CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, primero (1°) de diciembre dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Actor: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS Y OTROS Demandado: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA (LIQUIDADA) – E.S.E. INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD MÉDICO HOSPITALARIA – El régimen de responsabilidad por regla general es el de falla probada del servicio – PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Se acreditó que la atención deficiente restó a la paciente la oportunidad de sobrevivir – RETARDO EN DIAGNÓSTICO Y TRATAMIENTO– se probó que la paciente fue diagnosticada de enfermedad de Hodgkin tardíamente y que el tratamiento fue brindado de manera no oportuna, sin justificación alguna, lo que llevó a que perdiera la oportunidad de ser tratada correctamente.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 12 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO Según la demanda, la señora Adela Dueñas de Becerra acudió a la Clínica Julio Sandoval Medina de Sogamoso, adscrita a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, para la realización de una “biopsia incisional del ganglio” por sospecha de presencia de cáncer, examen que se realizó el 27 de agosto de 2007 y cuyo resultado fue entregado cinco meses después, cuando los familiares de la paciente presentaron derecho de petición para su lectura, lo cual significó un diagnóstico tardío. Con posterioridad y a pesar del resultado en el que se determinó que la señora Dueñas de Becerra tenía “Enfermedad de Hodgkin”, ésta no se trató de manera oportuna ni 2 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA adecuada por los médicos del Instituto Nacional de Cancerología, negligencias de las dos entidades médicas que llevaron a su fallecimiento.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Mediante escrito presentado el 23 de octubre de 20091, los señores Dory Margoth Becerra Dueñas, Elsa Yaneth Becerra Dueñas, Ariel Becerra Dueñas, Juan Carlos Becerra Dueñas y Clara Beatriz Becerra Dueñas, por conducto de apoderado judicial2, presentaron demanda de reparación directa en contra de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en liquidación y el Instituto Nacional de Cancerología, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por la muerte de la señora Adela Dueñas de Becerra, ocurrida el 7 de abril de 2008. 1.2.

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Por concepto de perjuicios morales se solicitó el valor equivalente a 600 SMLMV para cada uno de sus hijos. Por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, a favor de sus hijos un millón setecientos cuarenta y dos mil pesos ($1’742.000) y en la modalidad de lucro cesante, la suma de setenta y dos millones setecientos cuarenta y un mil ciento cuatro pesos ($72’741.104) 1.3.

Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: El 27 de agosto de 2007, a la señora Adela Dueñas de Becerra la atendieron en la Clínica Julio Sandoval Medina de Sogamoso, perteneciente a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta para que le realizaran un procedimiento médico denominado “biopsia incisional de ganglio” por presentar sospecha de cáncer, cuyo resultado debía ser entregado veinte días después, debido al carácter urgente que revestía dicho examen y posible diagnóstico. 1 Fls. 2 - 11 c 1. 2 Fl. 1 c 1. 3 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sin embargo, dado que la paciente y su familia no tuvieron respuesta de la clínica por más de cinco meses, el día 10 de enero de 2008, la primera presentó derecho de petición con el fin de que realizaran la lectura de la biopsia.

Durante dicho lapso, el estado de salud de la señora Adela Dueñas de Becerra se deterioró ostensiblemente, por lo que debió acudir al servicio de urgencias de la Clínica Julio Sandoval de Sogamoso, donde fue hospitalizada el 18 de enero siguiente. En virtud de la solicitud de la señora Adela Dueñas de Becerra, el día 28 de enero de 2008, el gerente de la EPS ISS Seccional Boyacá remitió oficio con el resultado de la biopsia realizada, en el cual manifestó que el resultado fue analizado en el Hospital San Rafael de Tunja, con diagnóstico de “Enfermedad de Hodgkin”; pero, para esa fecha no se había iniciado el tratamiento correspondiente, con lo cual quedó evidenciada una grave falla por parte de esa prestadora del servicio de salud.

En razón al grave estado de salud de la paciente, el 1° de febrero siguiente fue remitida al Hospital San José de Bogotá para valoración por oncología, especialidad que determinó que debía ser atendida en el Instituto Nacional de Cancerología por el servicio de hematología; sin embargo, las citas no fueron programadas de manera inmediata sino para el mes siguiente.

Por lo tanto, la paciente retornó a la ciudad de Sogamoso, donde continuó hospitalizada en la Clínica Julio Sandoval hasta el 17 de febrero, fecha en el cual le dieron salida en pésimas condiciones de salud. El 3 de marzo de 2008, la paciente fue remitida al Instituto de Cancerología en la ciudad de Bogotá para su primera cita con hematología. Durante su hospitalización en dicho centro médico inició el ciclo de quimioterapia en un “estado lamentable de salud” y sin que se le realizara valoración previa por las enfermeras que la atendieron.

La señora Dueñas de Becerra continuó hospitalizada hasta el 1° de abril siguiente, cuando se le dio egreso para ser atendida por la especialidad de cuidados paliativos, período durante el cual permaneció inmóvil, en estado de inconsciencia y con dependencia absoluta de la familia. Finalmente, el 7 de abril falleció a las 9:05 p.m. en su hogar.

Según la demanda, “la administración dejó de prestar la atención oportuna a la paciente Adela Dueñas de Becerra, pues como se observa en la narración de los hechos, las entidades prestadoras de salud (…) no utilizaron los procedimientos 4 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA adecuados en los términos para un tipo de enfermedad como esta catastrófica y en donde no se siguieron los protocolos para el tratamiento requerido”. 2.

El trámite en primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda el 29 de enero de 20103, decisión que se notificó a las demandadas y al Ministerio Público. 2.2. La Fiduciaria La Previsora S.A. Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de remanentes constituido por la extinta E.S.E. Policarpa Salavarrieta, contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora4.

Manifestó que a través del Decreto 2866 de 2007 el Gobierno Nacional ordenó la liquidación de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta y que como consecuencia de la terminación de dicha entidad, la Fiduciaria La Previsora S.A. suscribió contrato de fiducia mercantil No. 3 -1 -0408 del 29 de diciembre de 2008, en virtud del cual simplemente actuaba como administradora de los recursos y únicamente hacía el seguimiento de las actuaciones de los apoderados judiciales que defienden los intereses de la E.S.E., sin que ello implicara que adquiriera la calidad de parte ni cesionaria en los procesos judiciales, motivo por el cual planteó la falta de legitimación en la causa por pasiva para comparecer al proceso. 2.3.

El Instituto Nacional de Cancerología5 alegó que no erró en la atención médica brindada a la paciente y, por el contrario, se cumplió con todos los protocolos, tal como se corroboró en la historia clínica, documento que permitió establecer la idoneidad del servicio médico y la cual evidenció que desde su ingreso a dicho centro de salud se ordenaron los exámenes correspondientes y se brindó la atención médica especializada que el delicado estado de salud de la señora Dueñas de Becerra requirió. Manifestó que la atención brindada en las otras entidades de salud fue deficiente, porque los profesionales que conocieron el caso no prestaron la atención debida y le restaron oportunidad a suministrarle un tratamiento adecuado, puesto que sólo a los ocho meses después de realizada la biopsia que acreditó la presencia de un linfoma en la paciente, se remitió al Instituto 3 Fls. 19 c 1. 4 Fls. 47 - 60 c 1 5 Fls. 89 - 109 c 1 5 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Nacional de Cancerología, momento en el que el daño causado por la falta de tratamiento era irreversible y, aún así, a partir de dicho momento, los médicos desplegaron toda su actuación conforme con la lex artis.

Por último, indicó que la conducta de la paciente tuvo injerencia en la producción del daño. Finalmente, llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros. 2.4. Mediante providencia del 13 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió el llamamiento en garantía formulado6. 2.5. La Previsora S.A. Compañía de Seguros se pronunció oportunamente7.

Señaló en su contestación que la atención médica brindada a la paciente en el Instituto Nacional de Cancerología estuvo conforme a la lex artis, y que los galenos de dicha entidad realizaron todo el esfuerzo clínico que estuvo a su alcance, porque la paciente acudió a ese centro de salud cuando su estado estaba seriamente comprometido.

