CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 21 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 34 a 42 y 48 a 51). El señor José Max Cabrera Morillo, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Capital –secretaría de planeación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio 2-2017-59993 de 1º de noviembre de 2017, por el cual la secretaría de planeación de Bogotá le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías de enero de 2016. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado sufragar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías «del tiempo trabajado en enero de 2016, actualizada en su valor al momento en que se efectúe el pago». 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que «prestó sus servicios a la ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA – SECRETARIA DISTRITAL DE PLANEACION – durante el tiempo comprendido desde el 23 de julio de 2012 hasta el 18 de enero de 2016» (sic). Dice que el ente accionado le informó que «el auxilio de cesantía por el tiempo comprendido del 1º al 18 de enero de 2.016 se le había consignado en el Fondo Nacional del Ahorro por la cantidad de $429.305»; sin embargo, «para el mes de octubre de 2017 en el Fondo Nacional del Ahorro no figuraba ninguna consignación efectuada a [su] nombre», por lo que pidió la correspondiente sanción moratoria, negada a través del acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 1º, 2º, 13 y 25 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945, 5 de la Ley 1071 de 2006, 6 de la Ley 432 de 1998, 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968, 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978 y 1625, 1626, 1627 y 1649 del Código Civil. Arguye que «[e]stos preceptos fueron desconocidos por la entidad […] que omitió el pago del auxilio […] de su último mes de servicios dentro de los términos de Ley […]», por lo que le asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 96 a 111 vuelto).
El accionado, por conducto de apoderado, se opone a las súplicas del libelo introductorio; en lo concerniente a las situaciones fácticas expone que algunas son ciertas, otras parcialmente y las demás no; asevera que «[…] las cesantías correspondientes a los días laborados en el mes de enero de 2016, fueron incluidas en el documento fechado el 29 de enero de 2016, con el cual la secretaría Distrital de Planeación hizo el reporte de cesantías correspondientes a dicho mes, en el que se aprecia que se encontraban incluidas las sumas correspondientes al actor por un valor de $429.305 […].
La ruta que debía surtir el documento anterior […] era que una vez firmado […] se debía remitir a la Tesorería Distrital de Bogotá […]. No obstante, dada la nueva instrucción establecida por el FNA, la Tesorería Distrital en dicho mes no […] aceptó llevar a cabo el reporte al FNA por esta vía, debiéndose hacer a través del mecanismo ordinario de pago de la nómina mensual […]» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 147 a 155 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante fallo de 21 de octubre de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el demandante «[…] prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Planeación desde el 23 de julio de 2012 hasta el 18 de enero de 2016, per[í]odo durante el cual estuvo afiliado en cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro.
Lo que significa que su régimen de cesantías está gobernado por la Ley 432 de 1998 […] en virtud de la cual cuando exista incumplimiento por parte de las entidades obligadas a consignar las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, se genera el derecho al cobro de intereses, mas no la configuración de sanción alguna a favor del afiliado.
Con los anteriores argumentos se concluye que el [actor] no tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria contenida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por estar afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, situación que tal como lo ha determinado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en nada trasgrede los derechos particulares del accionante, pues se trata precisamente de las condiciones especiales que rodean al Fondo […]» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 160 y 161 vuelto).
El accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que «el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, […] no derogó el derecho de los empleados oficiales a la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías y, por el contrario, su parágrafo ratificó dicha indemnización, que no es otra cosa que la única garantía que tienen los servidores públicos para que su auxilio de cesantía le sea pagado oportunamente».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 18 de mayo de 2021 (f. 163) y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de junio de 2022 (f. 168), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 13 de diciembre de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Demandante.
Por conducto de apoderada, arguye que «[…] mantener esa sanción por mora en el pago del auxilio definitivo de cesantía para los trabajadores no afiliados al Fondo Nacional del Ahorro y negársela a los afiliados constituye una discriminación inconstitucional violatoria abiertamente del derecho fundamental a la igualdad». 2.1.2 Accionado. A través de apoderado, reiteró los argumentos expresados en el escrito de contestación de la demanda.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante, como afiliado del Fondo Nacional del Ahorro, le es aplicable o no la Ley 1071 de 2006 en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas; o si, por el contrario, no es destinatario de tal prerrogativa, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo», que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizaron las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual de ese auxilio, así: Artículo 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, pero fue cambiado con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 50 de 1990. A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen de cesantías fijado en dicha Ley 50 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su vigencia (31 de diciembre de 1996).
El artículo 1º. del Decreto 1582 de 1998 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada uno de retardo.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. Por su parte, el artículo 6º. de la Ley 432 de 1998 fue modificado por el 193 del Decreto 1912 de 10 de enero de 2012, que establecía: Transferencia de cesantías de servidores públicos.
En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.
En incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.
Obsérvese que, en caso de incumplimiento de la obligación de las entidades públicas empleadoras de transferir al FNA una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, que hayan sido devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados, dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas por todo el tiempo de la mora, las cuales, cuya liquidación tiene naturaleza de título ejecutivo, según el artículo 7 de la misma Ley.
En lo referente a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la 1071 de 2006, regula lo concerniente a las cesantías definitivas y parciales, en los siguientes términos: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. De igual modo, el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 consagró, como destinatarios de sus disposiciones, a los siguientes: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Y, en lo referente al trámite de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la mora en el pago, los artículos 4 y 5 de la aludida Ley 1071 de 2006 señalaron: Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. En efecto, la sanción moratoria estatuida en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, puesto que el auxilio de cesantías debe ser recibido de manera oportuna en los términos fijados por la ley; consistente en un día de salario por cada uno de retardo hasta cuando se haga efectivo el pago de esa prestación. Desde la misma fecha en que se formula la solicitud de las cesantías parciales o definitivas ante la autoridad competente y si cumple todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento de dicho auxilio; una vez en firme el acto administrativo (esto es, pasados 10 días hábiles correspondientes a la ejecutoria), el empleador cuenta con un plazo de 45 días hábiles para sufragar la prestación (para un total de 70 días hábiles), y si no lo hace, desde el día siguiente correrá la sanción moratoria de «un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago» (en días calendario).
Ahora bien, la Corte Constitucional, en providencia SU-336 de 2017, en lo atañedero a la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para todos los trabajadores, sin importar el origen de su vínculo laboral, en el evento en que el empleador incurra en mora en el pago de las cesantías, indicó: 8.2.2.2. La voluntad del legislador al implementar el auxilio de cesantía así como la sanción por la mora en el pago de la misma, fue garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de todo trabajador, independientemente de si este pertenece al sector público o al privado.
Para ello, buscó implementar un mecanismo ágil y eficaz que permitiera garantizar de manera efectiva un sustento que se torna básico para el sostenimiento del trabajador y de su núcleo familiar. Por esa razón, acoger una postura en virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del ordenamiento jurídico una prestación social de esa naturaleza, sino que transgrede los fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley que ahora regulan la materia.
Así las cosas, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 rigen para todos los empleados del sector público y privado, toda vez que la voluntad del legislador fue garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de sus prestaciones sociales. Por su parte, esta Corporación, en lo concerniente a la sanción moratoria por el pago inoportuno del auxilio de las cesantías definitivas de un extrabajador afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, afirmó: En relación con el pago de las cesantías definitivas y la correspondiente sanción moratoria, según lo probado en el proceso, es evidente que la demandante se retiró definitivamente del servicio, motivo por el cual, de conformidad con la normativa analizada, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por cuenta de su empleador, que no es otro que DASALUD EN LIQUIDACIÓN, quien al incumplir con la obligación de pago de este auxilio dentro del término legal, tal como está fehacientemente comprobado, tiene que acatar el deber de reconocerle la sanción moratoria que le corresponde.
A su vez, al Fondo Nacional del Ahorro solo le asiste el deber de entregarle a la exempleada las sumas correspondientes a las cesantías definitivas con ocasión de su evidente retiro, una vez que hayan sido depositadas por su empleador DASALUD EN LIQUIDACIÓN en su cuenta individual. En igual sentido, esta subsección se ha pronunciado, en los siguientes términos: […] Sobre el particular, esta Corporación en la sentencia del 12 de diciembre de 2017 se pronunció indicando si bien el régimen del Fondo Nacional del Ahorro tiene una regulación especial, el propósito de la Ley 1071 de 2006 fue garantizar el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público y privado, de ahí que la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la cancelación de dicha prestación, beneficie a todos los servidores públicos y a los trabajadores del sector privado, afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. […] Se concluye entonces, que no asiste la razón a la entidad recurrente, toda vez que la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria, el legislador la atribuye a la entidad empleadora, y no al Fondo Nacional del Ahorro.
En este orden de ideas, no es dable que el empleador sea exonerado de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías definitivas del extrabajador afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, comoquiera que este actúa únicamente como administrador del depósito que realiza aquel sobre esa prestación. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Certificación de 9 de enero de 2018 de la secretaría de planeación, que da cuenta de que el actor laboró en el empleo de director técnico código 9, grado 6, desde el 23 de julio de 2012 hasta el 18 de enero de 2016 (f. 17).
Resolución 100 de 18 de enero de 2016, por cuyo conducto el secretario distrital de planeación declara insubsistente el nombramiento efectuado al actor como director técnico código 9, grado 6, a partir de esa fecha (f. 9). El 2 de febrero de 2016 el demandante solicitó de la entidad el retiro de sus cesantías, «con motivo de [su] desvinculación» (f. 87 c. antecedentes administrativos).
Oficio 1-2016-04495 de 2 de febrero de 2016, mediante el cual el director de gestión humana de la secretaría accionada indica al actor que «remit[e] […] la comunicación dirigida al Fondo Nacional del Ahorro en la cual se informa sobre su desvinculación laboral de la Secretaría Distrital de Planeación y que es procedente el retiro definitivo del auxilio de cesantía consignado en dicho fondo» (sic) [f. 87 vuelto c. antecedente administrativos].
Escrito de 12 de octubre de 2017, por el cual el accionante pidió de la entidad el pago del «auxilio de cesantía por el tiempo comprendido del 1º al 18 de enero de 2016 junto con sus intereses [y] la correspondiente indemnización por mora» (ff. 14 a 16). Oficio 2-2017-59993 de 1º de noviembre de 2017, con el que la secretaría distrital de planeación contestó el anterior pedimento, para lo cual señaló, en primer lugar, que «[…] como quiera que a la fecha no se ha realizado el abono del auxilio de cesantías que solicita el peticionario, la administración, […] procederá a llevar a cabo el reconocimiento y pago de dicha suma, que asciende a la suma de […] ($577.859) […]» (sic); y en lo concerniente a la «indemnización por mora», afirmó que «[…] es menester que se evidencie la mala fe por parte del patrono, evento que no se presenta en el caso que nos ocupa […]» [ff. 2 a 8].
Resolución 1873 de 1º de noviembre de 2017, por medio de la cual la mencionada secretaría ordenó pagar a favor del actor la suma de $577.859, por concepto del auxilio de cesantías correspondientes al período comprendido entre el 1º y el 18 de enero de 2016 (ff. 168 a 175 c. antecedentes administrativos). Desprendible de pago del Banco Davivienda, según el cual el auxilio de las cesantías fue cancelado el 7 de noviembre de 2017 (f. 219 c. antecedentes administrativos).
Memorial de 20 de diciembre de 2017, a través del cual el actor deprecó del referido ente territorial «la indemnización por mora en el pago del auxilio de cesantía […] durante el tiempo comprendido entre el 23 de marzo de 2016 y el 7 de noviembre de 2017»; reclamación resuelta con oficio PRO 1277708 de 15 de enero de 2018, en el sentido de indicar que «reitera la respuesta» del acto administrativo relacionado en la letra f. Según extracto individual de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, el demandante se encuentra afiliado desde 2012 (ff. 265 a 267 c. antecedentes administrativos).
De las pruebas relacionadas se colige que el accionante (i) trabajó para la secretaría de planeación como director técnico código 9, grado 6, desde el 23 de julio de 2012 hasta el 18 de enero de 2016, pertenece al régimen de cesantías anualizado y se afilió al Fondo Nacional del Ahorro desde el 2012; (ii) el 12 de octubre de 2017 pidió de la entidad demandada el pago del «auxilio de cesantía por el tiempo comprendido del 1º al 18 de enero de 2016 junto con sus intereses [y] la correspondiente indemnización por mora»; reclamación contestada con oficio 2-2017-59993 de 1º de noviembre siguiente, en el que se indicó que «[…] como quiera que a la fecha no se ha realizado el abono del auxilio de cesantías que solicita el peticionario, la administración, […] procederá a llevar a cabo el reconocimiento y pago de dicha suma, que asciende a la suma de […] ($577.859) […]» (sic); y en lo concerniente a la «indemnización por mora», afirmó que «[…] es menester que se evidencie la mala fe por parte del patrono, evento que no se presenta en el caso que nos ocupa […]»; y (iii) mediante Resolución 1873 de los mismos día, mes y año, se ordenó el pago por la suma de $577.859, por concepto del auxilio de cesantías adeudado (1º al 18 de enero de 2016), por lo que reclamó de la parte accionada la correspondiente sanción moratoria por medio de escrito de 20 de diciembre de 2017, negada a través del acto acusado.
De conformidad con la normativa y jurisprudencia citada en el acápite que antecede, el demandante al ser afiliado al Fondo Nacional del Ahorro (FNA) es beneficiario de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, pues el hecho de que su régimen de cesantías sea el establecido en la Ley 432 de 1998, no quiere decir que el empleador se exima de la obligación de sufragar en tiempo tal prestación, máxime cuando la voluntad del legislador fue garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de todo trabajador y el aludido auxilio fue creado con la finalidad de solventar las necesidades que se originan para aquel con posterioridad al retiro de una empresa o ente estatal, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo.
No obstante, advierte la Sala que en el sub lite no es dable acceder al derecho deprecado por cuanto el pago de la prestación social, según lo probado, se realizó dentro del término de los 70 días que dispone la norma después de formulada la reclamación, veamos: Así las cosas, las cesantías definitivas del actor fueron sufragadas en el plazo que la ley dispone, pues tanto el acto administrativo de reconocimiento como el pago del auxilio se efectuaron dentro de los términos establecidos para tal fin.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas. Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 21 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor José Max Cabrera Morillo contra el Distrito Capital – secretaría de planeación, pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente