1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., nueve (09) de agosto dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-02 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa Temas: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EN CASOS DE OCUPACIÓN PERMANENTE DE INMUEBLES – su cómputo empieza a correr desde que finalizan las obras en el predio afectado / en el presente caso se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control. Se demanda la reparación de los daños causados con ocasión de la ocupación permanente de una franja de terreno de un predio de propiedad de la sociedad demandante, con la construcción de una vía pública.

I. SENTENCIA APELADA 1. Corresponde a la sentencia ya identificada, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección A decidió la demanda de reparación directa presentada el 31 de marzo de 20141 por la sociedad Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. en contra del municipio de Zipaquirá, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los daños ocasionados con la ejecución de una obra pública2. 2.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones narró que a través de escritura pública No. 919 del 17 de agosto de 1971 de la Notaría Única de Zipaquirá la sociedad demandante adquirió el predio denominado “1. La Giralda Lote 2. Parque Cementerio Zipaquirá” ubicado en el municipio de Zipaquirá e identificado 1 Folio 6 del cuaderno 1. 2 En consecuencia, solicitó una indemnización por concepto de perjuicios materiales, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, que las hizo consistir en la suma de $6.684’027.773 a favor de la parte actora, correspondiente al valor del inmueble ocupado permanentemente, así como la suma de $2.606’770.831 referente a las utilidades dejadas de percibir ante la imposibilidad de continuar explotando el predio, respectivamente.

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 2 con la ficha catastral 01-00-355-0001-000 y cuya extensión corresponde a 6 hectáreas con 4.960 metros cuadrados. 3. Se indicó que la Alcaldía Municipal de Zipaquirá ocupó una franja de 3.850 metros cuadrados del área antes referida, para la construcción del trazado de la Avenida Industrial, autorizada a través del Acuerdo municipal No. 09 del 27 de septiembre de 2002. 4.

La ejecución de la obra pública en mención tuvo lugar a partir del contrato estatal No. 026 del 9 de agosto de 2007, sin que a la fecha de presentación de la demanda de la referencia hubiera culminado. Así, indicó que la ocupación del predio en cuestión tuvo lugar el 26 de junio de 2007 según lo estableció el dictamen pericial rendido dentro del procedimiento de prueba anticipada adelantado por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá. 5.

Sostuvo que el municipio demandado estaba llamado a responder a título de daño especial, en tanto que, con dicha afectación del predio de la parte demandante, ésta sufrió unos perjuicios que no estaba en la obligación de soportar3. La defensa 6. El municipio de Zipaquirá contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Para tal efecto, sostuvo que no se causó daño a la demandante, por cuanto mediante la escritura pública No. 2082 del 5 de octubre de 1994, aquélla cedió 3.632 metros cuadrados del predio en cuestión a tal ente territorial entre los cuales se encuentra la franja de terreno que ahora aduce le fueron ocupados, todo lo cual fue ratificado por el representante legal de la sociedad Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. en la escritura pública No. 580 del 14 de mayo de 2002 y en el folio de matrícula inmobiliaria 176-89298, el cual afirmó que la franja de terreno se cedía para la construcción de la Autopista Ubaté ahora Avenida Industrial, lo que implica que estaba autorizando la construcción de esta obra. 7.

En ese orden, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, al no ser la actora propietaria de la franja de terreno en cuestión, así como la de caducidad del medio de control, puesto que el plazo para demandar iba hasta el 8 de septiembre de 2004, teniendo en cuenta que en la demanda se indicó que la presunta ocupación inició con la expedición del Acuerdo municipal No. 09 del 7 de septiembre de 20024. 3 Folios 1 a 28 del cuaderno 1. 4 Folios 23 a 27 del cuaderno 1.

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 3 8. Luego de surtirse el debate probatorio5, en sus alegaciones, la parte actora insistió en que había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la parte demandada bajo el título de imputación de daño especial por la ocupación permanente de su inmueble y, además, que en el asunto de la referencia no había operado el fenómeno jurídico de la caducidad, en tanto para el momento de la interposición de la demanda de la referencia no habían finalizado las obras de construcción del trazado de la Avenida Industrial6; por su parte, la demandada reiteró los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda y recabó sobre la solicitud de que se declare probada la excepción de caducidad del medio de control7.

El Ministerio Público guardó silencio8. La decisión 9. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección A, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control. Para tal efecto, sostuvo que estaba probado en el proceso que las obras públicas se ejecutaron en atención al contrato estatal No. 026 del 9 de agosto de 2007, celebrado entre el municipio de Zipaquirá y la Unión Temporal Obras Zipaquirá, cuya duración estuvo comprendida entre el 12 de septiembre de 2007 y el 29 de julio de 2008. 10.