Frente al llamamiento, planteó las excepciones de: i) ausencia de cobertura de la póliza no. 1004231 y 1005428; ii) ausencia de prueba de responsabilidad del asegurado; iii) existencia de límites contractuales al valor asegurado; iv) tasación excesiva de perjuicios y v) prescripción. 2.6. Por auto del 23 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abrió el proceso a pruebas8 y, en el auto del 20 de junio de 2017, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al ministerio Público para que rindiera concepto9. 2.7.

El Instituto Nacional de Cancerología10 manifestó que se había probado que al ingreso a la entidad de la paciente, el día 1° de marzo de 2008, la enfermedad ya 6 Fls. 210 - 213 c 1 7 Fls. 232 - 47 c 1 8 Fls. 276 - 277 c 1 9 Fl. 471 c 1. Previamente, en decisión del 16 de febrero de 2016, el a quo corrió traslado para alegar de conclusión a las partes, oportunidad en la cual, la apoderada del PAR de la E.S.E Policarpa Salavarrieta señaló que de acuerdo con el acta final de liquidación de la E.S.E., y conforme a la cláusula quinta del contrato No. 065 de 2008, le cedió al Ministerio de Protección Social su rol.

En consecuencia, el tribunal requirió a la Fiduprevisora para que allegara al proceso copia de los contratos de fiducia mercantil No. 64 y 65 del 28 y 29 de diciembre de 2008 celebrados entre la E.S.E en liquidación y la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. y cedidos al Ministerio de la Protección Social. Una vez se aportaron los documentos se profirió el auto del 20 de junio de 2017 en el que, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso y tomando en cuenta las pruebas aportadas, nuevamente se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y se le reconoció personería al apoderado de la Nación – Ministerio de Protección Social. 10 Fls 486 – 490 c 1 6 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA había evolucionado por causas ajenas a la atención desplegada por los médicos de dicho centro médico.

Reiteró que las instituciones que atendieron previamente a la señora Adela Dueñas de Becerra no previeron las consecuencias en la omisión de realizar un diagnóstico oportuno, lo que puso a la paciente en una situación de grave riesgo, puesto que se demoraron ocho meses en determinar el tipo de cáncer que padecía, circunstancia que le disminuyó las posibilidades de ser tratada.

Al respecto, manifestó que se debía tener en cuenta el dictamen pericial rendido en el proceso por el Hospital Occidente de Kennedy, el cual no cuestionó la atención, diagnóstico y procedimientos brindados por el Instituto Nacional de Cancerología y, por el contrario, lo consideró oportuno y pertinente. 2.8. La Previsora S.A. Compañía de Seguros reiteró los argumentos presentados en la contestación del llamamiento en garantía 11. 2.9.

El Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que debía declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva en el asunto, tomando en cuenta que a dicha entidad sólo le corresponde formular y adoptar la política pública para el sistema de salud, pero no la prestación de servicios médicos12. 2.10. El Ministerio Público rindió concepto el 8 de septiembre de 201713 mediante el cual solicitó declarar administrativamente responsable a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, toda vez que en el proceso se acreditó la falla en la prestación del servicio que se constituyó en la pérdida de oportunidad de la señora Adela Dueñas de Becerra de recibir un diagnóstico oportuno y un tratamiento adecuado para superar la grave enfermedad que padeció. Indicó que el personal médico inexplicablemente se demoró un período de más de cuatro meses para la realización de la biopsia, adicional al retraso de cinco meses para su lectura, a pesar de que la entrega de los resultados de estos exámenes no debían superar las cuatro semanas y que el tratamiento debía iniciarse por tarde a las dos semanas siguientes, según lo indicaba la lex artis. 11 Fls. 472 - 485 c 1 12 Fls. 491 - 499 c 1 13 Fls. 501 – 519 c 1 7 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 3.

La sentencia de primera instancia 3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, mediante providencia del 12 de junio de 2019, declaró responsable a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, entidad liquidada, cuyo vocero y administrador es el Ministerio de Salud y Protección Social, por la pérdida de oportunidad de sobrevida de la señora Adela Dueñas de Becerra.

El a quo consideró que debían abordarse dos problemas jurídicos: inicialmente, el asunto de legitimación en la causa de una de las entidades demandadas y, por otra parte, el análisis de la ocurrencia o no de la falla en la prestación del servicio atribuida a las entidades que le brindaron la atención médica a la señora Adela Dueñas de Becerra.

Frente a la comparecencia de la Fiduprevisora S.A. como demandada en el proceso, destacó que se había probado que sí estaba legitimada en la causa por pasiva en su calidad de vocera y representante del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación, en virtud de las obligaciones adquiridas en los contratos de fiducia mercantil No. 064 y 065 de 2008.

Señaló que se probó que con las modificaciones realizadas en el otrosí No. 12 del contrato, el Ministerio de Salud y Protección Social asumió la defensa jurídica del PAR, todo lo cual llevó a que se declarara una sucesión procesal entre la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Ministerio, pues a partir del 30 de septiembre de 2016, fecha del referido otrosí, quedó exonerada del manejo, seguimiento y administración de los procesos en curso que fueron entregados por el liquidador, los cuales, según el pacto “se entregarán a la Dirección Jurídica del ministerio de Salud y Protección Social, para que continúe la defensa de los mismos”.

Respecto a la responsabilidad de las demandadas por las supuestas omisiones señaladas por la parte actora, destacó que conforme al material probatorio, se probó que el manejo dado en la Clínica Julio Sandoval Medina de Sogamoso, perteneciente a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, fue gravemente negligente, porque la señora Adela Dueñas de Becerra acudió al servicio de urgencias desde el mes de enero de 2007, por presentar cuadro de evolución de varios meses de malestar general, falta de energía, fuerza y dolor abdominal, lo que motivó a que se le practicara un TAC, el cual arrojó un diagnóstico que debía ser confirmado a través 8 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA de una biopsia incisional del ganglio cervical, el cual se realizó el 25 de agosto de 2007, esto es, siete meses después de ser ordenado.

Lo anterior, con el agravante de que el resultado del examen sólo fue entregado en el mes de enero de 2008 y el resultado fue “Enfermedad de Hodgkin”, los cuales fueron evaluados en la cita de urgencias del 18 de enero de 2008; sin embargo, el 1 de febrero fue atendida por la especialidad de oncología del Hospital San José de Bogotá donde se decidió su remisión a hematología; no obstante, dicha consulta sólo se realizó el 3 de marzo de 2008, fecha en la cual inició su atención en el Instituto Nacional de Cancerología, demoras y retardos injustificados que, conforme a lo que se consignó en el dictamen pericial, le restaron a la paciente la posibilidad de ser tratada oportunamente.

Respecto del tratamiento intrahospitalario brindado a la paciente en el Instituto Nacional de Cancerología consideró que fue correcto, oportuno y adecuado para el estado en el que acudió la paciente el 3 de marzo de 2008. Frente al reproche de la supuesta negligencia médica en que incurrió el personal al momento de suministrar la primera y única quimioterapia, discurrió que no se probó que esto fuera la causa de su deterioro en la parte motora y funcional de la paciente, la cual ya estaba comprometida previo a dicho tratamiento, adicional a que no se aportó una prueba o protocolo que indicara que no se debió suministrar.

En consecuencia, estableció que “la oportunidad de recuperación y preservación de vida, objeto de indemnización, serán cuantificadas en atención al porcentaje de probabilidad de buena supervivencia después de la quimioterapia, cuantificados por la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia en su publicación del año 2004, (…) de manera que según dicho estudio, para el año 2004, entre el 85% y el 90% de pacientes con linfoma de Hodgkin tienen una buena supervivencia después de la quimioterapia o la radioterapia” y condenó a la demandada al pago de los perjuicios causados a título de daño emergente, en la suma de dos millones doscientos cuarenta y seis mil ochocientos veintiún pesos con seis centavos ($2’246.821,6) y por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 85 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los demandantes. 9 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 4.

El recurso de apelación La Nación -Ministerio de Salud y Protección Social- manifestó que la E.S.E. Policarpa Salavarrieta suscribió contrato de fiducia mercantil con la Fiduprevisora S.A. cuyo objeto era la constitución del PAR administrado y representado al que se le transfirieron los activos monetarios y no monetarios destinados al cumplimiento de la finalidad y actividades propias del PAR y que si bien en el otrosí del 1° de octubre de 2016 se realizó la cesión del contrato al ministerio, ello no implicaba que dicha entidad se subrogaba en el reconocimiento y pago de obligaciones, porque “asumió única y exclusivamente la obligación de representar a la extinta entidad”.

En ese sentido, solicitó a esta Corporación reconsiderar la decisión de declararla sucesora procesal, puesto que dicha entidad no tuvo ni tiene vinculación directa ni indirecta con el demandante ni ello fue determinado en el proceso de liquidación de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, todo lo cual permitía establecer su falta de legitimación en la causa.

Respecto de la declaratoria de responsabilidad de la entidad bajo el título de pérdida de oportunidad, sostuvo que no existió prueba técnica ni científica que permitiera llegar a dicha conclusión, porque no se tuvo conocimiento exacto del momento en que la paciente desarrolló el cáncer que la llevó a su muerte o qué posibilidades de recuperación tenía y que, en contraposición, se acreditó la atención idónea y oportuna de la paciente, adicional a que se trató de un diagnóstico complicado y de unas condiciones de base complejas.

En ese sentido, indicó que de acuerdo con los resultados de los exámenes clínicos practicados a la señora Adela Dueñas de Becerra procedió de acuerdo con los protocolos médicos, por lo que al no existir medio probatorio de una conducta negligente y omisiva frente al diagnóstico y su tratamiento, no era posible manifestar que se le disminuyeron sus posibilidades de sobrevivencia o mejoría, pues “no existían posibilidades indiscutibles reales de evitar el resultado dañoso”.

En consecuencia, dado que el fallo de primera instancia relevó a la parte actora de probar la imputación, solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, absolver a la E.S.E Policarpa Salavarrieta liquidada, “cuya defensa legal ejerce el Ministerio de Salud y Protección Social en virtud de lo dispuesto en la cláusula segunda del otrosí no 14 (sic) y al contrato de fiducia mercantil No. 065 de 2008, pero la vocera 10 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta Liquidada es Fiduprevisora S.A.” 5.

El trámite de segunda instancia 5.1. Una vez celebrada la audiencia de conciliación contemplada en el artículo 70 de la L ey 1395 de 2010 en la cual no hubo ánimo conciliatorio, el recurso de apelación fue concedido el 24 de octubre de 201914 y admitido por esta Corporación el 17 de enero de 202015. Posteriormente, por auto del 12 de julio de 201616, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 5.2.

La Nación -Ministerio de Salud y Protección Social- reiteró los argumentos planteados en el recurso de apelación17. Las demás partes guardaron silencio. 5.3. El Ministerio Público pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia, en el sentido de reconocer como sucesor procesal al Ministerio de Salud y Protección Social, puesto que, en principio, la Fiduciaria La Previsora S.A. tenía la legitimación en la causa por pasiva en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación para asumir una eventual condena en el presente proceso de reparación directa, con cargo a dicha masa de bienes establecida, precisamente, para la asunción de dichas cargas económicas y que, en la Cláusula Cuarta del Otrosí No.12 (prórroga y modificación al Contrato de Fiducia Mercantil No. 065 de 2008), a partir del 30 de septiembre de 2016 ocurrió una sucesión procesal, pues se relegó a la Fiduciaria de la representación que pudiere ejercer en defensa de la extinta Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta y su Patrimonio Autónomo de Remanentes a favor del Ministerio de Salud y Protección Social.

También consideró necesario declarar la responsabilidad del hospital demandado porque “la demora de más de cuatro (4) meses para que se le practicara la biopsia que confirmara o descartara el diagnóstico inicial, y la demora de cinco (5) meses 14 Fls. 603 c. ppal. 15 Fl. 610 c. ppal. 16 Fl. 995 c. ppal. 17 Índice Samai 10 y 11 11 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA para la entrega del resultado de la patología, cuando de acuerdo con los protocolos médicos la entrega de los resultados de esta clase de exámenes no debe superar cuatro (4) semanas, y dos (2) semanas adicionales para el inicio del respectivo tratamiento, pone de presente la existencia de una falla del servicio médico que constituyó causa eficiente de la pérdida de la oportunidad para la señora Adela Dueñas de Becerra de recibir un diagnóstico oportuno y un tratamiento adecuado y también oportuno con lo cual hubiera podido superar la enfermedad que padecía”.

Respecto del Instituto Nacional de Cancerología considero correcto eximirlo de responsabilidad, puesto que se probó que la atención brindada a la paciente desde el momento de su ingreso fue idónea, correcta y oportuna18. CONSIDERACIONES 1. Competencia 1.1. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A.19, por tratarse de un proceso de doble instancia debido a la cuantía, dado que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda20. 2.

Ejercicio oportuno de la acción 2.1. De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo21, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos. 18 Índice Samai 12 y 13 19 De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda -23 de octubre de 2009. 20 La demanda se presentó el 23 de octubre de 2009 y en ella se solicitó, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente en pesos de 600 SMLMV para cada uno de sus hijos, suma que supera los 500 SMMLV exigidos por la norma. 21 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 12 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 2.2.

En el caso concreto, la responsabilidad patrimonial que se impetra en la demanda se originó en el daño que alega haber sufrido la parte actora como consecuencia de la muerte de la señora Adela Dueñas de Becerra ocurrida el 7 de abril de 200822, por lo que el término de caducidad de la acción inició su cómputo desde el 8 de abril de 2008 hasta el día 8 de abril de 2010 y como la demanda se presentó el 23 de octubre de 2009, resulta evidente que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción23. 3.

Legitimación en la causa 3.1. Los demandantes Dory Margoth Becerra Dueñas24, Elsa Yaneth Becerra Dueñas25, Clara Beatriz Becerra Dueñas26, Ariel Silvestre Becerra Dueñas27 y Juan Carlos Becerra Dueñas28 están legitimados para actuar como extremo activo dentro del proceso de la referencia, porque con las copias de los registros civiles de nacimiento acreditaron el vínculo de parentesco y la presunción de relación afectiva que tenían con la señora Adela Dueñas de Becerra, pues demostraron ser sus hijos. 3.2.

Según la demanda, el daño alegado se hace derivar de las acciones y omisiones atribuidas a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta – Liquidada y al Instituto Nacional de Cancerología y se observa que respecto de estas entidades se efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. 3.3.

Es menester señalar que uno de los puntos sustanciales del recurso de apelación corresponde a la supuesta falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, al considerar que no es la llamada a responder por las acreencias y obligaciones de la entidad liquidada E.S.E. Policarpa Salavarrieta. 22 Fl. 52 c. 2 23 La parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el día 23 de julio de 2009, trámite que se declaró fallido el 15 de octubre de esa misma anualidad. 24 Fl. 47 c 2 25 Fl. 48 c 2 26 Fl. 49 c 2 27 Fl. 49.a c 2 28 Fl. 50 c 2 13 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En el trámite de primera instancia resultó imposible notificar de la demanda a la entidad, debido a que para la fecha ya había sido liquidada, motivo por el cual, el tribunal a quo solicitó al Ministerio de la Protección Social informar sobre dicha situación, ante lo cual la entidad aportó memorial en el que manifestó que efectivamente había sido liquidada desde el 15 de septiembre de 2008 y que el agente liquidador de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta suscribió un contrato de fiducia mercantil con la entidad Fiduprevisora S.A, en virtud del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes “PAR – Policarpa Salavarrieta”29.

El artículo 4° del Decreto 2866 del 27 de julio de 2007 mediante el cual se ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E.30, estableció que “El Liquidador de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, será Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A., Fiduagraria S. A., quien deberá suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual se pagará con cargo a los recursos de la entidad en liquidación” Por su parte, el parágrafo 2° del artículo 21 dispuso que “con el propósito de garantizar la adecuada defensa del Estado, El Liquidador de la entidad, como representante legal de la misma, continuará atendiendo, dentro del proceso de liquidación y hasta tanto se efectúe la entrega de los inventarios, conforme a lo previsto en el presente decreto, los procesos judiciales y demás reclamaciones en curso o los que llegaren a iniciarse dentro de dicho término”.

Según el acta final del proceso de liquidación, Fiduprevisora S.A. adelantó el proceso liquidatorio con plena autonomía, y para ello celebró con el Ministerio de la Protección Social el contrato No. 112 de 2007. Igualmente, la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en liquidación y la Fiduprevisora S.A. suscribieron los contratos de fiducia mercantil No. 064 y 065 del 29 de diciembre31, con el objeto de constituir un patrimonio autónomo de administración, inversión y pagos y en los cuales se estableció que el fideicomitente era la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, la fiduciaria era Fiduprevisora S.A. y el beneficiario el Ministerio de la Protección Social.

En dichos acuerdos se pactó que la fiduciaria, como representante del PAR, tendría a su cargo el control, seguimiento, atención y pago, en caso de sentencias debidamente ejecutoriadas, de los procesos judiciales que cursan en contra del fideicomitente. 29 Fl. 59 c 2 30 https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1893424 31 Los contratos fueron requeridos por el Tribunal a quo y aportados al proceso mediante oficio del 14 de febrero de 2017 Fls 393 – 470 c 1 14 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA De la misma manera, se indicó que la fiduciaria debía atender todos los procesos judiciales que sean notificados a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación hasta el cierre del proceso liquidatorio.

Igualmente, se determinó que después de extinguida legalmente la entidad en liquidación, “el presente contrato continuará vigente y con plenitud de sus efectos y en ese evento la calidad de Fideicomitente será ostentada por el Ministerio de la Protección”. Según lo relatado, una vez culminado el proceso de liquidación y ante la extinción total de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, se dio la cesión de su rol de fideicomitente al Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y la Protección Social y que, conforme a la cláusula cuarta del otrosí No. 12 del 30 de septiembre de 2016 en el que se realizó prórroga y modificación al contrato de fiducia mercantil No. 65 de 2008, la Fiduprevisora S.A. quedó exonerada del “manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el liquidador de la extinta empresa (…) se entregarán a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social para que continúen con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones” lo cual permite establecer que, en virtud de tal cláusula, hubo un cambio del fideicomitente del respectivo patrimonio autónomo y, por lo tanto, es la llamada a comparecer al proceso en la causa por pasiva en su calidad de vocera del PAR de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta y, dado el caso de una condena, se pagará con cargo a los recursos del patrimonio autónomo, contrario a lo manifestado en su recurso de apelación32. 4.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la E.S.E Policarpa Salavarrieta Liquidada incurrió en una falla en el servicio médico brindado a la señora Adela Dueñas de Becerra, y si ésta contribuyó a frustrar las posibilidades de supervivencia de la señora, o si, como se afirma en la apelación, le prestó diligentemente el servicio de salud.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, a partir de una interpretación lógica de la demanda, se concluye que los demandantes no circunscribieron el hecho dañoso únicamente a la muerte de la paciente, sino que la causa pretendi también está dada 32 Con el recurso de apelación, la parte demandada aportó dos documentos: el contrato de fiducia No. 65 de 2008 y otro sí No. 15 al contrato de Fiducia con fecha del 28 de febrero de 2019.

El primero de estos ya se encontraba incorporado en el proceso previamente en virtud del requerimiento realizado por el tribunal a quo. Respecto del segundo se tiene que este da cuenta de la prórroga del referido contrato únicamente. 15 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA por la omisión y abstención del personal médico de brindarle la atención oportuna, con los procedimientos y protocolos médicos adecuados.

Es importante señalar que no se realizará análisis alguno sobre el tratamiento intrahospitalario brindado a la paciente por el Instituto Nacional de Cancerología en la última etapa de atención, esto es, desde el 3 de marzo de 2008 hasta el 1° de abril porque el a quo concluyó que había sido correcto e idóneo y la parte recurrente, nada manifestó al respecto.

La demandada en su alegato se dirigió a cuestionar la decisión de atribuirle responsabilidad. Por su parte, la actora no presentó recurso de apelación y, por lo tanto, nada se refirió al respecto, por lo cual se entiende que consideró adecuada la decisión del tribunal de declarar que no se probó una negligencia en dicha oportunidad a cargo del Instituto Nacional de Cancerología, razones más que suficientes para considerar que ese asunto quedó zanjado y no puede ser analizado en esta instancia. 5.

La responsabilidad de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta Liquidada 5.1. La jurisprudencia actual de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla probada del servicio, lo que implica que el demandante, además de acreditar el daño, debe necesariamente probar la falla del acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetivo.

Si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios, por ejemplo, la prueba indiciaria para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presuma33.

También se ha dicho que, tratándose de asuntos en los que se debate la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la lesión física, la 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, expediente 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterado en sentencia del 25 de octubre de 2019, expediente 44.169. 16 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA secuela fisiológica o la muerte del paciente, sino que también puede ocurrir que se le prive del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o le otorgue las mayores posibilidades de recuperación. En este último evento, aunque tampoco existe certeza de que, aunque se hubiera actuado con diligencia, el paciente se recuperaría, lo cierto es que, si el centro hospitalario hubiese obrado de conformidad con la pericia y el cuidado necesarios, no le habría hecho perder el chance o la oportunidad de sanarse34.

Para predicar la existencia de ese daño autónomo imputable al Estado35 es preciso demostrar sus elementos configurativos, esto es36: i) la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad y, en relación con esta, iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima. 5.2.

Aclarado lo anterior, la Sala abordará el análisis de la imputación, con el fin de determinar si la E.S.E. Policarpa Salavarrieta incurrió en una serie de omisiones al momento de atender a la señora Adela Dueñas de Becerra durante los años 2007 y 2008. De encontrarse acreditada alguna falla, se deberá analizar si dicha actuación frustró, en términos causales, las posibilidades de supervivencia del paciente.

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, para la Sala resulta necesario destacar los siguientes hechos: 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de julio de 2011. Exp. 20.139. M.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente No. 18593. M.P. Enrique Gil Botero. Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 12 de diciembre de 2022, expediente 59776.

M.P. José Roberto Sáchica Méndez y Sentencia del 17 de febrero de 2023, expediente 50926. 35 “la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño autónomo, que, si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo, autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio -material o inmaterial- a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Aquí el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sí misma, pues si el beneficio o el mal que se quería eludir estuvieran revestidos de certeza no se podría hablar del daño consistente en la pérdida de una oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida del alea”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 36 Ibídem. 17 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA i) El 25 de agosto de 200737, en la E.S.E Julio Sandoval Medina de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta a la señora Adela Dueñas de Becerra se le realizó biopsia a los tejidos de ganglio38 y las muestras fueron remitidas al Hospital San Rafael de Tunja para que practicaran el estudio y realizaran el respectivo reporte.

En la hoja del chequeo quirúrgico se manifestó que a la paciente se le iba a realizar “resección bx cuello”39, para lo cual se suscribió el respectivo consentimiento informado40 y, según la hoja de evolución41, el procedimiento se realizó a las 9:10 a.m. del cual salió la paciente sin complicación alguna. La entrega de las muestras se hizo al Hospital San Rafael de Tunja42, el cual elaboró el reporte a través del médico patólogo43, quien estableció que la señora Adela Dueñas de Becerra presentaba un diagnóstico de “biopsia de ganglio: imagen histológica de enfermedad de Hodgkin.

Nota: se recomienda realizar estudio de inmunoperoxidasa con cd30, cd15, cd79a, cd3, cd5, cd43, cd10 para establecer su histogénesis”. ii) Debido que ni la paciente ni sus familiares pudieron acceder a dicho reporte por un término de más de cinco meses, el día 10 de enero de 2008, la hija de la paciente, la señora Dory Margoth Becerra Dueñas presentó derecho de petición con el fin de conocer los resultados de la biopsia que se le realizó a su madre.

Lo anterior quedó probado con el derecho de petición44 suscrito por la hija de la paciente, en el cual se manifestó que el día 27 de agosto de 2007, le fue practicada 37 Previo a ello, existe un reporte del día 26 de enero de 2007, realizado en el centro de servicios médicos especializados “El Laguito S.A. de Sogamoso”, a la señora Adela Dueñas de Becerra de “tórax con contraste, abdomen total con contraste” cuyo resultado fue el siguiente: Idx: Adenopatías mediastinales múltiples y adenopatías retroperitoneales para aórticas y a nivel del espacio aortocava compatibles con la impresión diagnóstica de proceso linfoproliferativo.

Cardiomegalia grado II principalmente a expensas de cavidades izquierdas y hallazgos que sugieren hipertensión pulmonar. Derrame pleural bilateral leve. Infiltrado en vidrio esmerilado bilateral y simétrico a descartar edema pulmonar de origen cardiogénico. Aterosclerosis de la aorta toracoabdominal y sus ramas. Adenopatías en cadenas linfática inguinal izquierda. 38 Al respecto, la nota de descripción quirúrgica del 25 de agosto de 2007 en la que se indicó que se realizaba biopsia incisional con un diagnóstico de linfoma en interrogante y que los tejidos de ganglio cervical fueron enviados para el estudio de patología. 39 Fl 56 c 3 40 Fl 57 c 3 41 Fl 58 c 3 42 Fl 58 c 3.

En la nota de evolución se indicó: “dr. da patología a la pte. Se dan indicaciones donde entregarla”. 43 Fl 6 c 2 44 Fl 2 – 4 c 2 18 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA una biopsia a la señora Adela Becerra de Dueñas, y que en varias oportunidades se solicitó el resultado de dicho análisis, sin obtener respuesta satisfactoria por parte de la entidad de salud, la cual era de suma importancia para la realización de una cirugía que se encontraba programada, pero a la espera del resultado45. iii) El día 18 de enero de 2008, la señora Adela Dueñas de Becerra ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E. Julio Sandoval Medina con cuadro clínico de malestar general, astenia, adinamia, dolor abdominal y pérdida de peso, lugar en el que se la hospitalizó hasta el día 17 de febrero siguiente.

Al respecto, la nota de ingreso en la que se manifestó que la paciente presentó reporte de biopsia de ganglio con muestra de imagen histológica de enfermedad de hodgkin; una vez se examinó a la paciente, el médico tratante realizó diagnóstico de “síndrome de paraneoplasia, enfermedad de Hodgkin y anemia 2°”. En consecuencia, se ordenaron unos exámenes médicos y valoración por la especialidad de medicina interna.

El 21 de enero siguiente se le diagnosticó “gastritis antral crónica activa” tal y como lo reportó el informe realizado por el médico gastroenterólogo de la E.S.E. Clínica Julio Sandoval Medina46. iv) Durante su hospitalización, el día 1° de febrero de 2008 la paciente fue remitida y atendida por el servicio de consulta externa por la especialidad de oncología en el Hospital de San José de Bogotá el cual determinó que requería ser evaluada por hematología. 45 El texto del respectivo derecho de petición es el siguiente: Hechos: 1.

El día 27 de agosto de 2007 en la Clínica Julio Sandoval Medina de la ciudad de Sogamoso, le fue practicado un procedimiento médico de biopsia a la paciente ADELA DUEÑAS DE BECERRA (…) 2. Con número de procedimiento 1532 del 27 de agosto de 2007, le fue extraído una muestra de ganglio de la garganta con el fin de practicársele un examen de anatomopatología. 3.

En varias oportunidades se ha solicitado el resultado de dicho análisis sin que hasta la fecha se haya atendido favorablemente. Este resultado es de suma importancia para la realización de la cirugía de la paciente que en la actualidad se encuentra programada a la espera de dicho resultado. PETICIONES: 1. Que de forma inmediata, se obtengan los resultados de la biopsia practicada a la paciente ADELA DUEÑAS DE BECERRA el día lunes 27 de agosto y sean enviadas para su valoración y decisión de práctica de cirugía o no de cirugía. 2.

Atender la cirugía programada en el menor tiempo posible, si ello fuera pertinente, teniendo en cuenta el delicado estado de salud que presenta en la actualidad la señora Adela Dueñas, quien se encuentra postrada en cama.” El derecho de petición fue respondido por el Gerente de la EPS ISS el día 28 de enero de 2008, al cual adjunto la fotocopia del reporte y en el que se indicó que el 24 de enero también se le había entregado el reporte al señor Ariel Becerra Dueñas. 46 Fl 19 c 3 19 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Para acreditar ello, obra el reporte del médico oncólogo de dicha entidad47, en el cual se consignó que la paciente manifestó “adenopatías cervicales” de más de seis meses con crecimiento progresivo, asociado a dolor y adinamia, las cuales le limitaban el estado funcional.

Igualmente, manifestó que en su atención previa “se planeó en agosto del 07 biopsia de ganglio cervical, cuyo reporte AP Hospital San Rafael de Tunja P -4521-15-32 informa lesión compatible con Hodgkin, Increíblemente la biopsia llega su resultado casi 6 meses después hasta enero del 08”. Una vez realizó examen físico, el médico elaboró diagnóstico de “enfermedad linfoproliferativa enfermedad de Hodgkin”; como plan determinó la necesidad de revisión e inmunohistoquímica de biopsia cervical y envío a hematología para completar los estudios48. v) El día 3 de marzo de 2008, la paciente ingresó al Instituto Nacional de Cancerología, en el que fue atendida por la unidad de tratamiento de hematología y una vez se discutió el caso, decidió realizar ciclo de quimioterapia la cual se llevó a cabo el 17 de marzo siguiente.

Con posterioridad al tratamiento, se decidió hospitalizar hasta el día 4 de abril, momento en el que se dio salida para continuar con la especialidad de cuidados paliativos desde el hogar. Al respecto, se tiene la nota clínica49 en la que se manifestó que la paciente acudió al Instituto Nacional de Cancerología para estudio y una vez fue auscultada por el médico, se determinó que la paciente presentaba linfoma Hodgkin con “celularidad mixta estadio IIIB, con anemia, hipoalbuminemia con cardiopatía dilatada”, por lo cual, una vez se analizó el caso, se decidió aplicar poliquimioterapia de bajo riesgo; se determinó un plan de citas, el cual inició el 17 de marzo50. 47 Fls 13 – 14 c 3 48 Fl 11 c 3 La Sala pone de presente que las notas médicas de la atención durante esos días son casi todas ilegibles y la historia clínica da cuenta de que la paciente fue atendida por medicina interna durante su hospitalización y que se ordenó su traslado al tercer nivel.

Igualmente, en la nota de epicrisis obrante a folio 16 del cuaderno 3 también es ilegible en varios de sus a partes, pero al final establece que “se decide hospitalizar para transfusión de sangre y manejo (ilegible) remisión a III (ilegible) no fue posible por (ilegible) adm. (ilegible) se decide dar salida para (ilegible) en ambulancia. 49 Fls 65 – 66 c no 2 50 Fl 14 c 2 20 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA A su ingreso, al examen físico del médico se determinó que la paciente estaba estuporosa, en mal estado general, pálida, con deterioro del estado funcional51.

En la nota se manifestó que su hijo había manifestado cuadro de evolución de un mes de somnolencia, deterioro y postración en cama. Ese día se inició protocolo de quimioterapia y por el estado general la remitieron al GAICA “Grupo de Atención Inmediata al Paciente con Cáncer”52. Los días siguientes, la paciente tuvo una evolución tórpida, situación que se explicó a los familiares, con un cuadro de mal estado funcional, cuadro de infección urinaria, el cual no presentó mejoría a pesar de los tratamientos brindados con antibiótico, cambios súbitos de su estado conductual, lo cual fue calificado por los galenos como “mal pronóstico vital y no candidata medidas de soporte invasivas” y se le dieron indicaciones a la hija para cuidados de piel, debido a que presentó escaras sacras, mantenimiento básico y reacondicionamiento físico progresivo.

Finalmente, el 30 de marzo se determinó que la señora Adela Dueñas de Becerra debía continuar ambulatoriamente terapia con cuidados paliativos y se dio de alta el 1° de abril53. vi) La señora Adela Dueñas de Becerra volvió a consultar al servicio de urgencias de la Clínica Julio Sandoval Medina E.S.E. el día 4 de abril de 2008, por presentar escara en la región sacra de gran tamaño con tejido necrótico.

Una vez se le administraron los medicamentos se dio de alta. Al respecto, en la nota de ingreso al servicio de urgencias se consignó que la señora Dueñas de Becerra ingresó en mal estado, con mucosas secas y somnolienta. Igualmente, en la nota de atención de enfermería que dio cuenta de dicha situación, motivo por el cual se le suministró furosemida, se realizó curación y una vez se valoró por el médico de turno se dio salida. vii) Finalmente, la paciente falleció el día 7 de abril de 2008.

Lo anterior, conforme al registro civil de defunción No. 0345711, en el que se consignó que la señora Adela Dueñas de Becerra falleció en dicha fecha en la ciudad de Sogamoso a las 21:05 p.m.54 51 Fl 20 c 2 52 https://www.cancer.gov.co/portafolio-1/servicios-apoyo/grupo-atencion-inmediata-al-paciente 53 Fls 116 – 147 c 1 y 54 Fl 52 c 2 21 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Ahora bien, por petición de la entidad demandada, Instituto Nacional de Cancerología, el Coordinador del Grupo Hospital Occidente de Kennedy – Medicina Interna – Hematología – Oncología Clínica55, rindió un concepto técnico frente al caso médico de la señora Adela Dueñas de Becerra y al respecto manifestó: Nos referimos al caso o de la señora Adela Dueñas de Becerra, (…) quien según la historia clínica del INC (Instituto Nacional de Cancerología) tenía una historia de 4 meses de evolución de astenia adinamia deterioro de su condición clínica con pérdida de peso y un síndrome linfa adenopatico de predominio cervical izquierdo, en la demanda se afirma que la paciente el día 27 de agosto de 2007 en la Clínica Sandoval Medina de la ciudad de Sogamoso se le practicó un procedimiento de biopsia incisional cervical, no está en los documentos referidos ni la fecha de diagnóstico ni la hoja de patología del Hospital San Rafael de Tunja, solo hasta el mes de enero de 2008 la paciente es remitida inicialmente al hospital de San José de la ciudad de Bogotá donde es valorada por el servicio de hemato-oncología Dr Pacheco quien solicita estudios (in muhistoquimica), posteriormente se documenta valoración en el INC con dx de LINFOMA HODGKIN TIPO CELULARIDAD MIXTA ESTADO MINIMO IIB, en una paciente francamente deteriorada por su estado clínico descrita en los criterio de salubilidad muy bajo con IK V ECOG malo (no se especificó) pero si se describió paciente en cama con tendencia a la alteración del estado de conciencia, con focalización con hemiparesia derecha, alteraciones estado hidroelectrolítico en una paciente con cardiopatía dilatada con fracción de eyecciones miocárdica del 40%, dado su diagnóstico histopatológico de una patología quimio sensible en una paciente no fit (no buen estado clínico con severa desnutrición proteico calórica, seguramente se decidió por parte del grupo tratante del INC administrar un primer ciclo de poliquimioterapia (CHLVP Etoposido) con el fin de romper el círculo de cáncer - estado hipermetabólico secundario a su cáncer y mayor deterioro.

La evolución de su condición clínica fue tórpida a pesar de los manejos de sostén con antibiótico terapia soporte nutricional enteral etc las considero pertinentes y oportunas en esta condición. El día 31 de marzo de 2008 se decidió en el INC dar salida para continuar manejo con intención paliativa en casa, en una paciente postrada en cama con incluso úlceras por presión que no evolucionó de manera positiva con un primer ciclo de quimioterapia a pesar de la buena quimio sensibilidad de este tipo de cáncer.

Según lo que interpretó la paciente murió en casa con su familia. Considero importante evaluar 1. Tiempo de signos, síntomas hasta la fecha de diagnóstico y la fecha de inicio del tratamiento. 2. El linfoma de Hodgkin celularidad mixta es una enfermedad cuya intención de tratamiento inicial siempre es curativa, pero dependerá de su estado clínico, de las condiciones clínicas del paciente y de sus comorbilidades particulares posteriormente de la respuesta al tratamiento por eso se habla de intención de tratamiento curativo (no todo los pacientes cumplen estas condiciones y evolucionaran mal y podrían morir de su enfermedad). 3.

Al conocer las fechas de signos - síntomas, fecha de diagnóstico y el inicio de tratamiento se podría inferir el impacto negativo o no, de los tiempos entre estas variables. En términos generales o ideales no deberíamos tardarnos más de 3 a 4 semanas para hacer un diagnóstico de cáncer y una vez con 55 La experticia fue rendida por el médico Rafael Tejada Cabrera, especialista en Medicina Interna – Hematología – Oncología Clínica. 22 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA el diagnóstico de cáncer no tardar más de dos semanas para iniciar un tratamiento oncológico. 5.3.

De la atención médica brindada a la señora Adela Dueñas de Becerra en la Clínica Julio Sandoval Medina de la E.S.E Policarpa Salavarrieta. En relación con la muerte de la señora Adela Dueñas de Becerra, la demandada manifestó que le brindó a la paciente una atención médica idónea y oportuna y que su fallecimiento obedeció a la grave enfermedad que padeció; sin embargo, como lo evidenció el material probatorio allegado al plenario, en este caso se demostró que la señora Adela Dueñas de Becerra refirió por más de seis meses “adenopatías cervicales con crecimiento progresivo asociado a dolor” y, por lo tanto, se planeó la ejecución de una biopsia, la cual se realizó el 25 de agosto de 2007.

Con sus resultados se pudo determinar una conducta oportuna; sin embargo, contrario a los postulados de la lex artis a seguir en este tipo de casos, inexplicablemente, tales resultados fueron conocidos por la paciente y su familia cinco meses después de haber sido tomadas las muestras, lo que constituyó una grave omisión configurativa de una falla del servicio, como se expondrá a continuación. Según se probó, el médico oncólogo del Hospital de San José de Bogotá que atendió a la paciente el día 1° de febrero de 2008, manifestó en su reporte que a pesar de que se realizó la biopsia en el mes de agosto de 2007, “increíblemente la biopsia llega su resultado casi 6 meses después hasta enero del 2008”, situación que también se vio soportada con el requerimiento realizado por la hija de la paciente, quien en su afán de lograr una atención adecuada y oportuna para su madre, se vio en la necesidad de presentar un derecho de petición para que la entidad de salud les diera los resultados de las muestras de los tejidos.

Ahora, si bien en la respuesta a dicho derecho de petición se manifestó que el resultado fue conocido por el hijo de la señora Adela Dueñas de Becerra el día 24 de enero, para la Sala quedó probado que el 18 de enero de 2008, día en el que la paciente ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E. Julio Sandoval Medina, conoció el resultado puesto que en la nota se indicó que la paciente presentó el reporte de la biopsia de ganglio con diagnóstico de enfermedad de Hodgkin.

Así las cosas, la grave negligencia evidenciada quedó plenamente soportada con las conclusiones a las que llegó el perito experto, quien manifestó que el diagnóstico 23 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA de cáncer no debería tardarse más de tres o cuatro semanas y que, una vez con el diagnóstico, no podría demorarse más de dos para iniciar el tratamiento oncológico, motivo por el cual, conforme a los protocolos médicos, los galenos tratantes y la institución demandada debió realizar la lectura del resultado en un período no superior a las tres o cuatro semanas desde el 25 de agosto de 2007, fecha en que se realizó la biopsia, esto es, hasta finales del mes de septiembre de 2007, fecha en la que se debió dar el resultado conforme a los protocolos médicos, pero, por una grave falta a los deberes de atención oportuna de la institución, éste diagnóstico únicamente se conoció cuando en un acto de angustia de parte de la familia de la paciente, presentó un derecho de petición, evidenciando un considerable retardo a sus obligaciones.

Lo anterior con el agravante de que en el reporte de patología realizado por la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, en el que se acreditó que la señora Adela Dueñas de Becerra presentó enfermedad de Hodgkin, se estableció que la entrega del reporte se había realizado el día 7 de septiembre de 2007, lo que quiere decir, que fue remitido a la E.S.E. Julio Sandoval Medina de Sogamoso en dicha fecha, pero por causas inexplicables y sin ningún tipo de justificación, no se realizó su lectura a la paciente inmediatamente, sometiéndola a una espera innecesaria y peligrosa para poder dar inicio a su tratamiento en los términos que los protocolos médicos lo establecen.

Ahora, es importante destacar que, si bien previo a todo lo antes expuesto, el día 26 de enero de 2007, la paciente tuvo un reporte de TAC de tórax con contraste, elaborado por los Servicios Médicos Especializados El Laguito en el que se realizó una impresión diagnóstica de “proceso linfoproliferativo” lo cierto es que, contrario a lo manifestado por el a quo, no es posible establecer que desde esa fecha hasta la realización de la biopsia hubo una demora porque no existe medio que permita establecer que efectivamente la conducta médica correcta a adelantar con posterioridad a ese resultado era la toma de la biopsia.

En consecuencia, dicha actuación no genera un reproche por parte de esta Sala. Sin embargo, según se expuso previamente, si quedó claramente identificada la demora en la entrega del resultado de la paciente, en el que se verificó que presentó enfermedad de Hodgkin lo cual retardó, sin duda, el inicio del tratamiento oncológico, el cual debía iniciar dos semanas después. Según se probó, resultaba tan necesaria la quimioterapia que, una vez la paciente fue evaluada por los médicos especialistas tratantes del Instituto Nacional de Cancerología, se ordenó el 24 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA plan de citas para el suministro del ciclo, puesto que, a pesar de encontrarse con grave deterioro en sus condiciones de salud, se consideró pertinente brindarle dicha atención, todo lo cual da cuenta de que efectivamente se debía dar inicio al tratamiento, pero en los términos de la lex artis y no como en el caso se evidenció, esto es, faltando a los principios de oportunidad y celeridad que debían regir la atención de la grave enfermedad que aquejaba a la señora Adela Dueñas de Becerra.

Se debe destacar que dicha conclusión surgió de una prueba que fue rendida por un experto y su contenido no fue objetado. Además, las afirmaciones allí contenidas no riñen con las demás pruebas. En criterio de la Sala, el dictamen pericial ofrece suficiente certeza sobre la deficiencia de la fase inicial de la atención prestada a la señora Adela Dueñas de Becerra, a quien, de manera injustificada, se le retrasó la entrega del resultado de su biopsia, lo cual propició el retardo en la realización del tratamiento que requería la paciente con carácter urgente y, por ello, se concluye que en el caso concreto se configuró una falla del servicio médico por parte de la demandada.

La Sala destaca que la parte demandante aseguró que la entidad demandada no le entregó oportunamente los resultados de la patología. No hay prueba alguna en el expediente que acredite que la entidad sí dio cumplimiento a esa obligación. Tratándose de una negación indefinida, no sólo indeterminable en el tiempo y en el espacio, sino que, en la práctica, no es susceptible de probar por medio alguno, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala56, la carga probatoria se invirtió; de manera que le correspondía a la entidad demandada probar el supuesto de hecho contrario, esto es, su diligencia en la entrega del reporte, lo cual -se insiste- no ocurrió. Si la entidad demandada pretendía desvirtuar la negación que hizo el demandante, esto es, que la patología se entregó tardíamente, debió acreditar que sí hizo la entrega oportuna del resultado.

Aclarado lo anterior, se deberá analizar si la anterior falla incidió, en términos causales, en la muerte de la señora Adela Dueñas de Becerra. 56 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 7 de octubre de 1992. Exp No. 4442. En ese mismo sentido, la sentencia del 26 de septiembre de 2012, Exp No. 2157-08 de esa misma Sección. 25 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 5.4.

De las posibilidades de supervivencia de la señora Adela Dueñas de Becerra y la incidencia de la falla en el resultado final. Frente a este punto de la sentencia, se debe partir del hecho de que, para el año 2007, la señora Adela Dueñas de Becerra presentaba comorbilidades tales como hipertensión y que tenía 71 años de edad, sin embargo, según se acreditó en el dictamen pericial, la enfermedad que padecía, “El linfoma de Hodgkin” era una enfermedad cuya intención de tratamiento inicial siempre es curativa, pero dependerá de su estado clínico, de las condiciones clínica del paciente y de sus comorbilidades particulares posteriores de la respuesta al tratamiento por eso se habla de intención de tratamiento curativo”, de manera que, es posible concluir que dicho cuadro clínico requería la realización de un tratamiento, el cual estaba íntimamente ligado a un diagnóstico correcto y oportuno. La Sala advierte que se desconoce si aún con un diagnóstico y tratamiento oportuno la señora Adela Dueñas de Becerra hubiera sobrevivido; pero de lo que sí tiene certeza es que el retraso en el diagnóstico de la enfermedad de Hodgkin incidió directamente en la tardía decisión de realizar el tratamiento que la paciente requería, lo cual restó sus posibilidades de supervivencia y, por ello, se concluye, al igual que en primera instancia, que la clínica accionada está llamada a responder por la pérdida de oportunidad de la referida señora, y no por su muerte.

En efecto, contrario a lo indicado por el apelante, considera la Sala que en este caso sí se configuraron los elementos de la pérdida de oportunidad, dado que (i) si bien existía una incertidumbre respecto del resultado esperado, pues, al margen de la patología de la señora, la atención no fue oportuna ni correcta, porque hubo un claro retraso del diagnóstico, desde el día 27 de agosto de 2007 hasta el 18 de enero de 2008;

(ii) había una oportunidad de realizarle un tratamiento a la enfermedad de Hodgkin, la cual fue cercenada por una conducta que sólo se puede atribuir a la demandada, y, finalmente, (iii) se acreditó la pérdida definitiva de la oportunidad, pues las probadas omisiones en las que incurrió la clínica aumentaron la posibilidad de muerte o de complicaciones de la paciente.

Es menester destacar que el apelante indicó en su recurso que, debido a que no se tuvo conocimiento exacto del momento en que la paciente desarrolló el cáncer que la llevó a su muerte, adicional a que se trató de un diagnóstico complicado y de unas 26 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA condiciones de base complejas, no era posible atribuirle responsabilidad por la pérdida de chance de su recuperación. Sin embargo, ello desconoce el hecho de que en el proceso se probó que el día 25 de agosto de 2007, a la paciente se le realizó una biopsia por presentar sospecha de cáncer y que el resultado no fue entregado oportunamente y, por tanto, no se dio inicio al tratamiento que el diagnóstico de enfermedad de Hodgkin requería, motivo por el cual la familia debió recurrir a un derecho de petición para que cesara dicha negligencia y, cuando se obtuvo el resultado, se dio inicio al tratamiento tardíamente.

En ese sentido, se reitera que el dictamen pericial fue muy explícito en manifestar que ese tipo de enfermedad tiene una intención de curación y que lo importante a evaluar eran los tiempos de los signos, síntomas a la fecha del diagnóstico y el inicio de este, lo cual, según la lex artis y los protocolos médicos científicos no debería tardarse más de tres a cuatro semanas para su diagnóstico y dos semanas para iniciar el tratamiento desde que se llegó al diagnóstico.

Así pues, para la Sala es claro que en este caso la señora Adela Dueñas de Becerra perdió una oportunidad de sobrevida, bajo el entendido de que existía un chance de recuperación, que se extinguió con su muerte, la cual estuvo determinada por la demora en la prestación del servicio médico por una negación a la realización de un diagnóstico y tratamiento oportuno que requería, lo cual fue relevante e incidente con el resultado final. 5.4.2.

Ahora bien, en la sentencia del 5 de abril de 201757, se fijaron los “parámetros para cuantificar la indemnización por pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica”. En esta providencia, se explicó que el daño a indemnizar es el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que “su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud”.

También se dijo que dicha indemnización “se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre 57 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 27 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representando intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla”.

Para efectos de fijar el porcentaje de la expectativa legítima truncada, se sostuvo que, por regla general, debía establecerse a través de los diferentes medios de prueba y, a falta de estos, se podría declarar en abstracto la condena o acudir a criterios de equidad58. Si en últimas no es “posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación (…) se determinará, excepcionalmente, (…) en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios”.

En este caso, para determinar que la paciente tenía unas posibilidades de sobrevida, el a quo se apoyó en lo dicho por el material probatorio obrante en el proceso y al momento de tasar los perjuicios se refirió a los documentos científicos: i) “La Guía de Práctica Clínica para la detección, tratamiento y seguimiento de Linfomas Hodgkin y no Hodgkin en población mayor de 18 años” elaborada por el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. y publicada por el Ministerio de Salud y Protección Social59; ii) Detección temprana, diagnóstico y clasificación por etapas del linfoma de Hodgkin de La Sociedad Americana de Cáncer60 y iii) “Presencia del virus de Epstein-Barr en casos colombianos de linfoma de Hodgkin y su relación con la respuesta al tratamiento”61 suscrito por el grupo de médicos pertenecientes al laboratorio de Inmunología del Instituto Nacional de Cancerología, al Grupo de Patología del Instituto Nacional de Cancerología, y al Grupo de Inmunobiología de 58 Sobre la aplicación de la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, rad. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 59 https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/CA/gpc-linfomas-hodgkin- no-hodgkin-poblacion-mayor-18-anos.pdf 60 https://www.cancer.org/es/cancer/tipos/linfoma-hodgkin/deteccion-diagnostico-clasificacion-por- etapas.html 61 https://revistabiomedica.org/index.php/biomedica/article/view/1262/1377 “Presencia del virus de Epstein-Barr en casos colombianos de linfoma de Hodgkin y su relación con la respuesta al tratamiento” Publicado en la página de la revista biomédica. 28 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA la Pontificia Universidad Javeriana, en el que se determinó sobre las posibilidades de supervivencia de un paciente con linfoma de Hodgkin lo siguiente: Entre el 85% y el 90% de pacientes con linfoma de Hodgkin tienen una buena supervivencia después de la quimioterapia o la radioterapia.

Sin embargo, 10% a 15% de los pacientes recaen después de la terapia inicial y, de éstos, sólo 50% entra en remisión secundaria. En ese sentido el a quo manifestó que “aunque la señora Adela Dueñas de Becerra recibió una quimioterapia como parte del plan de tratamiento fijado por los médicos tratantes del Instituto Nacional de Cancerología ESE, el hecho de haber iniciado este tratamiento cuando presentaba un estadio avanzado del cáncer le restó posibilidades de recuperación y supervivencia, pues se trata de un tipo de cáncer “cuya intención de tratamiento inicial siempre es curativa” lo cual depende del estado clínico de la paciente y sus comorbilidades, entendidas estas por aquellas enfermedades adicionales a la enfermedad de base o primaria, así como también dependerá de la fase del cáncer en la que se inicie la intervención quimioterapéutica.

Así las cosas, es claro que en el caso de la paciente Adela Dueñas de Becerra, la intervención quimioterapéutica inició en su estadio UIVB del linfoma de Hodgkin que padecía, esto es, en su última fase, cuando el LH se encuentra arriba y por abajo del diafragma y/o, se había propagado ampliamente a través de uno o más órganos fuera del sistema linfático, además de tratarse de una paciente de más de 45 año (72), con anemia (hemoglobina por debajo de 10.5 g/dl) e hipertensión pulmonar, por lo tanto se tomará el menor porcentaje de probabilidades de curación dentro de la escala anteriormente referencia, esto es de 85%” Considera la Sala que para efectos de cuantificar la oportunidad de sobrevida que perdió la señora Adela Dueñas de Becerra deben tenerse en cuenta las patologías y comorbilidades que sufría, así su edad, porque se trataba de una persona de la tercera edad, factores que sin duda tuvieron incidencia en la reducción de sus posibilidades de recuperación. Por tanto, se modificará en este punto la sentencia para reducir a un porcentaje del 50% la indemnización por el daño sufrido por sus parientes. 29 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 6.

Indemnización de perjuicios 6.1. De los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad de la señora Adela Dueñas de Becerra. Es importante señalar que tratándose de daños derivados de la pérdida de oportunidad, la Sala no tiene un criterio unificado en relación con la tipología de indemnizaciones que le corresponden. Así, por ejemplo, en algunas ocasiones se ha considerado que debe reconocerse únicamente la pérdida de oportunidad como categoría individual de daño indemnizable62 pero, en otras providencias, se ha considerado que no existe incompatibilidad alguna “entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de oportunidad –que no los perjuicios morales por la muerte de la víctima directa”63.

En esta oportunidad se mantendrá el criterio que la Sala ha adoptado en los últimos pronunciamientos, comoquiera que en esta instancia se ratificó el daño a indemnizar, el fundamento de la responsabilidad y el porcentaje a reducir conforme a las probabilidades de sobrevida del paciente; por lo tanto, la Sala ajustará las indemnizaciones concedidas en primera instancia por concepto de la pérdida de oportunidad por las razones previamente expuestas, y se ordenará al reconocimiento de este perjuicio para cada uno de los demandantes por un monto equivalente en pesos a 50 SMLMV, pues las mismas se ajustan a los criterios generales contemplados en la sentencia de unificación jurisprudencial sobre la indemnización de perjuicios morales64 derivados de la muerte de familiares65 y ello no desconoce el principio de la non reformatio in pejus. 62 Consejo de Estado.

Sección Tercera - Subsección A. Sentencia del 12 de diciembre de 2022 Exp. No. 59776 M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Igualmente, sentencia del 4 de septiembre de 2023 Exp No. 56977. 63 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2010 Exp No. 18593 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Igualmente, sentencia del 26 de febrero de 2014 Exp No. 28376. 64 Tratándose del perjuicio o daño moral por la muerte o las lesiones de un ser querido, la indemnización tiene un carácter satisfactorio, toda vez que -por regla general- no es posible realizar una restitución in natura, por lo que es procedente señalar una medida de satisfacción de reemplazo, consistente en una indemnización por equivalencia dineraria.

Al respecto puede consultarse el criterio doctrinal expuesto por el Dr. RENATO SCOGNAMIGLIO, en su obra El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, pág. 46. 65 Sala Plena de la Sección Tercera sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2014, en el marco del expediente 26251, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 30 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 6.2.

Perjuicios materiales: daño emergente Dado que el perjuicio que aquí se indemniza no se deriva de la atribución de una falla del servicio causante de la muerte de la señora Adela Dueñas de Becerra sino de la pérdida de oportunidad que le cercenó las probabilidades de sobrevivencia, por no haber sido tratada oportunamente, la Sala revocará en este aspecto la sentencia recurrida y negará la indemnización por el perjuicio material, tomando en cuenta que si bien el único apelante protestó la responsabilidad que se le atribuyó, ello a su vez supone la posibilidad de analizar lo que le resulte desfavorable, tal como sucede con este tipo de indemnización, la cual no corresponde con lo establecido por la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollado a respecto. 7.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia 12 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad extracontractual del Patrimonio Autónomo de Remanentes “PAR – Policarpa Salavarrieta”, cuyo vocero es el Ministerio de la Protección Social, por la pérdida de oportunidad de sobrevida de la señora Adela Dueñas de Becerra, fallecida el 7 de abril de 2008. 31 Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00880-01 (65235) Demandante: DORY MARGOTH BECERRA DUEÑAS OTROS Demandada: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA SEGUNDO: CONDENAR a la demandada66 a pagar las siguientes indemnizaciones, por concepto de la pérdida de oportunidad: Demandante Perjuicios Dory Margoth Becerra Dueñas 50 SMLMV Elsa Yaneth Becerra Dueñas 50 SMLMV Clara Beatriz Becerra Dueñas 50 SMLMV Ariel Silvestre Becerra Dueñas 50 SMLMV Juan Carlos Becerra Dueñas 50 SMLMV TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES (E) VF 66 Según se indicó, la condena se pagará con cargo a los recursos del patrimonio autónomo.