11001031500020240590801 — Consejo de Estado

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-05908-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-05908-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Tema: Tutela contra providencia judicial – Confirma improcedencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 16 de enero de 2025, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) a través del subdirector de Defensa Judicial Pensional (e), interpuso acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Pretensiones La parte demandante pretende: «Teniendo en cuenta que la presente acción tiene como objetivo principal la protección del erario, es pertinente solicitar a su despacho se proceda con la REVOCATORIA del fallo de tutela de primera instancia proferido por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A de fecha 16 de enero de 2025, notificado el 3 de febrero de 2025 y, en consecuencia, se acceda a las siguientes pretensiones: PRINCIPALES Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, al ordenar la reliquidación de la pensión de vejez de la señora MARÍA EUNICE CORREA DÁVILA incluyendo la prima especial sin que se hayan efectuado las cotizaciones al sistema pensional sobre ese factor.

Segundo. Consecuentemente a lo anterior: a.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 25 de enero de 2024, por la flagrante vía de hecho y el abuso del derecho en lo que respecta a la falta de vinculación del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, asimismo en razón a que se ordenó de reliquidación pensional incluyendo el factor “Prima Especial de Servicios” sobre el cual no se hicieron cotizaciones al sistema pensional ni se emitieron ordenes que constituyeran una obligación clara, expresa y exigibles frente al pago de las cotizaciones omitidas. b.- ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, se sanee el vicio originado por la falta de vinculación de CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE MEDELLÍN y corrija la decisión adoptada, en el sentido de que siendo procedente la reliquidación, debe ordenarse al empleador efectuar las cotizaciones omitidas por el factor “prima especial” y a su vez autorizar el descuento de las cotizaciones que estaba a cargo de la señora MARÍA EUNICE CORREA DÁVILA, Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-05908-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directamente de la mesada pensional.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDAN de manera transitoria la sentencia del 25 de enero de 2024 proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar1».

La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos Del expediente, se advierten los siguientes hechos que son considerados como relevantes: La señora María Eunice Correa Dávila durante los años 2005 – 2010 ocupó el cargo de juez 12 Penal Municipal de Control de Garantías y a través de la Resolución 20905 de 22 de julio de 2005, la extinta CAJANAL le reconoció pensión de vejez efectiva desde el 3 de octubre de 2004 condicionada a demostrar el retiro definitivo.

La señora Correa Dávila solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, la cual le fue negada mediante las Resoluciones RDP 02268 del 26 de mayo de 2017, y RDP 03091 de 28 de julio de 2017 notificadas a la accionante el 6 de junio y 22 de agosto de 2017 respectivamente. Por lo anterior, la señora Correa Dávila presentó demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP la cual por reparto correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta proceso identificado con el radicado 05001- 23-33-000-2017-02442- 00/01 que mediante providencia de 26 de septiembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda. 1 Transcripción del original con posibles errores Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-05908-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, en sede de apelación, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante fallo de 25 de enero de 2024, revocó la decisión de primera instancia para en su lugar, acceder de manera parcial a las pretensiones de la demanda al considerar que se debía reliquidar la mesada pensional con la inclusión del 30% de la prima especial de servicios como factor salarial para efectos de liquidar la referida prestación en virtud de la garantía a la seguridad social prevista en el artículo 53 de la Constitución Política. 1.4.

Sustento de la petición La entidad tutelante señaló que la autoridad accionada incurrió en una evidente vía de hecho por cuanto a pesar de que conocía que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín era el empleador de la señora Correa Dávila y que no había efectuado las cotizaciones sobre el 30% de la prima especial de servicios a la Extinta CAJANAL, omitió vincularla al proceso.

Expresó que la Ley 4 de 1992 en su artículo 14 dispuso el reconocimiento de una prima especial a favor, entre otros, de los jueces de la República, que a través de los diferentes decretos reglamentarios expedidos anualmente fue fijada en un 30%. Dicha prima no tenía carácter salarial, con la salvedad de que formaría parte del ingreso base de liquidación para efectos del reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo señalado por el artículo 1° de la Ley 332 de 1996, norma que establece la obligación de hacer las cotizaciones al sistema de pensiones sobre la prima especial de servicios.

Manifestó que también incurrió en abuso del derecho por cuanto está ordenando la reliquidación de una pensión de jubilación incluyendo el 30% de esa prestación, desconociendo que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín nunca realizó los aportes de la extinta CAJANAL, acarreando que la UGPP deba asumir el pago sin la garantía de que los recursos por concepto de aportes ingresaron al sistema.

Consideró que la orden impartida debió recaer sobre el empleador y no sobre el fondo de pensiones, ya que el primero fue el que omitió efectuar las cotizaciones sobre los valores correspondientes y no de la UGPP a la cual se le impone reliquidar la prestación para incluir un factor sobre el cual no se realizaron aportes y, por tanto, se ocasiona un perjuicio al erario.

Por lo anterior, solicitó dejar sin efectos el fallo cuestionado y, como medida provisional suspender su ejecución hasta tanto se resuelva la acción de tutela de la referencia. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-05908-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

Trámite procesal Mediante auto de 6 de noviembre de 2024, se inadmitió la tutela por cuanto no era posible establecer de manera clara y precisa la calidad en la que actuaba el señor Hans Roger Gutiérrez Rodríguez y se le requirió allegar el poder especial que demostrara la calidad en la que actuaba. Una vez remitidos los documentos requeridos, mediante auto de 22 de noviembre de 2024 se admitió la tutela y se ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado como accionado y al Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y la señora María Eunice Correa Dávila como terceros interesados.

Así mismo requirió al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta para que remitiera en medio digital, copia del expediente identificado con radicado 05001-23-33-000-2017-02442-00/01. Mediante auto de 13 de marzo de 2025 se declaró infundado el impedimento manifestado por la magistrada Gloria María Gómez Montoya. 1.6. Contestaciones 1.6.1.

Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala quinta Mixta. Manifestó que no vulneró los derechos fundamentales invocados porque la decisión objeto de cuestionamiento fue proferida conforme a derecho. Además, consideró que en el presente asunto no se acreditaron los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia, particularmente, los de subsidiariedad e inmediatez, por lo que se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela. 1.6.2.

El Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín. Expresó que se deben rechazar las pretensiones de la acción de tutela porque en el caso sub examine el control de legalidad se circunscribe a los cargos de la demanda planteados por la demandante en el proceso ordinario, es decir, los relacionados exclusivamente con la reliquidación de su pensión incluyendo la prima especial de servicios con carácter salarial, por lo que la UGPP era la única competente de hacerlo al pertenecer al Sistema General de Pensiones, no así el empleador.

La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado pese a ser notificada en debida forma guardó silencio. 1.7. Sentencia de Primera Instancia. Mediante providencia de 16 de enero de 2025, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad; lo anterior, por cuanto la controversia planteada encuadra dentro de los supuestos del literal B del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que alega un desconocimiento expreso de las normas que regulan la prestación pensional de la accionante.

Lo mismo ocurre, respecto de la pretensión relacionada con la vinculación al proceso ordinario del Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, en calidad de empleador de la señora Correa Dávila. Para el a quo, dicha pretensión resultaba improcedente porque hace parte de los supuestos del numeral 5. ° del artículo 250 del CPACA, el cual consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión por la configuración de una causal de nulidad en la sentencia contra la que no procede un recurso de apelación 1.8.

Impugnación La parte accionante, mediante escrito radicado el 4 de febrero de 2025, impugnó el fallo de 16 de enero de 2025, en el que insistió que se deje sin efectos la sentencia cuestionada. Reiteró los argumentos expresados en la demanda de tutela e indicó que, si bien el fallo de primera instancia declaró improcedente la acción de amparo por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, estimó que este si es el mecanismo idóneo para garantizar la protección de los derechos fundamentales vulnerados a la UGPP.

Adujo que, en el fallo impugnado no se efectuó una valoración basada en los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional que determinan la procedencia de la acción de tutela ante la existencia del Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-05908-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perjuicio como: que sea inminente y próximo a suceder, que sea grave, que deban requerirse medidas urgentes y que dichas medidas de protección sean impostergables.

Expresó que el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo pertinente para evitar la configuración del grave perjuicio económico que se causará al erario, lo que hace que en este caso esté acreditada la excepción que trae la norma para presentar la acción de tutela. Advirtió que se configuró un abuso palmario del derecho por parte de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado con ocasión de la decisión de fecha 25 de enero de 2024, al condenar a la UGPP a la reliquidación de una pensión de jubilación a favor de la señora María Eunice Correa Dávila, con la inclusión del factor «prima especial de servicios» del 30%, calculado sobre el 100% del valor de la remuneración, sin que se hubieran efectuado las cotizaciones al sistema, lo que hace que se genere una clara afectación al erario.

Por último, reiteró la solicitud relacionada con el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del fallo del 25 de enero de 2024, hasta tanto se emita un pronunciamiento de fondo en este trámite constitucional. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la providencia del 16 de enero de 2024, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa Respecto de la medida provisional que solicitó la parte demandante, se precisa que la posibilidad de su decreto se estableció en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 con el fin de asegurar la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales y garantizar de manera temporal el amparo solicitado. Conforme con lo anterior, para que el juez constitucional acceda al decreto de una medida provisional, según lo ha dicho la Corte Constitucional, debe verificar que exista posibilidad de que la solicitud de amparo prospere y, por Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-05908-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ello, es necesario evitar que la amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales que se solicita proteger, se concrete.

En concreto, la Corte en Auto 259 del 12 de noviembre de 2013, con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, sobre la materia, expresó: 2.5 Las medidas provisionales han sido establecidas como un medio excepcional para que el derecho fundamental pueda ser hecho efectivo en el caso de que en la decisión de tutela se advierta la necesidad del amparo ante la afectación o puesta en peligro del derecho fundamental invocado.

En este sentido, las medidas provisionales constituyen una herramienta adecuada para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, pues justamente aseguran provisionalmente el amparo solicitado y el efectivo cumplimiento de la futura resolución adoptada en el proceso. Por lo anterior, las medidas provisionales deben encaminarse a evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o a que, habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa, mediante la irrogación de perjuicios.

En este sentido, para que proceda el decreto medidas provisionales se requiere: a) Que, con base en los elementos de juicio existentes en el proceso, se advierta la probabilidad de que el amparo prospere porque surja una duda razonable sobre la legalidad de la actuación de la cual se deriva la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados. b) Que concurra alguna de las siguientes hipótesis: (i) que sea necesario evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se concrete en una vulneración o;

(ii) cuando, constatada la ocurrencia de una violación, sea imperioso precaver su agravación. En este caso, de la revisión del escrito de impugnación se advierte que la parte actora pidió que se decretara como medida cautelar la suspensión de los efectos del fallo cuestionado, solicitud que ya había sido elevada en el escrito inicial de tutela pero que no fue resuelta en primera instancia. Sin embargo, de los hechos que sustentaban la solicitud de amparo constitucional no se advertía una amenaza inminente a los derechos fundamentales invocados por la parte actora, que hubiera ameritado el decreto de alguna medida provisional de protección en primera instancia, sumado a que el material probatorio aportado no era suficiente para determinar la necesidad de acceder a tal petición. Además, se debía garantizar el derecho de defensa y contradicción de la parte accionada, lo cual, a su vez, permitía contar con suficientes Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-05908-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumentos para emitir la decisión correspondiente, generándose así la imposibilidad de conceder la protección previa requerida por la entidad.

Por tal motivo, al no existir irregularidad alguna frente al particular, no se accederá a la petición realizada por la parte actora. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, revocar o modificar el fallo de primera instancia proferido el 16 de enero de 2025 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? De ser afirmativa la respuesta, la Sala analizará lo siguiente: • ¿La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de la parte actora con ocasión de la providencia del 25 de enero de 2024? Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) requisito de subsidiariedad y, iii) estudio del caso concreto. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente 2 Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-05908-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»4.

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo y no entrará a analizar el fondo del asunto. 4 Ibidem. 5 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-05908-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso contrario, en el evento en que supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5.

Requisito de subsidiariedad Frente al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En relación con este aspecto, se retoman los argumentos mencionados en la sentencia SU 427 de 2016, que frente a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, sostuvo: 7.22. Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad.

En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal6, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las 6 Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa.

Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero7. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.

Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también estableció que a pesar de que la UGPP podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, cuando se evidenciara palmariamente la ocurrencia de un abuso del derecho, procedía la tutela como mecanismo preferente, situación que en el caso sub examine no se advierte.

La Sala no desconoce que, en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión8, lo cual no se evidencia en esta oportunidad.

Lo anterior, se alude teniendo en cuenta la tesis de la Corte Constitucional, 7 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 8 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001- 03-15-000-2016-03170-01, M.P. Rocío Araújo Oñate Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-05908-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en las sentencias SU-631 de 20179 y SU-114 del 8 de noviembre de 201810 en las que se realizó la siguiente precisión conceptual: «En las Sentencias SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016, se restringió la procedencia formal de la acción de tutela a la caducidad del recurso de revisión y a la configuración del abuso palmario del derecho.

También se indicó que ese requisito formal en materia pensional se evidenciaba con dos condiciones, a saber: (i) la ventaja irrazonable, fundada en una vinculación precaria del beneficiario de la pensión; y (ii) el incremento excesivo de la mesada pensional derivada de la sentencia atacada». De tal modo, se concluye que el recurso extraordinario de revisión si constituye el mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de las autoridades judiciales accionadas y procurar la protección de los derechos fundamentales de la UGPP, alegados como desconocidos en la solicitud dentro del proceso ordinario.

Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9 En la Sentencia SU-631 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional, indicó que “El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela.

No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual”. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU 114 del 8 de noviembre de dos mil dieciocho (2018), M.P. Alberto Rojas Ríos Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-05908-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

FALLA PRIMERO: Deniégase el decreto de la medida cautelar solicitada por el accionante.

SEGUNDO: Confirmase la sentencia del 16 de enero de 2025, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que declaró improcedente acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

TERCERO: Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»