En ese orden, indicó que el término de la caducidad del medio de control inició a correr el 30 de julio de 2008 hasta el 30 de julio de 2010; sin embargo, en garantía del derecho al acceso a la administración de justicia, como obraba prueba en el expediente de que el mentado contrato se liquidó bilateralmente el 1 de diciembre de 2011; entonces, tomaría esta última fecha para efectos del cómputo del término en cuestión. 11.

Así pues, como la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 15 de agosto de 2012, esto era, faltando 89 días para que operara dicho fenómeno jurídico -2 de diciembre de 2013-, la cual fue declarada fallida el 14 de noviembre de 2012, la demanda ha debido presentarse a más tardar el 3 de 5 En el trámite de la audiencia inicial llevada a cabo el 6 de febrero del 2017 se abrió el período probatorio, dentro del cual se allegaron los siguientes medios de prueba: ● Escrituras públicas 919 del 17 de agosto de 1971, 2082 del 5 de octubre de 1994 y 0580 del 14 de mayo de 2002. ● Contrato interadministrativo No. 268 del 1 de diciembre de 2003. ● Acta de liquidación del 30 de agosto de 2004. ● Contrato de obra pública No. 026 del 9 de agosto de 2007. ● Acta de liquidación bilateral del 1 de diciembre de 2011. ● Oficio SEOP 170-2015 del 19 de febrero de 2015. ● Experticia pericial rendida por el ingeniero Guillermo Ruiz Espinel. ● Prueba anticipada solicitada ante el Juzgado Primero Administrativo Oral de Zipaquirá. 6 Folios 225 a 238 del cuaderno 1. 7 Folios 239 a 246 del cuaderno 1. 8 Folio 247 del cuaderno 1.

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 4 marzo de 2014; no obstante, como se hizo el 31 de marzo siguiente, era dable concluir que lo fue por fuera de la oportunidad legal para tal efecto9. II. EL RECURSO INTERPUESTO 12.

En su apelación, la parte demandada cuestionó la decisión del a quo en punto a que tuvo en cuenta, para efectos del cómputo del término de la caducidad, el dictamen pericial rendido por el ingeniero Guillermo Ruiz Espinel y que fue allegado al expediente por la parte actora, en el que indicó que la vía en cuestión estaba totalmente pavimentada y que las obras fueron ejecutadas entre el 12 de septiembre de 2007 y el 29 de julio de 2008, cuando lo cierto era que, por un lado, tales obras no se habían concluido y, por el otro, el acto jurídico del 1 de diciembre de 2011 tenía efectos inter partes, esto es, entre el municipio de Zipaquirá y su contratista, mas no respecto de terceros, como lo era la sociedad Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. 13.

En consideración a lo anterior, solicitó la revocatoria de la decisión recurrida, en atención a que el cómputo de la caducidad solo puede contarse a partir del momento en que las obras hayan cesado10. 14. En el término para alegar de conclusión en la segunda instancia, las partes insistieron en los argumentos esbozados a lo largo del proceso11, mientras que el Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, porque, conforme al dictamen pericial allegado, aun cuando la construcción de la Avenida Industrial no había concluido en su totalidad, lo cierto era que en relación con del predio objeto de la discusión la obra ya estaba terminada, máxime que obraba acta de liquidación del 1 de diciembre de 2011 del contrato No. 026 del 9 de agosto de 2007, fecha a partir de la cual debía iniciarse el cómputo del término de la caducidad del medio de control de la referencia12.

III. CONSIDERACIONES 15. Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. Objeto del recurso de apelación 16. Como se ha reseñado, la apelación de la parte actora está dirigida a solicitar que se revoque la sentencia apelada por cuanto no se habría producido el fenómeno jurídico de la caducidad.

De concluirse que el medio de control se 9 Folios 248 a 235 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 263 a 269 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 281 a 285 y 296 a 297 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 298 a 306 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 5 ejerció oportunamente habrá lugar a analizar el fondo del asunto, de lo contrario se confirmará la sentencia apelada.

Oportunidad para el ejercicio de la acción 17. La caducidad de la acción impone a quienes están comprometidos en un conflicto, la carga de promover el litigio dentro del plazo fijado por la ley; así, de no hacerlo en tiempo, fenece la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo el derecho o dirimir la situación conflictiva correspondiente.

La caducidad, como fenómeno procesal, no admite renuncia ni suspensión del término, el cual cursa de manera inexorable, salvo cuando se presenta solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, suspensión que, en todo caso, debe atenderse según los parámetros fijados en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. 18. En relación con la caducidad de la acción de reparación directa, el artículo 136, numeral 8 del Código Contencioso Administrativo -vigente para el momento de los hechos que aquí se discuten- señala que la demanda debe presentarse en el término de dos años contados a partir de la ocurrencia del daño, bien se trate de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o definitiva de un inmueble ajeno al Estado, por razón de una obra pública o cualquier otra causa. 19.

Respecto del análisis de caducidad, la jurisprudencia de esta Sección ha sido ecuánime en señalar que debe efectuarse de acuerdo con las condiciones particulares de cada caso, en tanto que el juez bien puede enfrentar situaciones en las que: (i) ocurrido el hecho dañoso, inmediatamente se conoce el daño, por su evidente notoriedad. En este escenario, el daño y el conocimiento de éste por parte del lesionado son concomitantes, de lo cual se sigue que es ese único momento a partir del cual se debe contar el término de caducidad, o (ii) cuando se causa un daño, pero el lesionado no tuvo la oportunidad de conocerlo en el momento de su ocurrencia, sino con posterioridad.

En este evento será el momento del conocimiento a partir del cual comenzará a computar el referido término13. 20. Ahora bien, la Sala ha destacado la relación existente entre el conteo del término de caducidad, la naturaleza del daño y el momento en que el mismo se configura, a partir de lo cual ha señalado que no todos los daños se constatan de la misma forma en relación con el tiempo y que, en efecto, hay algunos cuya ocurrencia se verifica en un preciso momento, mientras que hay otros que se extienden y se prolongan en el tiempo14. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2021, exp. 48671, MP José Roberto Sáchica Méndez, ver también sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 64877, MP Marta Nubia Velásquez Rico (E), sentencia del 1 de junio de 2020, exp. 49079, MP Ramiro Pazos Guerrero. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de octubre de 2007, expediente con radicación 25000-23-27-000-2001-00029-01(AG).

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 6 21. En relación con los últimos, vale la pena llamar la atención a la frecuente confusión entre daño y perjuicio que se suele presentar. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han realizado importantes distinciones encaminadas a señalar que por daño se entiende la lesión material a la integridad de una persona o de una cosa, mientras que el perjuicio guarda relación con las consecuencias que se derivan de ese daño para la víctima de este.

Esta distinción no es nada diferente a lo que sostiene la doctrina italiana entre el denominado “daño-evento” y el “daño-consecuencia”, en el primero, el daño sería la pérdida del bien en sí mismo, es decir la afectación material o el suceso de la lesión, en tanto el segundo comporta los diferentes efectos o consecuencias que se derivan de ese hecho dañoso15. 22.

La anterior precisión tiene efectos prácticos pues no se indemnizan los eventos dañosos en sí, sino las consecuencias que esos eventos tienen en una persona determinada, de esta manera dos personas pueden sufrir el mismo daño, pero pueden experimentar diferentes perjuicios si las consecuencias de la lesión en uno y otro son diferentes.

Así, pese a que la lesión es la misma, los efectos son diferentes16. 23. En desarrollo de los anteriores conceptos, se ha diferenciado entre el daño instantáneo o inmediato y el daño continuado o de tracto sucesivo. Por el primero, se entiende aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo y que, si bien produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, este existe únicamente en el momento en que se produce, mientras que por el segundo se entiende que se producen de manera sucesiva en el tiempo, esto es, día a día sin que exista solución de continuidad. 24.

Así, pues, en relación con el término de caducidad que debe operar cuando se trata de la ocupación temporal o permanente de inmuebles con ocasión de la ejecución de trabajos públicos, la Sala ha sostenido que se requiere tener claridad acerca de la fecha en la cual culminó la obra en el predio afectado, pues a partir de ese momento debe contabilizarse el término de dos años que prevé la ley para accionar contra la respectiva entidad pública; es decir, el término de caducidad no se extiende hasta los dos años siguientes a la terminación de la totalidad del proyecto o de las obras que lo integran, pues el mismo debe empezar a contarse desde el momento en que las obras que afectaron directamente un inmueble hayan culminado, aun cuando todavía quede por ejecutar una parte del respectivo proyecto general.

El hecho de que los efectos 15 Mazeud Henri y León, Tunc André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual (Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, Tomo I, Vol. I, 1961), p. 40. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, Exp. 17.994. M.P. Enrique Gil Botero, consultar también, sentencias dictadas por la Subsección A de esta Sección el 9 de mayo de 2012, Exp. 23.810 y del 2 de abril de 2013, Exp. 20.067, ambas con ponencia del Consejero Hernán Andrade Rincón. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 7 del daño se extiendan indefinidamente después de su consolidación, no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, porque, si ello fuera así, en los casos en los cuales los perjuicios tuvieran carácter permanente, como ocurre cuando se construyen unas viviendas en el inmueble de un particular, la acción no caducaría jamás17. 25.

Descendiendo al caso materia de estudio, estima la Sala que la interpretación acorde con la causa petendi de la demanda, reside en el daño que la actora deriva de la ocupación de un predio de su propiedad con la construcción del trazado de la Avenida Industrial del municipio de Zipaquirá, con lo cual se le generaron graves perjuicios. 26.

Así, el perjuicio alegado se vincula al mismo momento en que el inmueble fue ocupado con la vía pública, pues a partir de ese preciso instante se impidió su uso y libre destinación; en otras palabras, la ocupación real del predio se da con la finalización de las obras de construcción de la vía en el predio de la parte actora, no importando si al momento de la interposición de la demanda otras fases de la construcción de la Avenida Industrial no se habían culminado, entre otros aspectos, porque, a juicio de la Sala, desde ese preciso momento -se itera- indiscutiblemente el bien deja de ser útil para su explotación o destinación por parte del propietario. 27.

En el presente caso se encuentra probado que, el municipio de Zipaquirá suscribió contrato interadministrativo No. 268 del 1 de diciembre de 2003 con la Asociación de Municipios de Sabana Centro -ASOCENTRO-, para la construcción y pavimentación de la vía de la Avenida Industrial, en el municipio de Zipaquirá, en los siguientes términos: “CONTRATO INTERADMINISTRATIVO NÚMERO 268/2003 DE OBRA PÚBLICA CELEBRADO ENTRE EL MUNICIPIO DE ZIPAQUIRA Y LA ASOCIACION DE MUNICIPIOS DE SABANA CENTRO-ASOCENTRO- Entre los suscritos a saber, doctor EVERTH BUSTAMANTE GARCIA, mayor de edad, vecino y domiciliado en Zipaquirá, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11330441 expedida en Zipaquirá, en su calidad de Alcalde del Municipio de Zipaquirá y como Representante Legal del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 de la Constitución Política de Colombia y debidamente facultado por la ley 80 de 1993 (artículo 11, numeral 3, literal b), quien para el presente contrato se denominará EL MUNICIPIO, por una parte y por otra FABIO HERNAN RAMIREZ RODRIGUEZ, identificado con C.C No. 79.596.344 expedida en Bogotá, en su calidad de Representante Legal como Director Ejecutivo de la ASOCIACION DE MUNICIPIOS DE SABANA CENTRO -ASOCENTRO-, quien en adelante se llamará EL CONTRATISTA, hemos convenido celebrar el presente Contrato de OBRA PUBLICA … 17 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A proferida el 1 de octubre de 2014, expediente con número de radicado 25000-23-26-000-2002-00343-01(33767).

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 8 CLAUSULA PRIMERA: OBJETO: EL CONTRATISTA, se obliga a realizar y ejecutar la obra relacionada con LA CONSTRUCCION Y PAVIMENTACION DE LA VIA DE LA AVENIDA INDUSTRIAL EN EL MUNICIPIO DE ZIPAQUIRA, de acuerdo a la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, que para todos los efectos hace parte integrante del presente contrato.

(…) CLAUSULA DÉCIMA: VIGENCIA Y PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO: el plazo de ejecución, es decir, el tiempo durante el cual EL CONTRATISTA se compromete a entregar a entera satisfacción de EL MUNICIPIO, la totalidad de la obra objeto del presente contrato será de TREINTA (30) DÍAS HÁBILES, contados a partir del día hábil siguiente de la fecha de suscripción del acta de inicio, y su vigencia se contará a partir de la misma fecha y contendrá el plazo de ejecución y un (1) mes más.

PARÁGRAFO: la iniciación de la obra será a partir del día hábil siguiente al del pago del anticipo, constará en el acta suscrita por el supervisor y el contratista y este se obliga a realizar la ampliación de la Garantía Única”18 28. También se encuentra probado, según el acta de liquidación del 30 de agosto de 200419, que el mentado contrato inició a ejecutarse el 2 de enero de 2004 y terminó el 26 de abril de 2004. 29.

Posteriormente, se celebró el contrato de obra pública No. 026 del 9 de agosto de 200720 entre el municipio de Zipaquirá y la Unión Temporal Obras Zipaquirá, cuyo objeto era, entre otras cosas, la terminación de la construcción del eje vial de la Avenida Industrial del mentado municipio, en el cual se pactó la cláusula novena “PLAZO DE EJECUCIÓN Y VIGENCIA”, en los siguientes términos: “CLÁUSULA NOVENA: PLAZO DE EJECUCIÓN Y VIGENCIA: el tiempo durante el cual EL CONTRATISTA se compromete a entregar a entera satisfacción del MUNICIPIO la totalidad de la obra objeto del presente contrato será de CUATRO (4) MESES, contados a partir de la misma fecha y contendrá el plazo de ejecución e irá hasta la fecha de suscripción del acta de liquidación bilateral o la ejecutoria del acto administrativo de liquidación unilateral, según sea el caso.

PARÁGRAFO: El acta de inicio de la obra deberá suscribirse el día hábil siguiente al de la notificación que se haga al supervisor del contrato, la que tendrá lugar una vez se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos de legalización del mismo” (Se resalta). 30. También se tiene el acta de liquidación bilateral del contrato anterior del 1 de diciembre de 201121, en la que consta que la fecha de terminación del mismo fue el 29 de julio de 2008, así como también que de común acuerdo se verificó la 18 Folios 72 a 80 del cuaderno 1. 19 Folio 84 del cuaderno 1. 20 Folios 136 a 146 y 161 a 163 del cuaderno 4. 21 Folios 197 a 200 del cuaderno 2.

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 9 terminación del contrato por extinción de su duración y cumplimiento efectivo de las obligaciones contraídas en el acuerdo contractual suscrito por las partes. 31.

En atención a la prueba de oficio decretada al interior del proceso de la referencia por medio de auto del 17 de febrero de 2015, a través de Oficio SEOP 170-2015 del 19 de febrero siguiente, la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Zipaquirá respondió, lo siguiente: “Zipaquirá, 19 de febrero de 2015 SEOP-170-2015 TRD-180-181-46-1 Doctor: MARCO FIDEL SUÁREZ ORTIZ Jefe Secretaría Jurídica Ref: RESPUESTA OFICIO SEJU-133-15 Reciba mi saludo respetuoso En atención al oficio de la referencia me permito informar que la avenida industrial entro en funcionamiento antes del 2007 y posterior a ello, el Municipio Zipaquirá ejecutó con el Contrato de Obra Pública No.026 de 2007, suscrito con la firma Consorcio ‘Unión Temporal Obras Zipaquirá’ Representante Legal José Giraldo Bohórquez Santana, cuyo objeto es ‘Ejecución de obras para el proyecto diagnóstico, estudios, diseños, construcción y pavimentación de las áreas pobladas en el Departamento de Cundinamarca (construcción y pavimentación de la transversal 22 entre Avenida 15 y calle 2da, construcción y pavimentación de la carrera 17 entre Avenida industrial y transversal 22, construcción y pavimentación de las vías de la Urbanización Villa Marina, construcción y pavimentación de las vías del Barrio Bolívar 83, construcción y pavimentación de las vías de la Urbanización los Cambulos, pavimentación de la calle 13 entre transversal 20 y carrera 20b, terminación construcción eje vial de la Avenida Industrial del Municipio de Zipaquirá VALOR $ 2.990.483.592.00 FECHA DE INICIO 12 de octubre de 2007 FECHA DE TERMINACIÓN 29 de julio de 2008 32.

Ahora bien, la parte actora como prueba anticipada solicitó inspección judicial al predio en cuestión ante el Juzgado Primero Administrativo Oral de Zipaquirá, la cual fue realizada el 7 de marzo de 201322 y se allegó al proceso de 22 En aquella inspección, el perito dictaminó lo siguiente: “2. FECHA DE INSPECCION DETALLADA AL PREDIO: El día 7 marzo de 2013, junto con el Despacho, y con el acompañamiento del Doctor MARIO PEREZ QUIROZ, apoderado del demandante y el suscrito auxiliar de la justicia, se efectuó la inspección judicial en el proyecto de infraestructura vial “AVENIDA INDUSTRIAL DE ZIPAQUIRA”, más exactamente en el sector donde se encuentra ubicado el parque cementerio de Zipaquirá, el cual está separado por la avenida industrial con una vía de doble calzada en sentidos opuestos de circulación, con dos carriles pavimentados cada una, paralela a esta vía se encuentra la franja ambiental con sus respectivos sardineles y separador central.

Esta área inspeccionada dispone de redes de servicios públicos y alumbrado. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 10 reparación directa de la referencia como prueba trasladada; sin embargo, como no fue posible la exposición del dictamen pericial en la audiencia de pruebas llevada a cabo al interior de este proceso el 18 de abril de 2017 -tal como lo establecen las normas del C.P.A.C.A.-, en atención al fallecimiento del perito que realizó la experticia; entonces, la misma no fue tenida en cuenta por el tribunal a quo, quien en esa misma diligencia de pruebas ordenó de oficio -en atención a la imposibilidad de que se pudiera rendir dicha exposición- un nuevo peritazgo a cargo de la parte actora, en el que se rindiera un cuestionario que versara “estricta y exclusivamente sobre el objeto en que se rindió el primer concepto técnico”. 33.

En atención a lo anterior, el Ingeniero topográfico Guillermo Ruiz Espinel rindió el respectivo peritaje, el cual fue allegado por la actora el 2 de mayo de 201723, en el cual indicó lo siguiente: “- Aclare si la franja se encuentra totalmente pavimentada, lo que atañe al lindero del cementerio Zipaquirá y aclare si lo que falta por pavimentar toca el lindero con el cementerio.

Respuesta: La franja que corresponde a la zona de afectación del cementerio se encuentra totalmente pavimentada, y lo que falta por pavimentar se encuentra a una distancia de 174 metros lineales de la franja correspondiente al cementerio. - La ubicación plena de la avenida industrial, concretamente donde comienza y donde termina dicha avenida; si dicha avenida se encuentra totalmente terminada, y en caso negativo, identificar con claridad la parte no terminada de dicha avenida industrial, estableciendo metros cuadrados el faltante para tal efecto y su precisa ubicación dentro de la misma avenida.

Respuesta: La avenida industrial tiene un ancho aproximado de 37.48 metros lineales y empieza en el cruce de la vía que conduce de Zipaquirá (entrada principal) hacia las ciudades de Cajicá, Chía y Bogotá, a la altura de la subestación eléctrica y del matadero municipal de Zipaquirá, la cual en el plano denominaremos K0+00, continua hacia el oriente hasta encontrar en la intersección de la avenida 15, en el K0+236.25, la avenida industrial continua hacia el oriente en línea recta hasta interconectar con la calle cuarta (4), localizado en el Kl+323.10; la longitud aproximada de la avenida industrial es (…) Se midió la parte de la avenida industrial entre los lotes del parque cementerio con cinta métrica así: por el costado norte 98.00 m, por el costado sur 101.60 metros, por la parte oriental 38.50 metros correspondientes a la franja ambiental (7.20 metros) con rasante un pasto kikuyo, el primer carril (10.00 metros) pavimentado, el separador (4.000 metros), el otro carril (10.00 metros) pavimentado y la franja ambiental (7.30 metros) con rasante en pasto kikuyo, por la parte occidental en diagonal una longitud de 38.65 metros lineales, esta medida atraviesa los dos carriles, las dos franjas ambientales y el separador, con las medidas tomadas en terreno y calculando da un área total de: Tres mil ochocientos cincuenta metros cuadrados (3850.00 m2).

La Avenida Industrial no está totalmente pavimentada, falta el tramo entre la carrera 15 hacia el oriente, carril costado norte, área con acabado en base granular, donde está a nivel de sub-base, área de carril costado norte sentido oriente-occidente sin pavimentar en una extensión de 424 metros y con ancho de calzada de 10 metros para un área sin pavimentar de Cuatro mil doscientos cuarenta metros cuadrados (4240 m2)”. 23 Folios 1 a 7 del cuaderno 6.

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 11 de un kilómetro trescientos veintitrés metros con diez centímetros, su perímetro es aproximadamente de 2761.72 metros lineales y su área de afectación es aproximadamente 45.474.58 metros cuadrados; la avenida industrial no se encuentra totalmente terminada, faltando los andenes en la totalidad de la avenida industrial y falta por pavimentar desde el K0+236.25 hasta el K0+717.41 por el carril del costado norte (longitud de 481.16 metros lineales y un área de 5019.29 metros cuadrados). - Identificar plenamente la porción o franja de terreno de propiedad de la sociedad parque cementerio de Zipaquirá Ltda., ocupada por el municipio de Zipaquirá, para la construcción de la avenida industrial, fijando en metros cuadrados a cuantos equivale la citada franja de terreno. Respuesta: Se realizó el levantamiento topográfico con una estación total marca Topcon, de la porción de terreno afectada por la construcción de la avenida industrial, obteniéndose los siguientes resultados.

Se encuentra localizado en el k0+892.42 hasta el k0+989.69 de acuerdo al levantamiento de la avenida industrial y sus linderos son los siguientes. NORTE. En longitud de 97.27 metros lineales colindando con predios del parque cementerio en mayor extensión. SUR. En longitud de 97.56 metros lineales colindando con predios del parque cementerio.

ORIENTE. En la longitud de 43.85 metros lineales atravesando en forma diagonal con la avenida industrial. OCCIDENTE. En la longitud de 43.41 metros lineales atravesando en forma diagonal la avenida industrial. AREA TOTAL AFECTADA:3679.16 metros cuadrados. - Establecerá con precisión el momento o fecha en que pudo ocurrir la ocupación de la citada franja de terreno a que hizo referencia en el punto anterior por parte del municipio de Zipaquirá, con ocasión de la construcción de la avenida industrial, para lo cual solicitará ante las oficinas respectivas del municipio de Zipaquirá los documentos o contratos relacionados con la construcción de la citada avenida.

Respuesta: La avenida industrial comenzó su construcción por el sector de matadero K0+00236.25 en el año 2000, obras realizadas por el INCO, el tramo de K0+236.25 hasta K0+717.41 se inició el 12 de septiembre de 2007, según contrato de obra 025.2007 celebrado entre el municipio de Zipaquirá y la unión temporal obras Zipaquirá, y el tramo comprendido entre k0+717 hasta k1+228.1 se inició en el año 2009, según contrato de obra ICCU 616-2009 ejecutado por la gobernación de Cundinamarca y el tramo k1+228.10 hasta k1+323.10 fue ejecutado por el municipio de Zipaquirá, por lo anteriormente expuesto el área afectada fue ocupada por el municipio en el año 2009. - Identificará sin duda alguna que entidad pública ocupó materialmente la franja de terreno a que se ha hecho referencia y si lo fue por causa o motivo de trabajos de obras públicas.

Respuesta: La franja de terreno de propiedad del parque cementerio de Zipaquirá fue ocupada por el municipio de Zipaquirá con el fin de construir una vía pública denominada avenida industrial - Comprobar dentro de la diligencia, los actos o hechos concretos con los cuales se ocupó el bien inmueble de propiedad de la sociedad cementerio Zipaquirá limtidad, por parte del municipio de Zipaquirá. Respuesta: Física y visualmente se observó la ocupación por parte del municipio de Zipaquirá del predio de propiedad de la sociedad cementerio de Zipaquirá (se resalta). 34.

Por su parte, en la continuación de la audiencia de pruebas llevada a cabo el 15 de agosto de 2017, en la exposición del dictamen del 2 de mayo anterior, el Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 12 perito Guillermo Ruiz Espinel reafirmó que (i) “el área afectada fue ocupada por el municipio en el año 2009”, (ii) la “Avenida Industrial esta funcionado por un solo carril porque el otro carril que le falta pavimentar un tramo la gente no lo utiliza” (iii) pero “el área si esta pavimentada en la totalidad de la afectación del terreno … la franja de afectación del lote Cementerio Zipaquirá está pavimentada”. 35.

Del referido material probatorio se tiene acreditado que las obras de construcción de la Avenida Industrial comenzaron a ejecutarse desde el 2 de enero de 2004 y que la misma entró en funcionamiento antes del año 2007, a pesar de no haberse concluido en su totalidad las labores de construcción, pues una muestra de ello es que se celebró el contrato de obra pública No. 026 del 9 de agosto de 2007 entre el municipio de Zipaquirá y la Unión Temporal Obras Zipaquirá, cuyo objeto era, entre otras cosas, la terminación de la construcción del eje vial de la Avenida Industrial. 36.

Ahora, si bien es cierto no se tiene una fecha exacta del momento en que fue ocupado el predio objeto de la discusión, en el plenario obra el acta de liquidación de las obras de las que se deriva la ocupación, esto es, la del 1 de diciembre de 2011, en la que consta que la fecha de terminación del contrato No. 026 del 9 de agosto de 2007 fue el 29 de julio de 2008, así como también que de común acuerdo se verificó la terminación del contrato por extinción de su duración y cumplimiento efectivo de las obligaciones contraídas en el acuerdo contractual suscrito por las partes. 37.

Así las cosas, se infiere que para el 29 de julio de 2008, la Avenida Industrial ya estaba ocupando el predio en discusión, al punto que el Ingeniero topográfico Guillermo Ruiz Espinel indicó en su experticia del 2 de mayo de 2017 que, si bien las obras de construcción de la Avenida Industrial se encontraban inconclusas “faltando los andenes en la totalidad de la avenida industrial y por pavimentar desde el K0+236.25 hasta el K0+717.41 por el carril del costado norte (longitud de 481.16 metros lineales y un área de 5019.29 metros cuadrados), lo cierto es que el mismo indicó que en el predio en cuestión “La franja que corresponde a la zona de afectación del cementerio se encuentra totalmente pavimentada, y lo que falta por pavimentar se encuentra a una distancia de 174 metros lineales de la franja correspondiente al cementerio”, arribando a la conclusión que el área afectada fue ocupada en el año 2009. 38.

Conviene señalar que, el hecho de que aún falten tramos de la Avenida Industrial por pavimentar, la contabilización del término de caducidad debe ser desde el momento en que las obras afectaron directamente el inmueble y no desde la terminación de la totalidad del proyecto o de las obras que lo integran, puesto que si se tuviera en cuenta esto último el término de caducidad se Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 13 mantendría indefinido en el tiempo. 39.

Ahora, no es de recibo que la parte actora haya allegado un dictamen pericial -el del 2 de mayo de 2017- pero pretenda que del mismo solo se tenga en cuenta lo favorable a sus intereses. En todo caso, en aras de mantener incólume la garantía del derecho fundamental al acceso de la administración de justicia, y en atención a que en la cláusula novena del contrato No 026 del 9 de agosto de 2007 se estableció que “el tiempo durante el cual EL CONTRATISTA se compromete a entregar a entera satisfacción del MUNICIPIO la totalidad de la obra objeto del presente contrato será de CUATRO (4) MESES, contados a partir de la misma fecha y contendrá el plazo de ejecución e irá hasta la fecha de suscripción del acta de liquidación bilateral o la ejecutoria del acto administrativo de liquidación unilateral, según sea el caso”, la Sala para efectos del cómputo de la caducidad tendrá en cuenta la fecha de terminación de las obras del contrato No. 026, pues -se itera-no se tiene el día exacto en que pudieron ser culminadas las labores en el predio en cuestión, pero -se insiste- del acta de liquidación del contrato en mención, se tiene que la fecha de terminación del mismo fue el 29 de julio de 2008. 40.

Así las cosas, a partir del día siguiente a la fecha indicada -30 de julio de 2008- debe iniciarse el cómputo del término de la caducidad. Contabilizarlo de otra manera sería contrario a lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., que dispone que dicho término se cuenta a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o desde cuando el demandante tuvo conocimiento del mismo. 41.

De conformidad con lo anterior, a partir del 30 de julio de 2008 hasta el 30 de julio de 2010 se tenía plazo para interponer la demanda de reparación directa; no obstante, como la demanda se formuló el 31 de marzo de 2014, se tiene que se hizo por fuera de la oportunidad legal para hacerlo. 42. Ahora, si fuera del caso tomar como fecha de partida la del acta de liquidación del contrato No. 026, tal como lo hizo el Tribunal a quo, se tendría que el mismo inició a correr el 2 de diciembre de 2011 e iría hasta el 2 de diciembre de 2013, pero dicho término se suspendió por 89 días, en atención a que el 15 de agosto de 2012 se radicó una solicitud de conciliación prejudicial, diligencia que se declaró fallida el 14 de noviembre de 2012, según constancia de la Procuraduría 135 Judicial II Administrativa24, en ese orden, se tenía hasta el 3 de marzo de 2014 para ejercer el medio de control de reparación directa, pero como la demanda se formuló el 31 de marzo de 2014, se concluye también 24 Folio 187 del cuaderno 2.

Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 14 que resultó extemporánea, es decir, se formuló cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. Costas 43. El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda25, estableció las tarifas de agencias en derecho. 44.

En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. 45.

En lo que a este caso interesa, resulta oportuno anotar que, en los procesos con cuantía y que se adelantan ante esta jurisdicción, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse hasta en un 5% -límite máximo- del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, según lo previsto en el numeral 3.1.3. del artículo 6 del mencionado Acuerdo 1887 de 2003. 46.

De acuerdo con lo señalado el artículo 3 de dicho Acuerdo, se advierte que la gestión procesal del apoderado de la entidad demandada en esta instancia fue coherente y consistente, pues la presentación de sus alegaciones conclusivas así lo demuestran. En ese sentido, las agencias en derecho se fijan en la suma de nueve millones doscientos noventa mil setecientos noventa y ocho pesos ($9’.290.798), monto que deberá ser pagado a favor del municipio de Pereira, con fundamento en la relación porcentual del 0.1% de las pretensiones de la demanda de este proceso26, correspondientes al valor del inmueble ocupado permanentemente y las utilidades dejadas de percibir ante la imposibilidad de continuar explotando el predio. 47.

Finalmente, se hace la salvedad que, como el valor fijado como agencias en derecho a favor del municipio de Zipaquirá, en la sentencia de la primera instancia no fue objeto del recurso de alzada, en esta instancia no se hará ningún tipo de pronunciamiento al respecto. IV. PARTE RESOLUTIVA 25 La demanda se presentó el 1 de octubre de 2013.

El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo PSAA16-1055410554 del 5 agosto de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. 26 Las cuales ascienden a la suma de $9.290’798.604. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00425-01 (61.592) Actor: Parque Cementerio Zipaquirá Ltda. Demandado: Municipio de Zipaquirá Referencia: Reparación directa 15 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección A, por medio de la cual se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante, en favor de la entidad pública demandada. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de nueve millones doscientos noventa mil setecientos noventa y ocho pesos $9’290.798, monto que deberá ser pagado en favor del municipio de Zipaquirá. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF