11001032500020120026300 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 110010325000201200263 00 Número interno: 0983-2012 Demandante: Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Decreto 01 de 1984 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 3 años.

Al no informar el operativo a los superiores y dar uso diferente al equipo de dotación (radio de comunicaciones). La Sala decide en única instancia sobre las pretensiones de las demandas formuladas por los señores Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Arque Serrano contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término 3 años.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, los señores Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Araque Serrano presentaron demandas que fueron acumuladas, por conducto de apoderado judicial, donde solicitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto administrativo Nº D-757-02 DESAN 2003-74 de fecha del 27 de septiembre de 2004, proferido por el señor Comandante de Departamento de Policía Santander por medio del cual impuso la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por un periodo de tres años a los subintendentes Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Araque Serrano. Que se declare la nulidad del acto administrativo Nº D-757-02 DESAN 2003-74 de fecha 12 de julio de 2005, proferido por el Director General de la Policía Nacional, por medio del cual confirmó la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por un periodo de tres (3) años a los actores.

Que como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho violado se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, que proceda a: i) efectuar el reintegro de los subintendentes Naranjo Estupiñán y Araque Serrano, al empleo que desempeñaban con sus respectivos ascensos que tengan derecho en el nivel ejecutivo; ii) a pagar, a título de restablecimiento del derecho, a favor de los demandantes, el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos salariales y prestacionales correspondientes al cargo que venían ocupando, junto con sus ascensos e incrementos legales desde que se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sean reintegrados a su cargo; iii) ordenar que la liquidación de las anteriores condenas devengará intereses a la tasa legal vigente; iv) que se condene a la entidad demandada a reconocer y a pagar la suma de dinero determinada anteriormente indexada desde el mes de octubre de 2002 y hasta cuando el pago se verifique, en los términos del artículo 178 del C.C.A.; v) que se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia que le ponga fin a este proceso en la forma prevenida en los artículos 176 y 177 del C.C.A. y vi) que se condene en costas y agencias a la parte demandada.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el subintendente (R) de la Policía Nacional Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán, ingresó a la escuela Gabriel González a adelantar curso del nivel ejecutivo, el 16 de Marzo 1994 y ostentando al momento de su retiro el grado de subintendente (R) de la Policía Nacional.

El subintendente (R) de la Policía Nacional Alex Antonio Araque Serrano, ingresó al Centro de Instrucción de Barrancabermeja a adelantar curso nivel ejecutivo, el 25 de octubre de 1999 y ostentando al momento de su retiro el grado de subintendente (R) de la Policía Nacional. Afirma que se inició proceso disciplinario D-757-02 de fecha 17 de septiembre de 2002, profiriéndose el fallo en primera instancia por el Comandante Departamento Policía Santander el 19 de Diciembre de 2002, donde se decidió sancionar a los subintendentes (R) Naranjo Estupiñán y (R) Araque Serrano con la destitución y como sanción accesoria la inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de cinco (5) años.

Anota que la providencia fue apelada ante la Dirección de la Policía Nacional, donde se decide mediante fallo (informativo disciplinario No 757-OZ R-0149-03-PROSl-2003-74) de fecha 14 de octubre de 2003, decretar la nulidad de los pliegos de cargos folios (260 al 408) y fallo de primera instancia folios (614 al 662) proferido por el Comandante Policía Santander, considerando que en el proceso adelantado se presentaron irregularidades que son evidentes.

Observa que nuevamente se inició el proceso disciplinario, mediante informativo disciplinario Nº D-757-02 DESAN 2003-74 de fecha 27 de septiembre de 2004, emanado del Comandante de Departamento Policía Santander, donde se sancionó a los subintendentes (R) Naranjo Estupiñán y (R) Araque Serrano, con el retiro e inhabilidad por cinco (5) años.

Indica que dicha decisión fue apelada y confirmado el fallo mediante el informativo disciplinario Nº 0-757 -02 DESAN 2003-74 de fecha 12 de Julio de 2005, imponiéndoles la sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por un periodo de tres (3) años por infringir las faltas disciplinarias que se encuentran tipificadas en el Decreto 1798 de 2000, articulo 38 numeral 27 y el numeral 36, literal d. Menciona que los antecedentes para adelantar el proceso disciplinario y llevar a cabo dichas sanciones, consisten en que los sub-intendentes (R) Naranjo Estupiñán, y (R) Araque Serrano para la madrugada del día 14 de septiembre de 2002, se encontraban en compañía de varios miembros del Grupo CONTRAATRACOS de la SIJIN y de la SIPOL, pertenecientes al Departamento de Policía de Santander a la altura del kilómetro 7 de la vía que conduce de la ciudad de Bucaramanga a la ciudad de Cúcuta, quienes se disponían en dicho lugar a confirmar una información a realizar un operativo con base a la información suministrada por el señor Camilo Morales, avalado el procedimiento por el señor sargento segundo (R) Julio Colmenares Chaparro, cuando fueron sorprendidos por el GRUPO GAULA DEL EJERCITO perteneciente a la Quinta Brigada, que procedió con marcada ligereza, no solamente a intimarles captura, sino señalándolos falsamente como autores de varias conductas punibles y poniéndolos a disposición de la Fiscalía Especializada; originando con ello el proceso penal correspondiente con el consabido viacrucis que tiene que soportar un detenido en circunstancias modales de su captura.

Sostiene que la Fiscalía Novena Seccional los absolvió al proferir la preclusión de la investigación de conformidad con el fallo de fecha 12 de abril de 2004, el cual se encuentra en firme, aclarando que dicha Fiscalía ordenó remitir el expediente a la Fiscalía Especializada para que se pronunciara en relación con el delito concierto para delinquir y la cual con providencia del 10 de Junio de 2004 le precluyó la investigación contra los demandantes y sus demás compañeros por este reato.

Aclara que el subintendente (R) de la Policía Nacional Naranjo Estupiñán, para el momento de su detención prestaba sus servicios en el grupo CONTRA-ATRACOS de la SIJIN adscrito al departamento de Policía Santander, y el subintendente Alex Antonio Araque Serrano lo hacía en el grupo de la SIPOL, quienes además fueron retirados discrecionalmente mediante la resolución Nº 02529 del 7 de octubre del 2002.

Expone que los demandantes, pusieron en conocimiento la información que se obtuvo por parte del subintendente Ciro Flórez Galeano al señor sargento segundo (R) Julio Colmenares Chaparro, quien es su superior inmediato y quien finalmente fue el que avaló el proceder del operativo, además hizo presencia en el lugar de los hechos. Señala que el subintendente (R) de la Policía Nacional Naranjo Estupiñán, portaba el radio portátil de dotación, para uso exclusivo del servicio, no dándole un uso indebido a este instrumento del estado, simplemente cumpliendo con su labor policial.

Los hechos fueron adicionados así: Arguye que los investigados son retirados del servicio en el mes de octubre del año 2002, mediante un acto administrativo discrecional, que en la actualidad esta demandado en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ya que al igual que en el presente caso carece de falta de motivación, expedición irregular del acto, y abuso de poder, porque no cuenta con la debida motivación, y falta del concepto previo de la Junta Asesora que se requiere para retirar del servicio a un miembro del nivel ejecutivo, ni se expresan las razones fundamentadas para la desvinculación de los señores Policiales, situación que viola el derecho a un debido proceso.

