultas 115 Ecografías 120 Legrados 6 Cesáreas 23 Interconsulta urgencias 50 Colposcopia 0 Pomeroy 14 Laparotomía 2 Ronda médica Diaria 32.13.9.

Desde el 26 hasta el 31 de diciembre de 2015: Consultas 35 Ecografías 40 Legrados Cesáreas 3 Interconsulta urgencias 15 Colposcopia Pomeroy Laparotomía Ronda médica Diaria 32.13.10. Del 1 al 31 de marzo de 2016: Consulta programada 88 20 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas Consulta urgencias 40 Ecografías 110 Pomeroy 11 Cesáreas 24 Electro fulguración condilomas 1 Resección quiste ovario 1 Salpingectomía 1 Drenaje absceso de mama 1 Cierre herida de mama 1 Legrado 9 Ronda médica diaria 32.13.11.

Entre el 1 y el 30 de abril de 2016. Consulta programada 60 Consulta urgencias 20 Ecografías 60 Pomeroy 10 Cesáreas 13 Legrado 7 Ronda médica diaria 32.14. Relación de los pagos efectuados al actor por el desarrollo de los contratos de prestación de servicios que ejecutó. 32.15. El 26 de octubre de 2018, el demandante solicitó al departamento del Guainía, como sucesor procesal de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por sus servicios como médico ginecólogo y obstetra entre marzo de 2014 y abril de 2016 y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Esta petición fue negada a través del Oficio SSD-0295 del 4 de marzo de 2019, suscrito por el secretario de salud y seguridad social de la entidad territorial, con fundamento en que no concurrieron los elementos para la existencia de una relación laboral entre las partes, pues no se acreditó la subordinación de aquel respecto de la institución hospitalaria. 2.5.

Análisis sustancial del caso concreto 2.5.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 33. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Juan Carlos Prada Rojas y la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, cuyo sucesor procesal es el departamento del Guainía. 21 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 2.5.1.1.

Prestación personal del servicio 34. De las pruebas relacionadas se tiene que el demandante prestó sus servicios a la liquidada ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo para ejercer funciones de ginecólogo y obstetra, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad ejecutados entre el 15 de marzo y el 14 de septiembre de 2014, el 14 de octubre y el 31 de diciembre de 2014, el 23 de enero y el 22 de octubre de 2015, el 17 de julio y el 31 de diciembre de 2015 y el 1 de enero y el 30 de abril de 2016. 35.

Ahora bien, en virtud de que en la demanda se solicitó el reconocimiento de la relación laboral hasta el 16 de abril de 2016, la Sala tendrá en cuenta esta fecha como extremo final de la vinculación del actor con la institución hospitalaria. 36. En consecuencia, de las certificaciones, las copias de los contratos de prestación de servicios, junto con sus actas de inicio, liquidación y terminación, y demás pruebas documentales, se advierte que el demandante efectivamente fue contratado para desarrollar funciones en aquella entidad durante el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2014 y el 16 de abril de 2016, con 2 interrupciones inferiores a 30 días hábiles. 2.5.1.2.

Remuneración 37. Ahora bien, aquel percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los contratos de prestación de servicios que suscribió, las relaciones de pago y las certificaciones, entre otros documentos, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.5.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 38. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estas estaban sujetas a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (subdirector científico) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él respecto de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 22 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 39.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 40. Esto se advierte también luego de analizadas las funciones realizadas por el demandante, en las que se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo de emplear de modo permanente y continuo los servicios de aquel. 41.

Lo expuesto se funda en que Juan Carlos Prada Rojas se comprometió, entre otras, a «(e)jecutar las actividades asistenciales propias del subproceso de Ginecología y Obstetricia garantizando su desarrollo durante las 24 horas del día todos los días del mes, para la atención de pacientes institucionales o de entidades con las cuales el hospital tenga contrato, teniendo en cuenta que la salud es un servicio esencial en el cual se debe garantizar la atención oportuna y continua para beneficio de la comunidad en general», «(r)ealizar consultas, ecografías obstétricas y colposcopias en los servicios de hospitalización, consulta externa, y urgencias, cuando así lo amerite y de acuerdo a los requerimientos del supervisor del contrato», «(r)ealizar revista médica en las áreas de Urgencias, Pediatría y Hospitalizados en horario de 07:00 am a 08:00 am todos los días durante la jornada», «(r)ealizar consulta externa especializada en el horario de 08:00 am a 12 m y de 02 p.m. a 05:00 p.m.», «(a) partir de las 6 p.m. prestar disponibilidad para atender consultas de urgencias y/o servicio de hospitalización», «(e)star disponible para atender consulta de urgencias y/o servicio de hospitalización», «(l)a Empresa Social del Estado Hospital Manuel Elkin Patarroyo, se reserva la facultad de distribuir las labores de acuerdo a sus necesidades, en tal sentido el contratista se compromete a cumplirlos», «colaborar y propender por el cuidado de los recursos de la institución y elementos entregados por la E.S.E. Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, para la debida ejecución de las actividades convenidas», «(s)eguir las normas y reglamentos establecidas por el Hospital» y «(r)ealizar procedimientos médico quirúrgico (eventos programados y de urgencias) de atención de GINECOLOGIA siguiendo las directrices de la E.SE Hospital Manuel Elkin Patarroyo» (sic) [Se resalta]. 42.

Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador y con el ejercicio del ius variandi. Esto es así, pues se advierte que Juan Carlos Prada Rojas debía estar disponible, incluso «las 24 horas del día todos los días del mes» para atender los requerimientos propios del hospital, y estaba sometido a las normas y reglamentos allí establecidos. 23 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 43.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que «la ‘disponibilidad’ normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención al servicio demandado»16. En efecto, la acepción disponible es definida por la Real Academia Española como «[d]icho de una persona: libre de impedimento para prestar servicios a alguien»17, por lo tanto, contrario a lo señalado en oportunidad anterior por esta Subsección18, la condición de estar disponible, vulnera el libre manejo del tiempo por parte del contratista, y con mayor razón deja en evidencia el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, pues descarta el cumplimiento de una labor particular desarrollada en forma autónoma e independiente, le abre paso a una relación jerárquica en la que el contratista se supedita a las instrucciones de un jefe o trabajador de un nivel superior que le exige estar presto para atender los llamados que se le hiciesen. 44.

Para la Sala, resulta inverosímil considerar que a un contratista pueda exigírsele disponibilidad de tiempo completo para atender cualquier requerimiento que efectúe la entidad [ni siquiera se señaló un marco temporal específico] en iguales condiciones que se le exigiría a un trabajador de planta, a quien probablemente, en una situación así, se le reconocería el trabajo suplementario, pues cualquier conducta en ese sentido rompe la relación de coordinación contractual y subyace la realidad de una laboral. 45.

Aunado a lo expuesto, se advierte que la misión de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo era la prestación del servicio de salud, función de carácter permanente que cumplía en desarrollo de su actividad, y lo cierto es que las actividades desempeñadas por el demandante permitían el desarrollo de ese objeto misional, en tanto se trataba de la ejecución de las labores permanentes necesarias para cumplirlo. 46.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce las funciones de médico ginecólogo y obstetra, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad y por ser necesarias para apoyar y desarrollar sus actividades misionales. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, casación del 11 de mayo de 1968, G.J. CXXVII, números 2300 a 23002, pág.240, Rad. 9947 – 11 de septiembre de 1997; reiterado en la sentencia del 27 de junio de 2023, SL1514-2023, radicación 95856, M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. 17 https://dle.rae.es/disponible. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). 24 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 47.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»19. 48.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»20. 49.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, a saber: la imposición de un horario y la sujeción a directrices de la institución hospitalaria, lo que demuestra que esta, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 50.

Es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por el hospital, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad al punto que se prolongaron por alrededor de 2 años. 51.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Ibidem. 25 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas planeación y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 52. Valga precisar que el hecho de que la entidad haya realizado los estudios previos que «justificaban» esa modalidad de contratación, ello no puede ser entendido como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Juan Carlos Prada Rojas y aquella se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 53.

Así las cosas, para los periodos comprendidos entre el 15 de marzo de 2014 y el 16 de abril de 2016, salvo sus interrupciones, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.5.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 54. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 55.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación21 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 26 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 152.

Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 56.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 57.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 27 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 58. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»22. 59.

De acuerdo con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada ante la entidad demandada el 26 de octubre de 201823, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 30 de abril de 2016 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 2.5.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 60. Por lo analizado, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2014 y el 16 de abril de 2016, salvo sus interrupciones. 61.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales24 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración 22 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 23 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_OFICIOSGTAM222715(.pdf) NroActua 2», link «https://etbcsjmy.sharepoint.com/:f:/g/personal/sgtadmvcio_cendoj_ramajudicial_g ov_co/ElKeT1gO_VZBh1rgUKxhidQB0elQs0nIkQIi_I4tx9YDA?e=Mt90jp archivo», archivo «2.INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_.pdf», 24 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: 28 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas25. 62.

No obstante, al haberse demostrado que entre marzo de 2014 y diciembre de 2015 que el cargo ejercido por el actor como médico ginecólogo y obstetra no se encontraba dentro de los cargos de planta de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, el reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle por el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2014 y el 31 de diciembre de 2015 se realizará con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 63.

En relación con el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 16 de abril de 2016, en atención a que no se probó que dicho cargo no existiera en la entidad, la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 64.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendrá que calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional. De manera que se deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 65.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 25 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 29 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia26 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 66.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 67.

Ahora, si bien el demandante no solicitó expresamente que se reajustaran los salarios percibidos, esto es las diferencias entre lo recibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, la Sala encuentra necesario exponer las siguientes consideraciones al advertir que es un aspecto que se encuentra relacionado con el consecuente restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de una relación laboral pues de las pretensiones no puede escindirse el reconocimiento del reajuste salarial al estar este íntimamente ligado con el de las prestaciones, en tanto que estas se componen entre otros de la asignación básica. 68.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales27 en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales. 69.

En efecto situaciones como las expuestas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance de los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 27 Artículo 53 de la Constitución Política. 30 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»28. 70.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 71.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 72.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en materia laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 73.

Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»29, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico (…) La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»30. 28 Sentencia T-102 de 1995. 29 Sentencia C-197 de 1999. 30 Sentencia SU-039 de 1997. 31 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 74.

De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones del cargo de la entidad que desarrollaba iguales funciones a las suyas en caso de su existencia en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 16 de abril de 2016. 75.

Ahora, no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. Por lo tanto, al actor no se le puede dar dicha connotación. 76. Se aclara, que si bien hay un periodo que se superpone a otro (entre julio y octubre de 2015), lo cierto es que únicamente habrá lugar a un solo reconocimiento por esto tiempo en lo que tiene que ver con las prestaciones laborales a las cuales tendría derecho el demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC), a efectos de no desconocer la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política en cuanto «(n)adie podrá (…) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público». 77.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre el actor y la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo en los periodos comprendidos entre el 15 de marzo de 2014 y el 16 de abril de 2016, salvo las interrupciones descritas y, por lo tanto, tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta. 78.

Así entonces, la Sala revocará la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Uno de Decisión Oral, que negó las pretensiones de la demanda. 2.6. Costas 79. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 32 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 80.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 81. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma31. 82.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 83. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia. 3.

Conclusión 84. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Juan Carlos Prada Rojas y la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo entre el 15 de marzo de 2014 y el 16 de abril de 2016, salvo sus interrupciones. Ese tiempo se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 85. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de orden legal, para lo cual tomará como referente en el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2014 y el 31 de marzo de 2015, salvo interrupciones, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 86.

En relación con el periodo del 1º de enero al 16 de abril de 2016, se tendrá como base los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó en el periodo contractual y, en caso de no existir, se tomarán los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 31 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 33 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 87.

Es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones del cargo de la entidad que desarrollaba iguales funciones a las suyas en caso de su existencia en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 16 de abril de 2016. 88.

La entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor como se indicó con anterioridad y él deberá demostrar las cotizaciones efectuadas, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 20 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Uno de Decisión Oral, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Juan Carlos Prada Rojas en contra del departamento del Guainía, como sucesor procesal de la ESE Hospital Manuel Elkin Patarroyo, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del Oficio SSD-0295 del 4 de mayo de 2016, por medio del cual el secretario de salud y seguridad social del departamento del Guainía le negó al actor la existencia de una relación laboral por sus servicios como ginecólogo y obstetra y el pago de las prestaciones sociales y laborales que se derivaban de ella.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Juan Carlos Prada Rojas y la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo durante el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2014 y el 16 de abril de 2016, salvo interrupciones, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Condenar al departamento del Guainía, como sucesor procesal de la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo, a reconocer a Juan Carlos Prada Rojas las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, para lo cual tomará como referente en el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 34 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas 2014 y el 31 de marzo de 2015, salvo interrupciones, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

En relación con el periodo del 1º de enero al 16 de abril de 2016, se tendrá como base los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó en el periodo contractual y, en caso de no existir, se tomarán los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

La entidad territorial calculará el ingreso base de cotización (IBC) pensional y, en tal sentido, deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador por el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 2014 y el 16 de abril de 2016, salvo las interrupciones. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

Quinto. Ordenar al departamento del Guainía a reconocer a Juan Carlos Prada Rojas las diferencias que resulten entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones respecto del cargo que desempeñaba iguales funciones a las suyas, en caso de su existencia en la ESE Hospital Departamental Manuel Elkin Patarroyo durante el 1º de enero y el 16 de abril de 2016.

Quinto. El departamento del Guainía hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Octavo. Revocar la condena en costas impuesta en la sentencia del 20 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Uno de Decisión Oral, y en su lugar no condenar en costas de primera y segunda instancia. 35 Radicado: 50001-23-33-000-2019-00216-01 (2322-2023) Demandante: Juan Carlos Prada Rojas Noveno. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Décimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM