11001031500020220149701 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: JUAN CARLOS RAMÍREZ MORENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” Temas: Tutela contra providencia judicial – contrato realidad – defecto fáctico – confirma la negativa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 22 de abril de 2022, dictada por la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación que negó el amparo deprecado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 4 de marzo de 2022 en el correo de recepción de tutelas y habeas corpus en línea de la Rama Judicial, el señor Juan Carlos Ramírez Moreno, actuando a través de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.

El accionante consideró vulnerados los derechos invocados, con ocasión de la sentencia del 21 de octubre de 2021, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó el fallo, dictado el 18 de mayo de 2020 por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, negarlas.

Ello, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor Ramírez Moreno instauró contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Archivo General de la Nación, que se identificó con el radicado N.º 11001-33- 35-023-2017-00353-00/01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “Se revoque totalmente el fallo del 21 de octubre de 2021, emitido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D, dentro del proceso 11001333502320170035302, y en sede de esta instancia confirme la sentencia de primera instancia. Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA, SUB SECCION D, que, en el término de ley, proceda a emitir nueva sentencia dentro del proceso referido, acorde con la constitución y la Ley, y los precedentes Judiciales de la Corte Constitucional y Consejo de Estado aplicables al caso en comento”. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Juan Carlos Ramírez Moreno prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, desde el 4 de septiembre de 2012 hasta el 27 de junio de 2014. 5.

Mediante acta del 11 de julio de 2014, dicho contrato fue subrogado por parte del Fondo Rotatorio del DAS al Archivo General de la Nación. La relación laboral entre el tutelante y esta última entidad se mantuvo vigente del 28 de junio hasta el 31 de diciembre de 2014. 6. El 1º de junio de 2017, el señor Ramírez Moreno radicó peticiones ante la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Archivo General de la Nación, en los que solicitó el reconocimiento y pago de acreencias laborales. 7.

Ambas entidades resolvieron desfavorablemente sus solicitudes, la fiduciaria, mediante el Oficio N.º 20170990678691 del 12 de junio de 2017; y el Archivo General, a través del Oficio N.º 2-2017-01557-SDAS del 9 de octubre de 2017. 8. Ante la negativa, el señor Juan Carlos Ramírez Moreno presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Archivo General de la Nación, con el fin de obtener el reconocimiento de sus derechos laborales, así como el pago de la liquidación definitiva de las prestaciones sociales y la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. 9.

En primera instancia, el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia del 18 de mayo de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, i) declaró la nulidad de los oficios demandados y; ii) condenó a las entidades al pago de a) las prestaciones Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sociales y demás emolumentos legales, “(…) en igualdad de condiciones que un funcionario de la planta de personal (…) durante el período en el cual se demostró la existencia de la relación laboral (…)”; b) los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes; y, c) los valores correspondientes a las prestaciones sociales, actualizados conforme con los índices de inflación del DANE. 10.

Inconformes con dicha determinación, las entidades presentaron recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del 21 de octubre de 2021 en la que se resolvió revocar el fallo de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, negarlas. 11.

Como fundamento de su decisión, el ad quem explicó que, si bien en el caso sub judice se comprobaron los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración por la labor prestada, lo cierto es que el presupuesto de la subordinación no logró acreditarse porque, “(…) el actor fue contratado para apoyar el proceso de supervisión de unas labores particulares específicas y transitorias, como fueron la organización de los fondos acumulados del DAS, en los términos establecidos en el Acuerdo 02 de 2004 del Archivo General de la Nación, el Manual de Organización de Fondos Acumulados y demás normas archivísticas.

(…) el demandante pudo ejecutarlas con cierta independencia, toda vez que no implicaba que una persona le estuviera dando órdenes, sino que simplemente necesitaba pautas para el desarrollo de las labores, lo cual se infiere de la naturaleza de estas (…) si el demandante era el encargado de apoyar el proceso de supervisión de la organización de los fondos acumulados del DAS, era su deber desarrollar tal actividad en el lugar y en el horario de funcionamiento del DAS en supresión, más aún cuando en los contratos se establecieron cláusulas de manejo adecuado y reserva de la información (obligación No. 37), motivo por el cual tampoco podía extraer documentos para trabajar en su casa o de manera aislada de la entidad (…) En el caso sub examine, no existen documentos tales como órdenes o algún tipo de instrucciones, llamados de atención, invitación u órdenes de asistir a capacitaciones, circulares indicando la forma de realizar las labores; así como memorandos, comunicaciones, solicitud y concesión de permisos, planillas de turnos, entre otros, como ocurre con frecuencia en las relaciones laborales subordinadas, pues las únicas documentales aportadas al expediente fueron los contratos de prestación de servicios, planillas del pago a la seguridad social, la petición con la cual se reclamó la existencia de la relación laboral y los actos administrativos acusados, y en ese sentido, la parte demandante no cumplió con la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones (artículo 167 del CGP), pues se reitera, no resultan suficientes las pruebas testimoniales recaudadas.

La referida decisión se notificó por mensaje de datos enviado a los correos electrónicos de las partes el 8 de noviembre de 2021. 1.4. Sustento de la vulneración 13. La parte actora consideró que la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia del 21 de octubre de 2021, mediante la cual se revocó el fallo de primer grado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en su lugar, las negó. Lo anterior, con fundamento en que, en su criterio, dicha providencia adolece de los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente. 14.

En relación con el defecto fáctico, indicó que a pesar de que se aportaron todas las pruebas que demostraron una verdadera relación laboral, la calidad de trabajador y la negativa de las entidades en el pago de las prestaciones sociales, el fallador de segunda instancia no les dio el valor probatorio correspondiente al desconocer que sí existen elementos que evidencian la exigencia de cumplir horario, además de los testimonios brindados por las personas que trabajaron de planta en el DAS y que también desarrollaron las funciones contratadas. 15.

Aseguró que al momento de la subrogación del contrato, el Archivo General de la Nación controlaba el ingreso de los trabajadores a través del aparato biométrico, en desarrollo de la Resolución N.º 248 de 2013 que fue aportada, y que demuestra que el señor Ramírez Moreno, lejos de tener la libertad a la que se hizo referencia en la sentencia objeto de reproche, demostraba que el demandante sí debía cumplir un horario por orden de la supervisora del contrato, a partir de las 8:00 am, lo cual se evidenciaba del correo electrónico que en su momento allegó. 16.

Respecto del defecto sustantivo, mencionó que en el asunto sub judice se desconoció que el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la temporalidad y por la necesidad del servicio, situación que en su criterio permitió que se desatendiera lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 17.

Finalmente, refirió que también se desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 del Consejo de Estado, sin que la autoridad judicial accionada explicara las razones para apartarse de aquella y sin demostrar suficientemente que la interpretación que se ofreció desarrollaba con mayor precisión los derechos, principios y valores constitucionales. 18.

Explicó que dicha sentencia es aplicable a su caso, teniendo en cuenta que, i) se desconoció que en el contrato de prestación de servicios que celebró con el DAS se indicó que la labor era requerida por un periodo de 3 meses y 21 días, lo que no se asemeja a lo que en realidad sucedió toda vez que posterior a ello se le Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co informó que la contratación pretendía “apoyar el proceso de supervisión”, labor que en todo caso no imponía que se ejecutara dentro de las instalaciones del DAS; ii) que hubo una subordinación continuada, ya que se le asignó un puesto de trabajo en el sótano de las instalaciones, con escritorio y útiles de oficina, así como el sistema biométrico del Archivo General de la Nación, reiterando para el efecto el correo electrónico que mencionó en el defecto fáctico y; iii) se pasó por alto que los periodos de interrupción entre un contrato y otro no fueron superiores a 30 días, lo que demuestra que no hubo solución de continuidad. 1.5.

Trámite de la acción de tutela en primera instancia 19. Por encontrar que la acción cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, el despacho ponente de la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación, la admitió y ordenó la notificación de la parte accionante y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, como autoridad judicial accionada. 20.

Así mismo, dispuso la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y vinculó como terceros con interés al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al presidente de la Fiduciaria La Previsora S.A. y al director general del Archivo General de la Nación, como entidades que intervinieron como demandadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante, consideró innecesario vincular al Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, “toda vez que la demanda de tutela se dirige únicamente contra el Tribunal”. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Fiduciaria La Previsora1 21.

El apoderado de la entidad solicitó que se declare la improcedencia del mecanismo con fundamento en que en el presente asunto no se observa vulneración de ningún derecho y porque es evidente que lo que pretende la parte actora es revivir etapas e introducir pruebas que no hicieron parte del expediente. 22. Explicó que, contrario a lo pretendido, en el trámite ordinario se cumplieron todas las etapas del proceso en ambas instancias y en ninguna de las oportunidades procesales el accionante adujo el presunto correo del 1 de septiembre de 2014 que pretende introducir por vía constitucional, lo que se traduciría en la violación del debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de las entidades accionadas.

No obstante, precisó que, si en gracia 1 Como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su fondo rotatorio, según el contrato de Fiducia Mercantil N.º 6.001-2016, suscrito el 15 de enero de 2016. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de discusión el correo se hubiese aportado al plenario, el elemento tampoco cambiaría el sentido de la decisión respecto de la Fiduprevisora, toda vez que allí se trató un tema al interior del Archivo General de la Nación, después de darse el cierre definitivo del DAS en supresión que ocurrió el 14 de julio de 2014. 1.6.2.

Archivo General de la Nación 23. Por conducto del jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó que se niegue el amparo invocado y se ordene el archivo del expediente al considerar que en el presente asunto no se configuraron los defectos alegados, de acuerdo con los siguientes argumentos. 24. Afirmó que no es posible demostrar la subordinación únicamente con las declaraciones de los testigos que aseguraron que el demandante se desempeñaba en la jornada laboral, toda vez que aquí no puede perderse de vista la especialidad de las actividades para las que fue contratado y que los documentos que manejaba el señor Ramírez Moreno eran de inteligencia y contrainteligencia nacional, los cuales tienen reserva y, por tal motivo, no podían ser retirados ni trasladados por fuera de la sede. 25.

Mencionó que en el expediente no reposan las copias de la planilla en la que se registró su ingreso y salida del sitio de trabajo, ni tampoco el registro biométrico, ni los correos electrónicos en los que se le solicitó el cumplimiento del horario, mucho menos el que se aportó en la tutela. 26. Indicó que los contratos que suscribió el actor se dirigían a ejecutar el plan de organización documental para que la información fuese entregada a las entidades receptoras o al Archivo General de la Nación. Agregó que el actor conocía las condiciones de su contrato y que la planta del extinto DAS no contaba con profesionales que tuvieran conocimientos específicos para la supervisión de este tipo de contratos, aunado a que el vínculo estuvo sometido desde su inicio a una condición resolutoria que era la liquidación definitiva de la entidad. 27.

Finalmente, puso de presente que las actividades que el accionante desarrolló no tenían vocación de permanencia, precisamente porque el contrato no correspondía a la actividad misional de la entidad, sino a la organización del archivo del DAS con ocasión de su supresión. 1.6.3. Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá 28.

El secretario del despacho remitió en medio magnético el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la radicación de este mecanismo. 1.6.4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.7. Sentencia de primera instancia 29. En sentencia del 22 de abril de 2022, el a quo constitucional negó el amparo deprecado, por considerar que la sentencia objeto de reproche no adolecía de los defectos alegados.

La anterior providencia fue notificada a las partes el 29 de abril de 2022. 30. La Sala precisó que el estudio de los defectos se realizaría conjuntamente, pues todos se sustentaban en el presunto cumplimiento de los presupuestos de existencia de la subordinación derivada del cumplimiento del horario, de la forma en que se ejecutaron las labores y de la aparente distorsión de los elementos propios del contrato estatal, “(…) sin perjuicio del análisis particular sobre la prueba del correo electrónico y del desconocimiento del precedente”. 31.

Luego de analizar los argumentos planteados por el tribunal para revocar la decisión de primer grado, concluyó que el operador jurídico explicó con suficiencia y claridad por qué con las normas que regían el caso, la jurisprudencia aplicable y las pruebas que se aportaron no había lugar a demostrar el elemento de subordinación en la relación contractual que se celebró con el DAS. 32.

En ese contexto, indicó que el fundamento expuesto resultó razonable y no merecía reproche alguno desde el punto de vista constitucional, al considerar que respondían adecuadamente al problema jurídico que se abordó por lo que, el hecho de que el accionante no lograra demostrar su dicho no quería decir que el fallador hubiese adoptado una decisión irracional, absurda o contraevidente. 33.

Respecto de la sentencia de unificación que se alegó como desconocida, el a quo constitucional precisó que, de hecho, la decisión cuestionada estableció que la razón para no declarar la relación laboral encubierta se debió a que el demandante no logró demostrar los elementos que la configuran, toda vez que en este caso el señor Ramírez Moreno no pudo corroborar la subordinación. Aunado a ello, precisó que la regla de unificación que se fijó en dicha sentencia estaba relacionada con el término de 30 días como indicador temporal para inferir que no hubo solución de continuidad, en el evento de que estuvieran acreditados los requisitos para declarar la existencia del contrato realidad, y sólo para los efectos de la prescripción de los derechos laborales. 34.

Por último, aseguró que tampoco se incurrió en el defecto fáctico alegado, ya que, al revisar los documentos que obraron en el expediente que allegó el juzgado, se puedo constatar que “(…) dicho correo electrónico no fue aportado con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, además, tampoco se evidencia que hubiera sido incorporado al expediente en alguna de las oportunidades probatorias previstas (…) como el citado documento no fue decretado como prueba en el proceso ordinario, resulta razonable que el Tribunal demandado no se hubiera pronunciado, pues se trata de un elemento que el demandante pretende hacer valer en sede de tutela sin que se hubiera puesto de presente en el proceso ordinario”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.8. Impugnación 35. A través de correo electrónico enviado el 4 de mayo de 2022 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora impugnó la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación el 22 de abril de 2022, notificada el 29 del mismo mes y año. 36.

Insistió en que el señor Juan Carlos Ramírez Moreno sí probó el elemento de subordinación en la relación contractual que se celebró con el DAS pues, contrario a lo manifestado en la providencia objeto de censura, se logró acreditar, sin que fuera debidamente valorado: - Que el señor Ramírez Moreno no pudo ejecutar las actividades estipuladas en los contratos con independencia y autonomía, pues debía recibir y cumplir órdenes impartidas por sus superiores, que en este caso correspondían a las dictadas por la señora Gladys Jiménez González, en calidad de supervisora del contrato, debiendo además cumplir horarios y pedir permisos, al igual que los demás funcionarios de planta. - Que la función “ARCHIVÍSTICA” por sus características y la naturaleza de la entidad, así como de la información que allí se manejaba, no gozaba de autonomía del contratista pues debía recibir órdenes de superiores y no simples pautas como pretenden hacerlo ver. - Que los testimonios recaudados evidenciaban el cumplimiento de horarios en los que prestaba el servicio en igualdad de condiciones que los empleados de planta.

Que el actor cumplió con las órdenes impuestas por el jefe inmediato y que, incluso en ambas entidades se le asignó un espacio de trabajo en el que contaba con escritorio, computador y demás elementos de oficina. - Que la función que cumplió “(…) NO REQUERÍA LA PRESENCIA CONTÍNUA Y EL CUMPLIMIENTO DE HORARIOS para la ejecución de las labores contratadas”. 37.

Reprochó el hecho de que el tribunal demandado no encontrara probado el elemento de subordinación, cuando a partir de distintos elementos de convicción se evidenció que el señor Ramírez Moreno cumplió un horario en igualdad de condiciones que los empleados de planta del DAS, con fundamento en la naturaleza de la información que manejaba, desconociendo de esa manera que el objeto contractual era “APOYAR LA LABOR”, lo que en su criterio desdibuja lo dispuesto en el artículo 81 del Decreto 1510 del 17 de julio de 20132. 2 Artículo 81.

Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la entidad estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate.

En este caso, no es Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38. Asimismo, precisó que la postura adoptada en la providencia censurada desconoció lo establecido en la sentencia C-154 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, en la que se estudió la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 39.

Agregó que el fallo impugnado perdió de vista que el artículo 24 del Decreto 4057 de 2011, por el cual se suprimió el DAS, dejó en evidencia que el cargo para el que fue vinculado no fue transitorio, “(…) pues conforme a lo previsto en las normas mencionadas para tal función, el manual de requisitos y funciones de la Entidad contemplaba personal de planta que tenían asignadas dichas funciones, haciendo evidente que el señor JUAN CARLOS RAMÍREZ cumplía una función que podía ser desempeñada por personal de planta (…)”. 1.9.

Trámite en segunda instancia 40. Encontrándose el expediente en estado de proferir el fallo de segunda instancia, la magistrada ponente advirtió que al momento de admitir la acción de tutela, la Subsección “A” de la Sección Tercera de la Corporación consideró innecesario vincular al Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, como autoridad judicial que profirió la sentencia que, en primera instancia accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y que originó la presentación de esta acción constitucional, razón por la que, mediante auto del 13 de junio del año en curso, ordenó su vinculación al proceso para que alegara la nulidad, se pronunciara sobre la solicitud o, guardara silencio. 1.9.1.

El Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, pese a que fue notificado en debida forma3, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 41. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 22 de abril de 2022, dictada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así necesario que la entidad estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. La entidad estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos. 3 El expediente pasó nuevamente al despacho para fallo el viernes, 24 de junio de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 42. En primer lugar, la Sala advierte que el señor Juan Carlos Ramírez Moreno está legitimado en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales4. 43. En el caso concreto, se tiene que el tutelante instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia objeto de censura, por lo que es claro que es el titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 44.

Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” también está legitimado en la causa por pasiva, por ser la autoridad judicial que resolvió la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que provocó la radicación de esta demanda. 2.3.

Problema jurídico 45. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 22 de abril de 2022, por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual se negó el amparo deprecado, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en este asunto los requisitos adjetivos de procedibilidad? 46.

De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta, se determinará: • Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” vulneró los derechos fundamentales de la parte actora al proferir la sentencia del 21 de octubre de 2021, a través de la cual revocó el fallo de primer grado para, en su lugar, resolver desfavorablemente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que pretendía el reconocimiento de sus derechos laborales, así como el pago de la liquidación definitiva de las prestaciones sociales y la indemnización moratoria, con ocasión del contrato de prestación de servicios que suscribió 4Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el extinto DAS y que posteriormente fue subrogado al Archivo General de la Nación, por presuntamente incurrir en defecto fáctico. 2.4.

Razones jurídicas de la decisión 47. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) generalidades de los defectos alegados; (iii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y;

(iv) análisis del caso concreto. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 48. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6 y declaró su procedencia7. 49.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que el asunto sea de relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 50. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 51.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1. Relevancia constitucional 52. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere al reconocimiento los derechos laborales, así como el pago de la liquidación definitiva de las prestaciones sociales, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia proferida el 21 de octubre de 2021 a través de la cual la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó lo resuelto por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, para en su lugar negar las súplicas de la demanda por no encontrar acreditado el elemento de subordinación que permitiera corroborar la presunta relación laboral entre el accionante y el extinto DAS, determinación que, en su criterio, adolece de los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente. 53.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión pues, en efecto, el accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, porque, pese a que logró probarse que el demandante desempeñó la labor contratada dentro de la sede y durante la jornada laboral que cumplían los empleados de planta de la entidad, que se le asignó un puesto de trabajo, que recibió órdenes de su superior y que tenía que pedir permiso para ausentarse, el ad quem del proceso insistió en que ello no permitía corroborar el elemento de subordinación, dada la naturaleza de las funciones que estaba desempeñando y que el material documental que debía manejar estaba sometido a reserva. 54.

En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, concretamente lo relacionado con el hecho de que no se encontraran acreditados los elementos de la relación laboral, conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 55.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte tutelante frente a la razonabilidad de la decisión, pues existen interpretaciones contradictorias sobre el mismo derecho, lo que, en su criterio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 56. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende la parte accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que las mismas trasciendan el ámbito meramente legal.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucionales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 57.

Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.6.2. Tutela contra tutela8 58. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado N.º 11001-33-35-023- 2017-00353-01. 2.6.3.

Inmediatez9 59. En relación con este requisito, la Sala tampoco advierte ningún reproche en vista de que la providencia que en esta instancia se ataca fue proferida el 21 de octubre de 2021, notificada a través de mensaje de datos remitido 10 de noviembre siguiente10, es decir que cobró ejecutoria el 16 de noviembre de 2021 por lo que, al haberse radicado la tutela el 4 de marzo de 2022, se advierte que la parte actora sí acudió al amparo constitucional antes de que culminara el plazo razonable de 6 meses. 60.

En ese orden de ideas, para esta Sección del Consejo de Estado es claro que este asunto sí supera el requisito adjetivo de la inmediatez. 2.6.4. Subsidiariedad 61. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que se agotó el recurso de apelación contra la decisión que resolvió favorablemente las pretensiones en primera instancia, que corresponde al medio de impugnación ordinario procedente. 8Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037- 00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. 9 Al respecto, consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3.2.2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2021-06564-01. 10 De acuerdo con el inciso 3º del artículo 8º del Decreto 806 de 2020, “(…) la notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62. Con respecto a los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia el despacho advierte que tampoco son procedentes, toda vez que los argumentos expuestos en la tutela no se enmarcan en las causales taxativas previstas por el legislador en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021. 2.7.

Generalidades del defecto alegado 2.7.1. Defecto fáctico 63. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201511 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. 64. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este 11 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes punto, se requiere que, de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. 65.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 67.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.8. Caso concreto 68.

La parte actora considera que la sentencia del 21 de octubre de 2021 a través de la cual la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia que había accedió a las súplicas de la demanda para, en su lugar, negarlas, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretendía que se declarara la existencia de la relación laboral que aparentemente sostuvo con el extinto DAS y que posteriormente se subrogó al Archivo General de la Nación, vulneró sus garantías constitucionales del debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 69.

En primera instancia, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado, al concluir que el operador jurídico explicó con suficiencia y claridad por qué con las normas que regían el caso, la jurisprudencia aplicable y las pruebas que se aportaron no había lugar a demostrar el elemento de subordinación en la relación contractual que se celebró con el DAS. 70.

Precisó que la regla fijada en la sentencia de unificación que se alegó como desconocida partía de la base de que se acreditaran los elementos de la relación laboral, para luego establecer que el término de interrupción de 30 días entre un contrato y otro no constituían solución de continuidad, todo ello de cara a la prescripción de los derechos del trabajo. 71.

Finalmente, indicó que al revisar los documentos que obraron en el expediente que allegó el juzgado, se pudo constatar que el correo electrónico que se trajo a colación con la demanda de tutela no fue aportado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ni se evidenció que fuese incorporado en alguna de las etapas probatorias previstas, lo que demostraba el motivo por el cual no fue abordado por el operador jurídico demandado y que en todo caso no podía ser estudiado en este mecanismo de amparo, so pena de Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerar el debido proceso, así como el de contradicción y defensa de la contraparte. 72.

Inconforme con dicha determinación, la parte actora la impugnó, insistiendo en que el cumplimiento del horario, la realización de las labores en la sede de la entidad, el acatamiento de órdenes dictadas por un superior, la asignación de un puesto de trabajo, así como los elementos que le permitían desarrollarlo, daban cuenta de que el señor Ramírez Moreno no se desempeñó con la independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios y que, por el contrario, evidenciaban el elemento de subordinación de la relación laboral. 73.

Asimismo, agregó que el tribunal demandado incurrió en un i) defecto sustantivo por inaplicación del artículo 81 del Decreto 1510 de 2013, así como del artículo 24 del Decreto 4057 de 2011 y; ii) en desconocimiento del precedente establecido en la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional en la que se estudió la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 74.

Sea lo primero aclarar que en este caso no se abordará el estudio de los defectos sustantivo12 y por desconocimiento del precedente13 expuestos en el párrafo anterior, toda vez que, si bien, desde el escrito inicial se alegó que la providencia objeto de censura adolecía de dichos yerros, lo cierto es que el fundamento de estos varió entre la demanda y la impugnación. En tal sentido, al exponer argumentos nuevos en la impugnación en torno a estos defectos no podrán ser abordados en segunda instancia, pues lo contrario vulneraría el debido proceso, así como la defensa y contradicción del operador jurídico tutelado y de los terceros vinculados. 75.

Aclarado lo anterior, es menester revisar los fundamentos expuestos por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia objeto de censura, a partir de los cuales determinó que en el caso sub examine no se estructuraron los elementos constitutivos del contrato laboral, puntualmente el de la subordinación. Lo anterior, 12 En el escrito de la demanda, se indicó que el operador jurídico desconoció que el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la temporalidad y por la necesidad del servicio, situación que en su criterio permitió que se desatendiera lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; mientras que, en la impugnación, se señaló que la autoridad judicial desconoció lo dispuesto en el artículo 81 del Decreto 1510 del 17 de julio de 2013, así como el artículo 24 del Decreto 4057 de 2011, por el cual se suprimió el DAS, lo que dejaba en evidencia que el cargo para el que fue vinculado el tutelante no fue transitorio. 13 En el libelo introductorio se refirió que el tribunal desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 del Consejo de Estado, sin explicar las razones para apartarse de aquella y sin demostrar suficientemente que la interpretación que se ofreció desarrollaba con mayor precisión los derechos, principios y valores constitucionales.

En la impugnación, aseguró que la providencia censurada desconoció lo establecido en la sentencia C- 154 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, en la que se estudió la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a efectos de verificar si le asiste razón o no al accionante, respecto del defecto fáctico que alegó. 76.

Al emprender el estudio de cara al referido elemento, el tribunal manifestó que i) el demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios con el DAS, de forma continua e ininterrumpida; y que ii) el desempeño de sus labores transcurrió por más de dos años, lo que demostraba que el vínculo no fue ocasional ni temporal, e indicó que dicha situación, en principio constituiría, “un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral”. 77.

No obstante, aseguró que las demás pruebas que se aportaron al plenario evidenciaban que en realidad no se configuraba una relación laboral subordinada en el caso del señor Ramírez Moreno. Para el efecto, destacó que el objeto de los contratos14 siempre fue que “EL CONTRATISTA, en virtud de las condiciones personales se compromete para con el DAS EN PROCESO DE SUPRESIÓN a apoyar el proceso de supervisión del contrato No. 009 FR -Proyecto de Organización de los Fondos Acumulados del DAS en proceso supresión y su Fondo Rotatorio – en los aspectos técnicos de archivo y demás aspectos que se generen en el proceso de supresión, de acuerdo con las condiciones señaladas en la Ficha Técnica (Estudios Previos) y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA”. 78.

Luego de ello, encontró que el señor Juan Carlos Ramírez Moreno: i) realizó las actividades que allí fueron señaladas; ii) fue contratado para apoyar el proceso de supervisión de unas labores que eran particulares, específicas y transitorias, como lo fue “(…) la organización de los fondos acumulados del DAS, en los términos establecidos en el Acuerdo 02 de 2004 del Archivo General de la Nación, el Manual de Organización de Fondos Acumulados y demás normas archivísticas”; iii) pudo ejecutarlas con cierta independencia, teniendo en cuenta que el desarrollo de las mismas no implicaba que una persona le impartiera órdenes, sino que necesitaba unas pautas que le permitieran desarrollar las labores conferidas, lo que infirió de la naturaleza de aquellas; iv) que debido a que la labor consistía en el apoyo de la supervisión de la organización de los fondos acumulados de la entidad, naturalmente debía desarrollar la actividad en el lugar y en el horario en que funcionaba el DAS, máxime porque “(…) en los contratos se establecieron cláusulas de manejo adecuado y reserva de la información”, razón por la que no podía extraer documentos para trabajar desde su casa o por fuera de las instalaciones de la entidad. 79.

Asimismo, trajo a colación el Decreto 4057 de 2011 que estableció en cabeza del director de la supresión, el deber de adoptar las medidas necesarias para la administración, conservación y fidelidad de los archivos de la entidad y para garantizar la seguridad de los archivos de inteligencia se debían pactar cláusulas que avalaran la reserva de la información contenida en los archivos. 14 Los contratos de prestación de servicios Nos. 0452 de 2012, 0608 de 2012, 0279 de 2013, 0429 de 2013, 0897 de 2013, 1227 de 2013, 0269 de 2014 y 0471 de 2014.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80. Igualmente revisó los testimonios de Clara del Pilar Bohórquez Bohórquez, Martha Adriana Abril González, Henna Rosa Cely Albarracín y Luz Stella Pardo Cortés, quienes laboraban en el extinto DAS, y partir de ellos advirtió que si bien el demandante prestó sus servicios en el área de archivo de dicha entidad, las declaraciones transcritas no eran certeras respecto del cumplimiento del horario, ni permitían inferir que las funciones que desempeñaba el señor Ramírez Moreno se realizaron bajo una relación de subordinación o dependencia respecto del empleador, teniendo en cuenta que la única de las citadas que aseveró que al demandante le llamaban la atención fue la señora Bohórquez Bohórquez, mientras que las demás coincidieron en asegurar que no les constaba que le hubiesen hecho algún tipo de llamado de atención o que cumpliera a cabalidad con el horario dispuesto para los empleados de la planta. 81.

En todo caso, explicó que, aunque en el asunto se hubiese logrado acreditar el cumplimiento del horario, ello podía deberse a la naturaleza de las labores para las que fue contratado, teniendo en cuenta que no podía extraer documentos para trabajar desde su casa o por fuera de las instalaciones. Por tal motivo, concluyó que las pruebas testimoniales que se aportaron al plenario no eran suficientes para acreditar el elemento de subordinación como último requisito para establecer si bajo la apariencia del contrato de prestación de servicios se ocultó una verdadera relación laboral entre el señor Ramírez Moreno y el extinto DAS. 82.

En virtud de todo lo expuesto, esta Sala de Decisión encuentra razonable que la autoridad judicial accionada concluyera que, si bien en el caso sub judice se comprobaron los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración por la labor prestada, no ocurría lo mismo con presupuesto de la subordinación, frente a lo cual también señaló que: “(…) el actor fue contratado para apoyar el proceso de supervisión de unas labores particulares específicas y transitorias, como fueron la organización de los fondos acumulados del DAS, en los términos establecidos en el Acuerdo 02 de 2004 del Archivo General de la Nación, el Manual de Organización de Fondos Acumulados y demás normas archivísticas.

(…) el demandante pudo ejecutarlas con cierta independencia, toda vez que no implicaba que una persona le estuviera dando órdenes, sino que simplemente necesitaba pautas para el desarrollo de las labores, lo cual se infiere de la naturaleza de estas (…) si el demandante era el encargado de apoyar el proceso de supervisión de la organización de los fondos acumulados del DAS, era su deber desarrollar tal actividad en el lugar y en el horario de funcionamiento del DAS en supresión, más aún cuando en los contratos se establecieron cláusulas de manejo adecuado y reserva de la información (obligación No. 37), motivo por el cual tampoco podía extraer documentos para trabajar en su casa o de manera aislada de la entidad (…) En el caso sub examine, no existen documentos tales como órdenes o algún tipo de instrucciones, llamados de atención, invitación u órdenes de asistir a capacitaciones, circulares indicando la forma de realizar las labores; así como memorandos, comunicaciones, solicitud y concesión de permisos, planillas de turnos, entre otros, como ocurre con frecuencia en las relaciones laborales subordinadas, pues las únicas documentales aportadas al expediente fueron los contratos de prestación de servicios, planillas del pago a la seguridad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co social, la petición con la cual se reclamó la existencia de la relación laboral y los actos administrativos acusados, y en ese sentido, la parte demandante no cumplió con la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones (artículo 167 del CGP), pues se reitera, no resultan suficientes las pruebas testimoniales recaudadas.

(…) en su momento el extinto DAS contrató los servicios personales de Juan Carlos Ramírez Moreno, en atención al proceso de supresión de la entidad y a la falta de personal de planta para dichas labores, tal y como se indica en cada uno de los contratos de prestación de servicios allegados al proceso”. 83. Así pues, contrario a lo señalado por la parte actora, esta Sala de Decisión considera que el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que desplegó el operador jurídico censurado se ajusta a derecho, dado que de los elementos de convicción recaudados sólo se podía inferir que el señor Ramírez Moreno desempeñó sus funciones en las instalaciones del DAS y posiblemente dentro del horario de los demás empleados de la planta, no obstante, se explicó que en todo caso ello tuvo lugar por la naturaleza de la entidad que estaba en proceso de supresión y la reserva con la que se debía manejar la información que se estaba archivando, lo que evidentemente demostraba la razón para que el actor ejecutara el contrato en las condiciones en que lo hizo y, por consiguiente, dichas circunstancias no podían traer como consecuencia que la relación contractual derivara en una laboral. 84.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el material probatorio que fue analizado le permitió a la autoridad judicial accionada observar que la función del señor Ramírez Moreno consistió en apoyar el proceso de supervisión de la organización de los fondos acumulados de la entidad objeto de supresión, lo que denotaba la necesidad de que el contratista respetara las pautas, las jornadas en las que era requerido y la coordinación del DAS, sin que todo ello demostrara la subordinación del demandante pues, se insiste, el contrato no podía ejecutarse de una forma distinta por las labores conferidas y la imposibilidad de sacar de las instalaciones la documental que se estaba archivando. 85.

Aunado a ello, esta Sección coincide con lo expuesto por el a quo constitucional respecto de la improcedencia de analizar el correo electrónico que el señor Juan Carlos Ramírez Moreno aportó en sede de tutela, como elemento con el que pretendía demostrar que recibía y cumplía órdenes impartidas por la señora Gladys Jiménez González, en calidad de supervisora del contrato, debiendo además cumplir horarios y pedir permisos, al igual que los demás funcionarios de planta pues, se reitera, dicho elemento no hizo parte del expediente del proceso ordinario, lo que deja entrever el motivo para que el operador jurídico acusado no lo analizara. 86.

Frente al punto, vale la pena aclarar que el mecanismo de amparo no es un instrumento que permita subsanar las falencias probatorias y argumentativas desplegadas en el proceso ordinario, ni revivir términos para favorecer el resultado del proceso. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87.

Sin perjuicio de lo anterior, también resulta importante precisar que aun cuando en la sentencia no se haga mención específica de todos los elementos de convicción que componen el expediente en el análisis del caso concreto, ello no implica que el juez de instancia no los haya analizado y que, a partir de ello se pueda evidenciar un defecto fáctico pues, de hecho, el juez natural tiene la potestad de señalar las pruebas que considera necesarias, pertinentes y conducentes para resolver el problema jurídico planteado y de esa manera acreditar la posición jurídica que está adoptando, tal como ocurrió en este asunto. 88.

En síntesis, de las circunstancias fácticas y jurídicas que rodearon el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio, así como los fundamentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” para orientar el sentido de su providencia, esta Sala de Decisión no observa que la decisión objeto de censura adoleciera de ninguno de los defectos alegados por la parte actora puesto que la misma obedece a la apreciación razonable de las pruebas aportadas al expediente, así como a la adecuada aplicación de los criterios jurisprudenciales vigentes, de cara a la acreditación de los elementos esenciales para declarar la existencia del contrato realidad. 89.

En consecuencia, el hecho de que la decisión objeto de reproche no fuera favorable a las pretensiones de la parte accionante no implica per se que el operador jurídico demandado vulnerara sus derechos fundamentales puesto que, se insiste, la sentencia del 21 de octubre de 2021 se profirió con fundamento en una adecuada valoración de los elementos de convicción efectivamente recaudados los cuales, en criterio del juez natural de la causa, no fueron suficientes para demostrar el elemento de subordinación, como presupuesto necesario para mutar la relación contractual a una laboral. 2.9.

Conclusión 90. En ese contexto, esta Sección del Consejo de Estado confirmará la sentencia del 22 de abril de 2022 a través de la cual la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado por no encontrarse configurados los defectos alegados. 91. Lo anterior, sobre la base de considerar que, contrario a lo expresado por la parte tutelante, el operador jurídico demandado no contó con los elementos probatorios suficientes que permitieran evidenciar la configuración del elemento de subordinación, que hiciera viable que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se declarara la existencia de la relación laboral y no la contractual que tuvo lugar. 3.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01497-01 Demandante: Juan Carlos Ramírez Moreno Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de abril de 2022, a través de la cual la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado NEGÓ el amparo deprecado por el señor Juan Carlos Ramírez Moreno, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081