Explica que acto seguido se inició la investigación disciplinaria que culmina con los fallos aquí demandados, que vulneran los derechos fundamentales de los actores. Reitera que los investigados no iban a desarrollar ninguna misión, en primer término, reciben información de un señor Camilo Morales, su deber era verificar si tal información era cierta, y seguidamente informar y tomar las decisiones pertinentes.

Asegura que el señor Camilo Morales, nunca existió, así como tampoco compareció ante la autoridad con el fin de ampliar su versión o la información que en un principio suministró, en consecuencia, esos hechos que se narraron y por los cuales se destituye a los demandantes nunca existieron. Expone el apoderado que, en el curso del proceso disciplinario, se presentaron una serie de irregularidades que vulneraron los derechos de los disciplinados, a un debido proceso, entre otros, hasta el punto de que se decretó la nulidad de todo lo actuado y se reinició el proceso desde la notificación del auto de apertura, situación que pone en evidencia que desde sus inicios se violan garantías fundamentales de los disciplinados.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas los accionantes citaron las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13 y 29. Decreto 1798 de 2000, los artículos 5, 6, 7, 10, 14, 18, artículo 38 numerales 27 y 36 en su literal D, artículos 89, 90, 91 y 92. Ley 734 de 2002, artículos 6, 15, 128, 129. Los demandantes expusieron el concepto de violación, así: Expedición irregular del acto: Manifiestan los demandantes que el proceso disciplinario adolece de vicios de forma y de fondo, toda vez que al tomarse la decisión no se tuvieron en cuenta el material probatorio que obra en el mismo, de tal manera se configura una vía de hecho, ya que los actos administrativos proferidos por la entidad accionada son contrarios a la Ley.

Insisten que se vulneró derechos como al debido proceso, ya que no se tuvo en cuenta la preclusión por parte de la fiscalía por atipicidad de la conducta en contra de todos los investigados; así mismo que la información dada por el señor Camilo Morales nunca fue corroborada por el Gaula ni en el curso de la investigación disciplinaria. Aducen que la entidad demandada no logró demostrar dentro del proceso disciplinario el uso indebido de los equipos de dotación toda vez que los dos cargos que les fueron endilgados en el proceso disciplinario no existe relación alguna frente a las normas, puesto que el subintendente Naranjo no desobedeció ninguna orden de manera injustificada; abandonar el radio después de un tiroteo en el cual es posteriormente capturado, no constituye desobedecimiento a alguna orden, ni se le puede atribuir un uso de indebido de dotación pues no hay prueba o grabaciones que así lo determinen.

Vulneración de las normas superiores: Alega el apoderado una vulneración al artículo 29 de la Carta magna, por cuanto se presentó un doble juzgamiento por los mismos hechos, pues los demandantes se les retira de la institución policial haciendo uso de la prerrogativa de retiro por discrecionalidad, empero, en el caso que nos ocupa, es claro que ese retiro por discrecionalidad tuvo un trasfondo diferente, tuvo una motivación la cual fue retirarlos con ocasión de los hechos del 14 de septiembre de 2002.

Una vez retirados del servicio en octubre de 2002 acudiendo a la discrecionalidad, les fue iniciado un proceso disciplinario a los investigados, trámite que culmina con el retiro de la institución. Deduce el apoderado que, al observar tal error, lo que decide la Policía Nacional es iniciar un proceso disciplinario con el fin de apartar de las filas a los actores.

Anota que el acto administrativo de retiro discrecional de los policías hoy se encuentra demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa por estar viciada su legalidad, por lo que el acto que impone la decisión disciplinaria es a todas luces una segunda sanción por los mismos hechos. En referencia al artículo 38 Numerales 27 y 36 Literal D, colige que, queda plenamente demostrado que los accionantes no incurrieron en dichas causales, por el contrario, los actos administrativos acusados son violatorios de dichas normas por darles una aplicación indebida, es decir, por fundarse en un hecho no probado pues es claro que dentro del proceso disciplinario no se probó que se hubiese hecho uso personal del equipo de comunicaciones de dotación oficial.

Indica que de los cargos endilgados ninguno tuvo como sustento una prueba que comprometiera su responsabilidad, pues frente a los de uso indebido del equipo de comunicaciones, no existe prueba de que se estuviese haciendo uso de este como ya se dijo; no existen grabaciones ni registros que den cuenta de la modificación de la frecuencia de trasmisión. Frente al cargo de justificadas quejas, la única queja presentada en el curso del proceso es la que hace el Mayor Comandante del GAULA del Ejército de Santander quien menciona que los demandantes fueron capturados previo a la comisión de un delito, pero en el curso procesal no se tuvo en cuenta las resultas del proceso penal que cursaba en contra de los aquí investigados, el cual se exoneró de responsabilidad penal por atipicidad de la conducta, pues en realidad los efectivos de la Policía solo se encontraban en la carretera cuando fueron agredidos a disparos por miembros del GAULA del Ejército.

Manifiesta que, el fallo sancionatorio tiene un sustento parcializado, en el cual no se buscó de forma eficiente la verdad sobre la ocurrencia de los hechos y simplemente el operador disciplinario se limitó a enrostrar una responsabilidad disciplinaria inexistente, lo cual a todas luces viola el principio de imparcialidad probatoria y el de la búsqueda de la verdad disciplinaria.

Abuso de poder: Concluye el apoderado que el acto es nulo cuando la autoridad que lo emite se aprovecha de su investidura como tal para propiciar la satisfacción de fines o intereses distintos a los que legalmente deberían perseguirse. Falsa motivación: Arguye que la administración fundamenta una decisión, basándose en hechos inexistentes, y que carecen de todo fundamento ético y legal.

Expone que en el presente caso, se profiere un acto administrativo que define la situación jurídica de los demandantes, sancionándolos disciplinariamente en forma desproporcionada, con base en un procedimiento que contiene vicios de forma y de fondo, disfrazándolos en una decisión ajustada a derecho. Trámite procesal Se instauró las siguientes demandas que fueron acumuladas formalmente (expediente 2003-0398-00; expediente 2005-3788-00; expediente 2005-3791-00) mediante el auto de fecha 13 de agosto de 2009.

El Tribunal Administrativo de Santander, a través del auto proferido el día 21 de julio de 2011, declara la nulidad de todo lo actuado, por cuanto considera que le corresponde conocer en única instancia al Honorable Consejo de Estado y remite el proceso a esta Corporación. El apoderado de los actores eleva recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto del 21 de julio de 2011.

A través del auto del 19 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander deniega el recurso de reposición y concede el recurso de apelación. El 26 de septiembre de 2013 el Consejo de Estado avoca conocimiento de los procesos promovidos por los señores Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Araque Serrano, pero únicamente de los actos por medio de los cuales se les impuso sanción disciplinaria.

Con auto de 21 de enero de 2015, el despacho sustanciador admite en única instancia las demandas instauradas por los disciplinados. El 19 de marzo de 2015 el apoderado de los demandantes adiciona a la demanda nuevos hechos, la cual fue admitida. Mediante auto del 22 de abril de 2021 el Consejo de Estado se pronuncia referente a las pruebas señalando que se conserva la validez de las actuaciones adelantadas por el Tribunal Administrativo de Santander; y niega la solicitud de pruebas presentada por el apoderado judicial en la adición de la demanda.

Contestación de la demanda La Policía Nacional mediante apoderada contestó la demanda, señalando que se opone a cada una de las pretensiones. Refiere que, los actos administrativos demandados gozan de la presunción de legalidad, por haber sido expedidos de acuerdo con el ordenamiento jurídico, de igual manera fueron proferidos por autoridad competente, están ajustados a la Constitución y la Ley, por lo cual la carga de la prueba de la ilegalidad la tiene la parte actora, situación que no ha demostrado.

Frente al reintegro del subintendente Naranjo Estupiñán, sin solución de continuidad, precisa que ante una eventual nulidad de los actos administrativos impugnados se debe tener en cuenta que existe un régimen de carrera establecido en el Decreto 1791 de 2000, en su artículo 17. Aunado a lo anterior, expone que, los ascensos del personal policial deben atender a lo establecido en las normas, máxime teniendo en cuenta que no pueden operar los ascensos de manera automática, por cuanto la actividad de policía es una profesión que exige acreditar idoneidad para el desempeño de las funciones como servidor de policía. Por esta razón, no aceptan esta pretensión porque va en contravía de lo exigido por ley para los ascensos del personal policial.

Afirma que, la acción disciplinaria y la penal son independientes una de la otra y sus resultados pueden ser diferentes. Manifiesta que, de la valoración de otros testimonios y otras pruebas documentales dieron el soporte probatorio, aunado indica que con cualquier medio probatorio puede demostrarse la responsabilidad del implicado, por tanto, para el presente caso no se necesitaba de pruebas determinadas o específicas para demostrar la responsabilidad del uniformado encontrando que con las pruebas acopiadas por el despacho disciplinario le dieron la certeza para proferir la decisión de sanción. Expone que, la conducta asumida por el subintendente Naranjo Estupiñán, el operador disciplinario la calificó a título de DOLO "ya que recibió la información y no le dio el manejo adecuado, teniendo pleno conocimiento de ello, actuando a libre albedrio toda vez que la información la tomó a título personal".

Precisa que, en el proceso disciplinario adelantado se ajustó al principio de legalidad y de ninguna manera se actuó a capricho, sino que la decisión disciplinaria fue proferida con fundamento en la Constitución Política y la Ley vigente al momento de realización de la conducta del actor. Asimismo, el despacho disciplinario motivó la decisión expresando las razones de hecho y de derecho que sustentaron la decisión de imposición de la sanción. Declara que, el accionante en su calidad de investigado en el proceso disciplinario, contó con la oportunidad procesal de ejercer su derecho de defensa y contradicción, el despacho disciplinario garantizó a los sujetos procesales el debido proceso y derecho de defensa.

Por esta razón no puede ahora pretender el actor, utilizar la jurisdicción Contencioso Administrativa, para obtener un fallo favorable cuando éste tuvo la oportunidad de interponer el recurso de apelación en sede administrativa. Aduce que, no se presentó desviación de poder, por cuanto, al estudiar el fallo disciplinario de primera y segunda instancia, este despacho realizó un análisis ponderado de las pruebas practicadas, de los descargos presentados por los sujetos procesales, análisis y valoración jurídica de los cargos endilgados por la conducta desplegada por el disciplinado, concepto de violación de la norma, análisis y valoración jurídica de las alegaciones presentadas, fundamentos de la calificación de la falta, análisis de la culpabilidad y exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción. Por estas razones los planteamientos esgrimidos por el defensor del accionante quedan desvirtuados, porque no fue una decisión arbitraria, sino que esta obedeció al actuar antijurídico del disciplinado que se hizo merecedor al reproche disciplinario.

Alega que, el operador disciplinario en toda la actuación disciplinaria se ajustó a la normatividad vigente, por lo que no hay lugar a cuestionar el procedimiento adelantado por el despacho disciplinario de la Policía Nacional ni se vislumbra vulneración alguna del debido proceso y derecho de defensa; toda vez que el disciplinado y su defensor tuvieron participación activa en todo el desarrollo de la actuación, fueron notificados personalmente las actuaciones, se les comunicó la práctica de pruebas lo que le permitió a los sujetos procesales ejercer el derecho de contradicción. Finaliza diciendo que no se presentó falsa motivación ni que fue arbitraria o injusta la sanción impuesta al actor, ni mucho menos de un irregular proceder disciplinario ya que en ninguno de los apartes ni de la demanda como del desarrollo de la investigación disciplinaria obra prueba que así lo indique, de igual forma no se vislumbra algún interés contrario a la verdad de los hechos demostrados en la actuación disciplinaria, más aún el Decreto 1798 de 2000 es garantista en la independencia de la toma de decisiones dentro de una investigación disciplinaria, ya que la potestad disciplinaria recae en los jefes de las unidades disciplinarias y no en la del comandante de estación o jefes de grupos especiales.

Finalmente, sustenta sus argumentos en la jurisprudencia del Consejo de Estado expediente Nº 11001032500020050011300. Contestación a la adición de la demanda respecto de los hechos añadidos: Expone que, el actor con su comportamiento aprovechó su descanso para llevar a cabo actividades con apariencia del servicio, pero realmente eran actividades no informadas ni autorizadas por sus superiores, más aún cuando se trataban de operativos en horas de la noche o madrugada; agrega que el disciplinado utilizó los medios asignados (radio de comunicaciones) para el servicio en actividades irregulares en periodo de descanso, a espaldas de sus superiores.

Observa que, el investigado manifiesta que no fue probado el uso indebido, sin tener razón en su afirmación dado que: i) por una parte el mismo autor reconoció que le tocó abandonar el radio de comunicaciones por el tiroteo que se había formado en el lugar, ii) el uso indebido está dado al llevar el radio de comunicaciones a un procedimiento planeado y ejecutado por él, sin informar a sus superiores, por otra parte habiéndosele entregado el radio de comunicaciones para transmitir las novedades y actividades que fueran de su conocimiento a razón de su cargo, el demandante nunca comunicó la información, ni tampoco notificó a la central de comunicaciones sobre el operativo que pretendían llevar a cabo, finalidad y esencia para lo cual se hace entrega de un medio de comunicaciones.

Manifiesta que no hay violación al debido proceso, por cuanto no hay argumentos sólidos o pruebas que demuestren lo anterior. En cuanto a la doble sanción menciona que la aplicación de una facultad legal no limita ni condiciona la potestad disciplinaria como lo pretende hacer ver el actor, para lo cual trae a colación lo dispuesto en el decreto 1798 de 2000.

Referente al abuso de poder manifiesta que, la sanción fue producto de una investigación disciplinaria, la cual tuvo origen en los hechos en los que el actor tuvo importante participación y que pudieron ser evitados, si éste hubiese actuado en debida forma como lo exigen la Constitución y las Leyes. Resalta que el actor contó con todas las garantías procedimentales y legales para presentar su defensa; lo cual permite manifestar que dentro de la actuación no hubo abuso del poder, sino el ejercicio legal del poder sancionatorio administrativo a través del ámbito disciplinario.

Sobre la falsa motivación, concluye que los operadores disciplinarios realizaron un estudio de los hechos, de la responsabilidad, de la defensa presentada en sus diferentes oportunidades, de los recursos presentados, y demás aspectos procedimentales, para llegar a los fallos de primera y segunda instancia; razón suficiente para no compartir y solicitar el rechazo absoluto de todas las causales presentadas por el actor.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 3 de febrero 2022, el despacho sustanciador, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público para que rindiera el correspondiente concepto, acorde con lo previsto en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo. 4.1 Parte demandante Los demandantes a través de su apoderado reiteraron los argumentos expuestos en la presentación de la demanda y su adición 4.2 Parte demandada Según constancia secretarial del 3 de junio de 2022 los alegatos de conclusión de la parte demandada se encuentran en SAMAI índice 65; sin embargo, los alegatos dispuestos vía correo electrónico no corresponden a los del presente proceso, sino a un proceso ajeno. 4.3.

Ministerio Público De conformidad con el informe secretarial del 3 de junio de 2022, deja constancia que el Ministerio Publico guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Policía Nacional.

Control Judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto a las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016 consideró el alcance de aquél, así: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala deduce que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los argumentos expuestos en la demanda. Problema jurídico Teniendo en cuenta el concepto de violación expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos demandados expedidos por la Policía Nacional, mediante los cuales se sancionó a los subintendentes Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Araque Serrano con destitución e inhabilidad general por el término de 3 años para ejercer cargos públicos, al incurrir en falta grave consagrada en el artículo 38 numerales 27 y 36 literal D del Decreto 1798 de 2000, están viciados de nulidad por expedición irregular, infracción de normas superiores, desviación de poder y falsa motivación. Para el efecto, se establecerá si la Policía Nacional incurrió en desconocimiento de los derechos invocados por el actor, en razón a i) expedición irregular; ii) infracción de normas superiores; iii) desviación de poder y iv) falsa motivación. Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 3.1 Actuación disciplinaria; y 3.2 Caso concreto.

Actuación disciplinaria La Oficina de Control Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, a través del auto del 17 de septiembre de 2002, dio apertura a investigación disciplinaria en contra de los señores Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Serrano Araque. Mediante auto de 14 de octubre de 2003 proferido dentro del informativo disciplinario Nº757/02, el despacho del director general de la Policía Nacional al observar que los autos de cargos no reunían los requisitos exigidos por la ley y que el fallo de primera instancia carecía de valoración probatorio, resolvió decretar la nulidad de estas actuaciones.

El 20 de enero de 2004 el Grupo de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Santander expide pliego de cargos en contra de los subintendentes Alex Antonio Araque Serrano y Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán, por la siguiente conducta: “Formular pliego de cargos al Señor SI.r. ALEX ANTONIO ARAQUE SERRANO, identificado con CC.

Nro 88.229.168 de Cúcuta, Norte de Santander, quien presuntamente con su actuar infringió las conductas descritas como faltas disciplinarias en el artículo 38 numeral 27 y 36 literal “d” del Decreto 1798 de 2000. (…) Formular pliego de cargos al Señor SI.r. EDGAR GUILLERMO NARANJO ESTUPIÑAN, identificado con CC. Nro 91.477.444 de Bucaramanga, Santander, quien presuntamente con su actuar infringió las conductas descritas como faltas disciplinarias en el artículo 38 numeral 27 y 36 literal “d” del Decreto 1798 de 2000”.

Con acto administrativo Nº D-757-02 DESAN 2003-74 de fecha del 27 de septiembre de 2004, proferido por el señor Comandante de Departamento de Policía Santander se impuso la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por un periodo de tres años a los subintendentes Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Araque Serrano. Por medio del acto administrativo Nº D-757-02 DESAN 2003-74 de fecha 12 de julio de 2005, expedido por el Director General de la Policía Nacional, se confirmó la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por un periodo de tres (3) años a los actores. 3.2 Caso concreto En el presente asunto se estudia la legalidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Policía Nacional, a través de los cuales se sancionó con destitución a los subintendentes Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Araque Serrano en razón a que participaron en un operativo sin informar del mismo a sus superiores y además dieron uso indebido a los equipos suministrados (radio de comunicaciones) lo que fue encuadrado en la falta grave, contenida en el artículo 38 numerales 27 y 36 literal d) del Decreto 1798 de 2000.

Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda. Expedición Irregular Manifiestan los demandantes que el proceso disciplinario adolece de vicios de forma y de fondo, toda vez que al tomarse la decisión no se tuvieron en cuenta el material probatorio que obra en el mismo, de tal manera se configura una vía de hecho, ya que los actos administrativos proferidos por la entidad accionada son contrarios a la Ley.

Aducen que la entidad demandada no logró demostrar dentro del proceso disciplinario el uso indebido de los equipos de dotación toda vez que los dos cargos que les fueron endilgados en el proceso disciplinario no existe relación alguna frente a las normas, puesto que el subintendente Naranjo no desobedeció ninguna orden de manera injustificada; además que abandonar el radio después de un tiroteo en el cual es posteriormente capturado, no constituye desobedecimiento a alguna orden, ni se le puede atribuir un uso indebido de dotación pues no hay prueba o grabaciones que así lo determinen.

Frente a la omisión de informar al superior, señala que si fue enterado de forma oportuna y dirigente al superior jerárquico la información recibida por parte del señor Camilo Morales. Aunado a lo anterior el sargento Colmenares Chaparro aprobó la verificación que se iba a desarrollar por tal razón queda desvirtuada la presunta vulneración a esa norma, contemplada en el decreto 1798 del 2000 articulo 38 numerales 27 y 36 literal d. En cuanto el fondo el asunto planteado los subintendentes Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Araque Serrano participaron en un operativo el día 14 de septiembre de 2002, cuando se suponían que estaban de descanso, debido a la noticia de un informante, omitiendo a su vez comunicar a sus superiores, el que se planificó con personal de la Sipol y Desan, además de darles uso diferente a los bienes institucionales, por lo que se les encontró responsables de la falta grave tipificada en el artículo 38 numerales 27 y 36 literal d) del Decreto 1798 de 2000 consistentes en: “ARTICULO 38.

FALTAS GRAVES. Son faltas graves: (…) 27. No informar los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo o servicio o hacerlo con retardo. (…) 36. Respecto de los bienes y equipos de la Policía Nacional o de los de carácter particular puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: (…) d. Darles aplicación o uso diferente”.

Insiste la parte actora que en cuanto a la primera conducta descrita en el numeral 27 del artículo 38 del Decreto 1798 de 2000, que al superior jerárquico de los actores Sargento Segundo Julio Colmenares Chaparro, le comunicaron en forma oportuna la información recibida por el informante señor Camilo Morales, además que dicho policial aprobó la verificación a desarrollar y participó en la misma.

De lo probado en el proceso disciplinario se desprende que un grupo de policías integrado por miembros de diferentes unidades movilizándose en vehículos particulares y sin conocimiento de sus superiores, adelantaron un procedimiento revestido de graves anomalías que llevaron a que fueran capturados por integrantes del Gaula del Ejército Santander, entre los que se encontraban los demandantes.

Resalta la Sala que los disciplinados una vez tuvieron conocimiento que por la vía a Cúcuta sería transportado dinero, joyas y oro al parecer de un narcotraficante, montaron un operativo según su dicho con la finalidad de cumplir con el deber policial, pero sin informar de manera oportuna a sus superiores, lo cual debido a la importancia de los hechos tenía que hacerse, pues se trataba de un operativo que le correspondía contar con orden de servicio, que se debía regir con los protocolos de seguridad previos como es el avisar a las demás guarniciones militares y valorar en general los riegos en la ejecución del procedimiento.

En el presente evento no se trataba simplemente de reaccionar ante un delito, pues supuestamente la información se obtuvo desde días anteriores a la fecha del operativo el 14 de septiembre de 2002, y no se informó al superior inmediato, si bien dentro del sub-judice no se les endilgó a los demandantes una conducta ilícita, los comportamientos investigados están relacionadas con la omisión de informar los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo o servicio, y no se cumple con esta obligación informando a cualquier superior, en razón a que el subintendente Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán pertenecía al Grupo de Contra-atracos de la Sijin y el subintendente Alex Antonio Araque Serrano laboraba en la Sipol, pues debieron hacerlo al Jefe o Subjefe del grupo de Contra-atracos y no al SS Julio Colmenares Chaparro que pertenecía al grupo de estupefacientes.

Las pruebas arrimadas al disciplinario donde se recepcionaron las versiones de los participantes en el operativo referido, así como el informe de novedad y demás documentales son coherentes en cuanto a que no se informó por parte de los actores a los superiores de la planeación y verificación del procedimiento que llevaron a cabo en la madrugada del día 14 de septiembre de 2002.

En la versión libre y espontánea rendida el 18 de septiembre de 2002 por el SS Julio Colmenares Chaparro menciona que: “Para tener conocimiento de la información fui informado entre las 01: y 02 y media de la mañana del día sábado, por el Subintendente NARANJO que iba a pasar un vehículo con droga, dinero y drogas de un narcotraficante hacia Cúcuta a esas horas de la mañana y por ser el segundo en el Grupo de estupefacientes y le dije que listo que nos veíamos allá para confirmar la información, es de anotar que yo me encontraba tomándome unas cervezas en compañía del SI.

FIERRO CAUPAS ANCISAR, AG. OLARTE REYES ALVARO, el Subintendente ORTEGA JUAN DE DIOS, el civil YULIANO ORTIZ, el Agente BUITRAGO (JOSE) de criminalística, quienes al entregar el servicio de cuarto turno aproximadamente a las once de la noche nos retiramos a jugar billar y posteriormente nos dirigimos a una cuadra de la SIJIN subiendo en una tienda donde hay canchas de minitejo en toda la esquina y estuvimos tomando hasta las tres de la mañana donde llegó NARANJO y me comentó lo del caso, pero para esta confirmación de la información no se hizo ninguna anotación ni se le informó a los Comandos porque era urgente y se tenía que ir rápido y a esa hora de la madrugada”.

En el escrito de descargos presentados por el SS Julio Colmenares Chaparro dice: “En cuarto lugar en lo que a mí respecta, solo se trataba de constatar una información suministrada por un informante al señor Subintendente NARANJO, el cual me lo transmitió solamente unas horas antes de que se presumía ocurriría el hecho; yo no estaba informado con antelación del asunto; precisamente tomé la determinación de acompañar al señor Subintendente NARANJO y a otros Policiales que se dice también tenían conocimiento del caso y que estaban coordinando quizá para confirmar o para dar una vez el resultado; es por eso que en mi caso solamente se trató de verificar una información. Desconozco y no puedo interpretar el pensamiento del señor Subintendente NARANJO y los otros policiales respecto que afirman que se iba era a efectuar el operativo, quizá ellos porque ya tenían conocimiento desde tiempo atrás y a lo mejor como se dice en el proceso, habían tenido algunas coordinaciones.

Yo no participé en ninguna de esas reuniones o coordinaciones anteriores al suceso, y eso está plenamente demostrado en el acervo probatorio del expediente. Con eso compruebo una vez más que fui informado solamente unas cuantas horas antes y por lo que ya expliqué antes, para mí no se daban los preceptos ni las condiciones necesarias para de una vez efectuar el operativo”.

A su vez en la declaración rendida por el SS Julio Colmenares Chaparro el 3 de junio de 2004 señaló que: “(…) lo cual comenzó con la información que nos daba el SI. NARANJO ese día en horas de la madrugada de doce y treinta a una de la mañana, donde me informaba que había una información para verificar o constatar sobre un posible paso de un vehículo el cual llevaba una cantidad de oro, droga y dinero hacia la ciudad de Cúcuta, procedente del sur de Bolívar, y que era propiedad de un paramilitar de la región, que la información la estaba dando uno de los ocupantes del vehículo a otra persona para ganarsen (sic) una recompensa por lo cual tomé la determinación de constatar o confirmar esa información por el lugar donde posiblemente podía pasar el vehículo con lo que mencionaba el SI.

NARANJO”. PREGUNTADO: Infórmele al Despacho si era usted competente o estaba facultado para conocer de dicha información. CONTESTO: Claro como Suboficial que era del Grupo de Estupefacientes de la Sijin y la experiencia que tenía en el manejo de esta clase de informaciones y como funcionario de Policía Judicial se iba solamente a confirmar a constatar si esa información era veraz o cierta, para realizar un operativo de acuerdo a lo estipulado por la Ley”.

El señor MY Antonio José Ussa Cabrera Comandante del Gaula Santander por medio del oficio 1256 del 14 de septiembre de 2002, deja a disposición del señor Fiscal Especializado Gaula Santander a los particulares Libardo Alfonso Moreno, Nobel Antonio Muñoz Suarez, Ernesto Rosales Díaz pertenecientes a la cuadrilla 4 de Septiembre del E.L.N. y el personal de policía SS Colmenares Chaparro Julio, SI Araque Serrano Alex Antonio, Ag Nelson Monroy Mendoza, que evaluada la información se procedió a montar el operativo en el Kilómetro 7 de la vía a Cúcuta, entre las tres y media y las cuatro de la mañana del día 14 de septiembre se observó que en el sitio señalado llegaron unos sujetos que vestían uniformes de la Policía Nacional en tres motocicletas y con armamento, también se observó la llegada de otros sujetos vestidos de civil en un vehículo Renault 6 de color azul placas ICA715 y en un taxi Renault 9 de placas XLD930 quienes al notar la presencia del personal uniformado del Gaula trataron de emprender la huida presentándose un intercambio de disparos quedando como resultado la captura del personal antes relacionado, la huida de unos delincuentes y el decomiso de un armamento y vehículos.

Igualmente en la declaración brindada por el My Antonio José Ussa Cabrera aduce que se recibió una información en la línea 147 donde se informaba sobre un ilícito consistente en realizar un atraco a un supuesto comerciante sobre la vía Bucaramanga a Cúcuta, secuestrar al dueño del dinero y las joyas, acción que se realizaría por terroristas del ELN, que para ello se dispuso el operativo y cuando llegan los terroristas son observados y de un momento a otro se desenlaza la acción, sus hombres gritan somos hombres de Gaula Santander, reciben disparos y ellos reaccionan al ataque, hallando en el lugar una miniuzi, un radio, un maletín donde hay prendas policiales, dos motos una con placa y otra sin placa, simultáneamente durante el registro baja una moto de placas ZBM21 la cual era conducida por un Sargento de la Policía que portaba pistola de dotación de dicha institución; anota que el informante participó en varias reuniones como infiltrado del Gaula, donde se planeaba y organizaba el ilícito y que en dichas reuniones le dieron un celular, el supuesto policía de apellido Flórez.

Debe precisar la Sala que el subintendente Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán de la Policía Nacional se desempeñaba como Investigador de la Seccional de Policía Judicial y el subintendente Alex Antonio Araque Serrano de la Policía Nacional ejercía como investigador de la Seccional de Inteligencia Desan, ambos para el momento de los hechos se encontraban en horario de descanso.

De lo expuesto se desprende que se trataron de dos operativos ocurridos el día 14 de septiembre de 2002 donde de una parte el de los demandantes y su grupo recibieron una información que refería sobre unas personas que iban a trasladar droga y dinero ilícito proveniente del sur de Bolívar para un jefe paramilitar en Cúcuta, según eran 1.600 millones, no obstante no se informó a los superiores porque según ellos el negocio lo iba a entregar los mismos tipos que querían ganarse la recompensa, para lo cual contactaron al personal de la Policía Nacional pertenecientes a la SIJIN, SIPOL, CAI INEM y Tercera Estación de Floridablanca que estaban de descanso, así como las motocicletas y las armas que iban a utilizar.

Igualmente, el Gaula del Ejército Santander tuvo conocimiento de la comisión de un ilícito para lo cual montaron el operativo encontrándose con el personal disciplinado y presentándose el cruce de disparos terminando con la captura de estos. Es clara la versión libre y espontánea rendida por el señor Alex Antonio Araque Serrano el 20 de septiembre de 2002 quien dijo en calidad de jefe de sala técnica de la seccional de inteligencia del DESAN que: “Siendo las 20:00 horas de el miércoles 11 de septiembre, CAMELO regresó a mi oficina y me llamó aparte y me dijo: “ARAQUE ahí no cabe un operativo, esto está botado, los otros policías están manejando esta información es para llevarnos ese dinero, ellos no quieren hacer operativo por que el negocio lo van a entregar los mismos tipos”, entonces yo le dije a CAMELO, que vamos a hacer ahí nosotros con toda esa gente, el me respondió que miráramos a ver qué pasaba, yo le respondí que como él era el de la experiencia, el de la antigüedad que le diera el manejo adecuado a dicha información porque yo no quería meterme en problemas, o sea que no me fuera a meter en torcidos, que yo no aguantaba para esas vainas, que yo confiaba en él y él me replicó diciendo: “esto está muy botado, no se preocupe todo va a salir bien, porque esa mierda la entregan ellos mismos”.

Respecto a la pregunta si para efectuar el operativo se realizó alguna orden de trabajo señaló que no, pues todas las coordinaciones las hizo Camelo y nunca le mostró ninguna orden y sobre quien era su jefe inmediato manifestó que era el Capitán Fredy Guio Díaz En la diligencia de ampliación de versión libre del subintendente Alex Antonio Araque Serrano de fecha 24 de septiembre de 2002 en cuanto a la pregunta sobre quienes eran las personas que planeaban quedarse con el dinero y la droga a la cual se refirió en la versión inicial, indicó que el agente Camelo le comentó que él y el subintendente Flórez eran los encargados de conseguir los vehículos, las motocicletas, los equipos celulares, la gente civil y policial que iba a participar.

La cuestión de las armas el encargado era el agente Pérez Sosimo de la SIJIN. Adiciona que Pérez y Naranjo también fueron los encargados de contactar a los otros dos miembros de la SIJIN que participaron en los hechos, por eso se buscaron al Sargento Colmenares y al agente Castillo. En cuanto a la tarea que cumplió cada uno de los policiales dijo: “Según lo que me manifestó CAMELO, el personal cumpliría las siguientes funciones: Primero, el agente CAMELO junto al Sub Intendente FLOREZ eran los encargados de parar el primer vehículo el cual era el que iban a entregar el botín, así mismo, eran los encargados de llevar el botín hacia una casa en el barrio La Feria.

Segundo, el Sub Intendente Naranjo, el Sargento Colmenares, el agente Pérez Sosimo y el Agente Castillo, todos miembros de la SIJIN pararían el segundo vehículo que era la escolta del primero y en caso tal eran los que frenteaban a esa gente, ya que venían fuertemente armados. Tercero, mi función según Camelo era hacerme en un hueco ubicado metros debajo de donde iban a parar el primer vehículo y por medio de silbidos avisar cuando se acercara cualquier clase de vehículo.

Cuarto, el agente MONROY no le conocía tarea específica ya que a última hora fue que me enteré que le había prestado la UZI a Camelo, y en la noche anterior o sea el viernes, Monroy le había prestado la motocicleta DT 125 NEGRA CON SILLIN MORADO al agente Camelo, que fue en el momento en el que yo acompañé al agente Camelo a la estación de policía de Floridablanca a dejársela al Sub Intendente FLOREZ, que era según CAMELO el encargado de llevar esa moto en la madrugada del día siguiente a hacer el trabajo”.

De otra parte, referente al uso del radio afirma que llevó el de dotación y el celular personal por si algo salía mal. En la versión rendida por el deponente Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán aduce que obtuvo información referente al transporte de alucinógenos, dinero en efectivo en gran cantidad y oro que iba por la vía a Cúcuta con destino a la Gabarra, esta información la recibió de un conocido del SI Flórez Galeano, agrega que no informó de la operación porque manejó la misma con total discreción y bajo perfil, además porque los informantes temían por su vida, y presumía que posiblemente algún señor oficial u otro mando superior fueran cómplices de ese narcotráfico, aclara que el informante que iba a entregar el cargamento quería obtener la recompensa y vengarse del jefe.

Procede a relatar la forma como se reunió con los informantes y procedió a montar el operativo, refiere que informó al sargento Julio Colmenares quien le manifestó que, si los dos muchachos de los que iban con el cargamento, estaba entregando la droga, el oro y la plata, que era fácil el operativo. A la pregunta relacionada con que en la operación iba a participar miembros de la SIJIN y la SIPOL que no se conocían como se iba a coordinar una operación tan delicada, afirma que se conocía al agente Camelo, obviamente el agente Pérez, el deponente y el sargento colmenares son conocidos de él. Igualmente se allegó oficio 1436 del 20 de septiembre de 2002 expedido por el TC Jorge Andrés Rodríguez Borbón, Jefe Seccional Policía Judicial donde informa que no existe orden de trabajo ni se tenía conocimiento de ningún operativo que fuera a realizar en el kilómetro 6 vía a Pamplona, el señor SS Colmenares Chaparro Julio, para el sábado 140902 en horas de la madrugada.

Del material probatorio allegado se desprende que los investigados incurrieron en la conductas endilgadas al omitir informar a sus superiores del operativo planeado con anterioridad en el cual participó el SS Julio Colmenares Chaparro quien no era el superior encargado para ello, haciendo uso de información para fines personales, reclutando personal de diferentes grupos de la Policía Nacional que se encontraban en descanso, así como las armas y motocicletas para planear un operativo con varias anomalías, además de haber usado en forma indebida el radio de comunicaciones destinado para el ejercicio de sus funciones y no para casos particulares.

De los pruebas que obran en el expediente se entiende que la persona que estuvo frente al supuesto operativo, que tenía la información, que se reunió con los informantes, se encargó de llamar a las diferentes personas que incluso se encontraban en descanso y no se conocían entre sí, fue el subintendente Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán, cuyo radio de comunicaciones fue encontrado en el lugar de los hechos, lo que es aceptado por el encartado, excusándose que lo anterior sucedió debido al intercambio de disparos que se presentó. A su vez, el subintendente Alex Antonio Araque Serrano admite la participación en el mal llamado operativo, así como la ausencia de información de este a sus superiores y relata que llevó al sitio del mismo el radio de comunicaciones de dotación oficial.

Acorde con lo señalado, la Corte Constitucional en la misma sentencia C-819 de 2006, precisó que las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario son aquellas que comportan infracción del deber funcional por parte del servidor público, para el efecto manifestó: “En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;

(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias”.

(Negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, la Sala estima, que la autoridad disciplinaria aplicó en debida forma la disposición citada como infringida a los subintendentes, de ahí que la actuación desplegada por los actores se erigió en ilicitud sustancial, y fueron sancionados de acuerdo con los parámetros y límites que establece el legislador, como lo indicó el fallador de segunda instancia, al sostener que: “Subintendente ® EDGAR GUILLERMO NARANJO ESTUPIÑAN, se le endilga haber infringido con su comportamiento el Decreto 1798 de 2000 artículo 38 numeral 27 al no haber comunicado a sus superiores inmediatos la información que obtuvo por parte del Subintendente CIRO FLOREZ GALEANO, cuando afirmó haber recibido la información por parte del ciudadano NOBEL ANTONIO MUÑOZ acerca de una droga y un dinero que iba ser transportado por la Vía que de Bucaramanga conduce a Cúcuta y que iba para la Gabarra, demostrando omisión con su actitud, al no informar a sus superiores este hecho, pues no era su potestad guardar silencio, cuando es bien sabido que este tipo de informaciones debe llegar a conocimiento de los mandos superiores, para establecer los procedimientos adecuados y no realizar reuniones o encuentros clandestinos tal como lo afirmó el Subintendente FLOREZ GALEANO. También se le endilga haber infringido el artículo 38, numeral 36, literal d) de la norma ibidem, en el sentido de haberle dado aplicación y uso diferente a los elementos puesto bajo su responsabilidad, se tiene que se desplazó hasta el kilómetro 6 en la vía que de Bucaramanga conduce a Cúcuta a realizar el supuesto operativo, portando el radio de comunicaciones que le había sido asignado para el servicio, dándole una aplicación y uso diferente, pues no es de aceptación para el Despacho que cuando se presumía su descanso, se desplazara a horas de la madrugada con elementos que le habían sido dotados para el servicio, advirtiéndose que dicha actividad no es concebida como el servicio cuando ni siquiera su Jefe Inmediato conocía de sus actividades.

No siendo de recibo los argumentos de la alzada cuando alude que no existe prueba demostrativa de conducta culposa o dolosa que sea concordante con el fallo impugnado, que fundamente la responsabilidad del investigado, pues a lo largo del plenario quedó plenamente demostrado que el Subintendente EDGAR GUILLERMO NARANJO, en compañía de FLOREZ, se entrevistó con el ciudadano LIBARDO ALFONSO MORENO, quien les dio las indicaciones de cómo se transportaba el dinero, las joyas y con quien ultimaron detalles para el día 14 de septiembre de 2002, así como también quedó probado en el plenario su participación en un “supuesto operativo”, pues el mismo NARANJO ESTUPIÑAN se desplazó hasta el lugar con el radio de comunicaciones de la SIJIN, el cual fue dejado a disposición por el GAULA del Ejército Nacional, no encontrando el Despacho explicación de que hacía en dicho lugar, cuando se presumía su descanso y mucho menos portando elementos única y exclusivamente para el servicio, aunado que no estaba realizando ninguna actividad propia del servicio, pues así lo declaró el señor Teniente Coronel Jefe de la Seccional de Policía Judicial de Santander.

(…) Subintendente ® ALEX ANTONIO ARAQUE SERRANO, se le endilga haber infringido con su comportamiento el Decreto 1798 de 2000 artículo 38 numeral 27 al no haber comunicado a sus superiores inmediato la información que había obtenido del informante relacionada con el transporte de droga y dinero ilícito proveniente del sur de Bolívar para un Jefe Paramilitar en Cúcuta, dándole un manejo personal a esta información omitiendo comunicarla a sus superiores, a pesar de la magnitud y trascendencia de la misma, aunado a los anteriores acontecimientos decide desplazarse hasta el kilómetro 6 con el fin de efectuar “un operativo”, sin el aval y autorización de sus superiores; también se endilga haber infringido el artículo 38, numeral 36, literal d) de la norma ibidem, en el sentido de haberle dado aplicación y uso diferente a los equipos de la Policía Nacional puestos bajo su responsabilidad, toda vez que se desplazó con el radio de comunicaciones que le había sido asignado para el servicio sin que mediara orden para realizar esta actividad, pues así lo informó el capitán FREDY GUIO DIAZ donde dio a conocer que los policiales Subintendente ARAQUE SERRANO ALEX y el agente CAMELO NIVIA LIBARDO adscritos a esa Seccional, el 14 de septiembre de 2002 entre las 01:00 horas y las 6:00 no estaban cumpliendo ninguna misión oficial, operativo u orden de trabajo, emanada de esa Jefatura y que cualquier actividad era de exclusiva responsabilidad de los policiales; informe que es claro y determinante respecto de las actividades a las que se dedicaba, de las cuales omitió dar información a sus superiores, utilizando medios que eran solo para el servicio.” Adicionalmente no es cierto que no se tuvo en cuenta la declaración del sargento Julio Colmenares Chaparro y que se estaría violando las garantías de los disciplinados ya que tanto la versión libre y espontanea así como los descargos fueron debidamente analizados, aceptándose que se le comunicó pero con poco tiempo de antelación a los hechos y además ser dicho suboficial también sancionado dentro del disciplinario por lo mismos hechos y cargos, sin que pudiera probar las razones por las cuales participó en el supuesto operativo y además no informó del mismo.

Insisten los disciplinados en que se vulneró derechos como al debido proceso, ya que no se tuvo en cuenta la preclusión por parte de la fiscalía por atipicidad de la conducta en contra de todos los investigados; así mismo que la información dada por el señor Camilo Morales nunca fue corroborada por el Gaula ni en el curso de la investigación disciplinaria.

Sentado lo anterior, la Sala determina que si bien, a los subintendentes Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Araque Serrano no se les encontró responsables penalmente por el comportamiento que los Juzgadores Disciplinarios los sancionaron como falta graves al describir el delito de concierto para delinquir, esta circunstancia no genera atipicidad de la conducta en el régimen disciplinario, pues no se puede perder de vista que dentro de la potestad sancionadora del Estado están las acciones penal y disciplinaria las cuales atienden a naturalezas, finalidades, autoridades autónomas y jurisdicciones diferentes, por lo que legalmente es posible que por el mismo hecho las decisiones de éstas sean disímiles, destaca la Sala que la autonomía es una característica de los derechos disciplinario y penal, y si bien, en el caso analizado se profirió la preclusión por atipicidad de la conducta, no significa que imperiosamente se requiera de la condena en materia penal para sancionar disciplinariamente, adicionalmente que la falta disciplinaria no se debió a la comisión de un ilícito, conforme lo ha precisado en su orden, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Corte Constitucional: “La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.”.

“Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.” Consejo de Estado: “A juicio del Consejo de Estado, el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal.

En efecto, aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad.

Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios público, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional.”.

Entonces, la Sala precisa que de acuerdo con el principio de la autonomía estos regímenes sancionatorios son independientes y cada una cumple una función y finalidad dentro del Estado Social de Derecho, por esta razón la acción disciplinaria objeto de estudio no dependía de un fallo condenatorio en firme de la Justicia Penal. En ese orden de ideas, la Sala estima, que la autoridad disciplinaria aplicó en debida forma la disposición citada como infringida a los subintendentes, de ahí que la actuación desplegada por los actores se erigió en la causal disciplinaria imputada.

Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad de los encartados tal como se manifestó anteriormente.

Indica la Sala que la presunción de inocencia hace parte del derecho al debido proceso y se encuentra prevista en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “[t]oda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable”. Igualmente, en materia disciplinaria este principio se prevé en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 734 de 2002 al indicar que, “[a] quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado”.

A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996 ha precisado que el in dubio pro disciplinado emana de la presunción de inocencia, según el cual toda duda que se presente en el adelantamiento del proceso debe resolverse en favor del investigado, y en estos términos se concibe este principio en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 734 de 2002, al establecer, “[d]urante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”.

Así las cosas, considera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia de los accionantes, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que los actores omitieron poner en conocimiento de sus superiores el operativo ocurrido en la madrugada del 14 de septiembre de 2002, donde adicionalmente hicieron uso indebido del radio de comunicaciones suministrado como dotación oficial para el ejercicio de sus funciones.

Por estas razones, no se presenta ninguna de las causales de nulidad que alega la parte demandante. Vulneración de las normas superiores: Alega el apoderado una vulneración al artículo 29 de la Carta magna, por cuanto se presentó un doble juzgamiento por los mismos hechos, pues los demandantes se les retira de la institución policial haciendo uso de la prerrogativa de retiro por discrecionalidad, empero, en el caso que nos ocupa, es claro que ese retiro por discrecionalidad tuvo un trasfondo diferente, tuvo una motivación la cual fue retirarlos con ocasión de los hechos del 14 de septiembre de 2002.

Observan que una vez retirados, del servicio en octubre de 2002 acudiendo a la discrecionalidad, les fue iniciado un proceso disciplinario a los investigados, trámite que culmina con el retiro de la institución. Si bien a través de la Resolución No 02529 de 7 de octubre de 2002 se retiró en ejercicio de la facultad discrecional a los señores Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Araque Serrano, lo anterior no implica que la motivación tenga relación con la investigación disciplinaria, toda vez que el hecho de estar siendo investigados no da fuero de inamovilidad pues sería absurdo que a pesar de incurrirse en una conducta constitutiva de sanción, mientras se investiga no pudiera hacerse uso de la facultad discrecional.

Según reiterada jurisprudencia de esta Corporación no puede afirmarse que en todos los casos en que un hecho sea disciplinable o sancionable penalmente la Institución deba esperarse a que finalice la investigación para retirar al funcionario, pues, dadas las particularidades del caso y el grado de afectación del servicio, es viable ejercer también la facultad discrecional, siempre y cuando ella sea razonable y proporcional a los hechos que rodean el caso, pues lo contrario sería permitir que decisiones apresuradas tendientes a dar mayor credibilidad pública del servicio prestado por la Policía Nacional implique la violación de los derechos de los afectados y se permita un prejuzgamiento contrario al orden constitucional y legal, aspectos que deberán ser analizados por el operador judicial competente cuando se estudie la legalidad de la Resolución No 02529 de 7 de octubre de 2002 y no dentro del presente proceso.

Como el acto administrativo de retiro discrecional de los subintendentes Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Araque Serrano hoy se encuentra demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa por estar viciada su legalidad, será allí donde se analice esta situación, sin que el ejercicio de la facultad disciplinaria constituya una segunda sanción por los mismos hechos.

En conclusión la actuación disciplinaria y la facultad discrecional son instituciones jurídicas independientes, autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley, pues la atribución discrecional permite al nominador escoger a sus colaboradores y prescindir de estos, por razones del buen servicio, de otra parte la actuación disciplinaria tiene como finalidad vigilar la conducta de los servidores oficiales; independientemente que puedan coincidir en constituir causales de retiro o desvinculación del servicio.

Por lo tanto, no había obligación de aplicar la acción disciplinaria en forma preferente a la facultad discrecional; lo que si se requiere es iniciar el proceso disciplinario en forma independiente, al ser un deber poner en conocimiento de la autoridad competente cualquier tipo de irregularidad. Ahora bien, que el informante del Gaula del Ejército no se hubiese aparecido o vinculado al proceso disciplinario no comunica ilegalidad al procedimiento, toda vez que el operativo fue debidamente informado y planificado con los superiores, el que terminó con la captura de los implicados, lo que después fue objeto de la investigación correspondiente con los resultados conocidos.

Abuso de poder: Concluye el apoderado que el acto es nulo cuando la autoridad que lo emite se aprovecha de su investidura como tal para propiciar la satisfacción de fines o intereses distintos a los que legalmente deberían perseguirse. Respecto al cargo analizado esta Corporación ha sostenido que para que se presente la desviación de poder es necesario que el acto de apariencia sea totalmente válido.

El acto tiene una máscara de legalidad. Ningún otro elemento ha sido descuidado, pero presenta un fin espúreo visible al observar los resultados obtenidos. Así, con este vicio se controla lo más íntimo del acto: los móviles que presidieron la actuación de la administración, la intención de ésta. Es la fiscalización de las intenciones subjetivas del agente administrativo.

Esta Sala ha reiterado que la apreciación de los medios de prueba, exigen que el operador judicial logre un nivel de convicción tal, que le permitan establecer de manera clara y sin confusión alguna que la desviación de poder endilgada al acto que se enjuicia se encuentre apoyada en motivos diversos a la buena marcha de la administración. En el presente caso la parte actora no probó la existencia de la desviación de poder, en razón a que la atribución ejercida por la autoridad disciplinaria se practicó acatando el fin que la ley disciplinaria persigue, tampoco se encontró prueba en el expediente que señale el interés particular del funcionario o intenciones diferentes a las establecidas por el legislador con la expedición de los actos atacados, todo lo contrario, la Policía Nacional actuó conforme a derecho, fundada en el acervo probatorio obrante y efectuando el análisis jurídico correspondiente.

Falsa motivación: Arguyen los investigados que la administración fundamenta una decisión, basándose en hechos inexistentes, y que carecen de todo fundamento ético y legal. Exponen que, en el presente caso, se profiere un acto administrativo que define la situación jurídica de los demandantes, sancionándolos disciplinariamente en forma desproporcionada, con base en un procedimiento que contiene vicios de forma y de fondo, disfrazándolos en una decisión ajustada a derecho.

En cuanto a la causal de nulidad analizada, el Consejo de Estado ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto, que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente de este, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. Este vicio es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el reclamante tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En el evento analizado la realidad probada no contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, en razón a que está plenamente establecido que los actores incurrieron en la falta endilgada, adicionalmente se hace referencia a todos los medios de prueba allegados tanto documentales como testimoniales, es decir, la prueba recaudada en el trámite disciplinario se encuentra ajustada a las garantías constitucionales y legales.

Como corolario de lo expuesto, la Sala determina que, la Policía Nacional no desconoció los derechos al debido proceso y derecho a la defensa, ya que está demostrado que los actores desplegaron el comportamiento imputado, con la cual menoscabo la función pública asignada a la institución policial por la Constitución y la ley, encuadrando su actuación en las normas citadas como infringidas.

En conclusión, los actos administrativos se fundamentaron en la realidad probatoria y el ordenamiento jurídico preexistente. DECISIÓN De conformidad con lo anterior, para la Sala está probado que los subintendentes Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Araque Serrano cometieron la falta disciplinaria grave que les reprocharon en el auto de cargos, y los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad por las causales alegadas por la parte actora, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por los subintendentes Edgar Guillermo Naranjo Estupiñán y Alex Antonio Araque Serrano contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER