CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03434-00 y otros acumulados Accionantes: Nancy Stella García Giraldo y otros Accionados: Presidente de la República y otros Temas: Acción de tutela por acción u omisión de autoridad pública / Protección de los derechos fundamentales de elegir y ser elegido / Se declara la improcedencia de la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, y se niega.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la solicitud de tutela presentada por Nancy Stella García Giraldo, y las presentadas en los expedientes acumulados a este trámite contra el presidente de la República, el registrador Nacional del Estado Civil, el fiscal General de la Nación, la procuradora General de la Nación, el Consejo Nacional Electoral, Defensoría del Pueblo, Personería de Bogotá y la sociedad INDRA. Las autoridades accionadas advirtieron sobre la tramitación de diferentes procesos de tutela con similitudes fácticas y jurídicas en otros despachos judiciales y solicitaron la remisión del expediente con fundamento en el Decreto 1834 de 2015.

No obstante, la Sala considera que tiene competencia para decidir porque, en primer lugar, uno de los accionados es el presidente de la República y, en segundo lugar, el magistrado ponente fue el primero en asumir el caso; de ahí que las tutelas que fueron presentadas posteriormente se acumularon al proceso inicial. La Corte Constitucional ha explicado que es deber del juez establecer la autoridad judicial a la que se repartió la tutela inicialmente, y darle trámite a los casos con observancia de los principios de celeridad, prevalencia del derecho sustancial, eficacia y economía. En ese orden de ideas, no resulta acorde con estos principios que, luego de acumulados un total de 35 procesos, se resuelva remitir el asunto a otra instancia. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 19 de julio de 2022 Nancy Stella García Giraldo interpuso -en nombre propio- acción de tutela para obtener la protección de su derecho fundamental de elegir y ser elegida, que considera vulnerado con ocasión del fraude electoral que aconteció en las elecciones presidenciales que se realizaron los días 29 de mayo y 19 de junio de 2022. 1.1.- A esta solicitud se acumularon las formuladas en los expedientes: 11001-03-15-000-2022-03438-00, 11001-03-15-000-2022-03531-00, 11001-03-15-000-2022-03557-00, 11001-03-15-000-2022-03702-00, 11001-03-15-000-2022-03725-00, 11001-03-15-000-2022-03755-00, 11001-03-15-000-2022-03624-00, 11001-03-15-000-2022-03492-00, 11001-03-15-000-2022-03711-00, 11001-03-15-000-2022-03767-00, 11001-03-15-000-2022-03504-00, 11001-03-15-000-2022-03532-00, 11001-03-15-000-2022-03608-00 11001-03-15-000-2022-03734-00, 11001-03-15-000-2022-03864-00, 11001-03-15-000-2022-03553-00, 11001-03-15-000-2022-03603-00, 11001-03-15-000-2022-03638-00, 11001-03-15-000-2022-03674-00, 11001-03-15-000-2022-03679-00, 11001-03-15-000-2022-03760-00, 11001-03-15-000-2022-03490-00, 11001-03-15-000-2022-03732-00, 11001-03-15-000-2022-03601-00, 11001-03-15-000-2022-03587-00, 11001-03-15-000-2022-03579-00, 11001-03-15-000-2022-03788-00, 11001-03-15-000-2022-03590-00, 11001-03-15-000-2022-03718-00, 11001-03-15-000-2022-03657-00, 11001-03-15-000-2022-03506-00, 11001-03-15-000-2022-03887-00, 11001-03-15-000-2022-03585-00, 11001-03-15-000-2022-03650-00, 11001-03-15-000-2022-03689-00, que comparten similitudes con los derechos fundamentales invocados, pretensiones, hechos y autoridades accionadas. 2.- Los accionantes formularon como pretensiones comunes las siguientes: 2.1.- Que no se entregue a ningún candidato la correspondiente credencial y, de haberse entregado, se declare la nulidad. 2.2.- Que se ordene el reconteo general de las mesas de votación de manera física y con la participación de los miembros pertenecientes a los grupos Patriotas Republicanos de Colombia, Fuerza Antifraude de Colombia, Colombia Transparente, Transparencia por Colombia, Organización Libertaria Colombiana, la Organización de los Estados Americanos y la Unión Europea.

Que se incluyan en este procedimiento los formularios E-10 y E-11 y, una vez finalizado el reconteo, se anuncie el candidato ganador. Y, de encontrarse probado el fraude electoral, se proceda con la anulación de las elecciones. 2.3.- Que se revise el software usado por la Registraduría Nacional del Estado Civil para el conteo y registro de votos en los comicios. 2.4.- Que se ordene la intervención de las Fuerzas Armadas de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Constitución Política.

B. Hechos 3.- Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 19 de junio de 2022 se llevó a cabo la segunda vuelta entre los dos candidatos que obtuvieron la más alta votación en los comicios celebrados el 29 de mayo de 2022 para la elección del presidente de la República. El 29 de junio de 2022 la Registraduría Nacional del Estado Civil informó que el candidato Gustavo Francisco Petro Urrego obtuvo el mayor número de votos. 3.2.- En estos comicios se presentaron las siguientes irregularidades: i) los formularios E-14 contenían tachaduras y enmendaduras, ii) La Registraduría Nacional del Estado Civil anunció el resultado sin que los formularios hubiesen sido entregados por los jurados de votación; iii) la participación de extranjeros en los comicios con cédulas de ciudadanía colombianas; iv) hubo un incremento irregular de electores; v) el aumento desproporcionado de votos en favor de un solo candidato; vi) el registrador Nacional del Estado Civil manifestó irregularidades en al menos 25.000 mesas; vii) se presentaron denuncias por compra de votos; viii) irregularidades en la escogencia y otorgamiento de credenciales a testigos electorales; ix) se presentó constreñimiento al elector, pues el candidato Gustavo Francisco Petro Urrego amenazó con una guerra en caso de no resultar elegido; x) inconsistencias en la recopilación y lectura de datos por parte de la empresa INDRA; xi) la Registraduría Nacional del Estado Civil no actuó de manera imparcial y transparente; xiii) en algunos lugares de Colombia la población fue coaccionada por grupos armados ilegales, y xiv) 300.000 jurados votaron dos veces.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes consideran que se vulneraron sus derechos fundamentales de elegir y ser elegido, acceso a la administración de justicia, igualdad y debido proceso. Sostienen que tanto en la contienda electoral, como en el proceso de escrutinio, se presentaron varias irregularidades que afectan la elección del nuevo presidente.

Afirman que no es posible tener un ganador hasta tanto las autoridades competentes realicen un proceso de verificación de todas las mesas escrutadas. 4.1.- Sostienen que la entrega de la credencial a alguno de los candidatos en medio de tantas irregularidades configura un perjuicio irremediable. Además, representa un peligro para las instituciones del Estado colombiano, incluso, llevaría a una <<guerra en Colombia al estilo ISIS>>, toda vez que millones de ciudadanos no aceptarían unos resultados fraudulentos.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Asegura que las irregularidades que se plantean los accionantes pueden ser discutidas en sede administrativa.

Adicionalmente, los accionantes pueden acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y alegar las causales de nulidad previstas en el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 contra el acto de elección. 5.1.- Explicó que el preconteo o conteo rápido de mesa no sustituye el escrutinio que adelantan las comisiones escrutadoras auxiliares, de orden distrital, municipal, especial, departamental y nacional, en donde la Registraduría únicamente asiste en calidad de secretaria de quienes efectúan los escrutinios.

Agregó que los testigos electorales, los candidatos o sus apoderados pueden efectuar las respectivas reclamaciones ante estas comisiones escrutadoras con el fin de que se adelante el reconteo. Por otra parte, sostuvo que el Tribunal Superior de Medellín profirió sentencia en un asunto con supuestos fácticos similares en el que declaró la improcedencia de la acción. 6.- El director Especializado contra la Corrupción de la Fiscalía General de la Nación consideró que el ente investigador carecía de competencia para pronunciarse sobre la solicitud de amparo.

Informó que desde su dependencia se adelanta una investigación por afectaciones al software de escrutinio, contratación y alteración de resultados y compra de testigos electorales para las elecciones legislativas y presidenciales del año 2022. 6.1.- El director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación solicitó negar la solicitud de amparo porque la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, y pidió desvincular a la entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva.

La coordinadora de la unidad de Conceptos y Asuntos Constitucionales de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la misma entidad allegó escrito de contestación en iguales términos. 7.- La profesional grado 17 adscrita a la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación solicitó denegar la solicitud de amparo. Informó que el Tribunal Superior de Medellín profirió sentencia el 21 de julio de 2022 en un asunto que guarda similitud fáctica con este.

Expuso que la tutela no es procedente porque existe un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las irregularidades que se presenten en el proceso electoral a través de la acción de nulidad electoral, y los accionantes no demostraron la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional. 8.- La abogada adscrita a la Oficina Jurídica de la Personería de Bogotá sostuvo que la autoridad carece de legitimación en la causa por pasiva y solicitó la desvinculación de la entidad. 9.- El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia y del presidente de la República solicitó la desvinculación de las autoridades que representa por cuanto no tienen competencia para resolver los asuntos relacionados con las pretensiones de la tutela.

Agregó que la tutela resulta improcedente tal y como lo falló el Tribunal Superior de Medellín en sentencia del 7 de julio de 2022, debido a que los accionantes cuentan con el medio de control de nulidad electoral. 10.- La sociedad INDRA, el Consejo Nacional Electoral, el señor presidente Gustavo Petro y la Defensoría del Pueblo guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala declarará la improcedencia de las solicitudes de amparo porque la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, y no se evidencia una afectación real y cierta de derechos fundamentales. 12.- De conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela no procederá mientras existan otros medios de defensa judiciales, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También resulta improcedente cuando no se alegan situaciones particulares y subjetivas en las que se puedan evidenciar afectaciones de los derechos fundamentales. 12.1.- Las irregularidades con base en las cuales los accionantes solicitan la protección de sus derechos fundamentales, además de ser generales y no individualizables, pueden ser controvertidas por vía administrativa y judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En primer lugar, de conformidad con el artículo 122 del Código Electoral los testigos electorales tienen la facultad de <<formular reclamaciones escritas cuando el número de sufragantes de una mesa exceda el número de ciudadanos que podrán votar en ella; cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinios se incurrió en error aritmético al computar los votos; cuando, con base en las papeletas de votación y en las diligencias de inscripción, aparezca de manera clara e inequívoca que en el acta de escrutinio se incurrió en error al anotar el nombre o apellidos de uno o más candidatos; y cuando los cuatro (4) ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación estén firmados por menos de tres (3) de éstos>>.

Estas situaciones dan lugar al reconteo de votos y deben ser advertidas ante los jurados de votación, las comisiones escrutadoras zonales o auxiliares y municipales. En caso de negarse la solicitud, procede el recurso de apelación (artículo 164 del Código Electoral). 12.2.- A su vez el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 establece como causales de anulación electoral, entre otras, las siguientes: i) se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales; ii) se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones; iii) los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales; iv) se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. 12.3.- De lo expuesto, la Sala concluye que el ordenamiento jurídico dispone de instrumentos para controvertir las irregularidades que los accionantes alegan, y no existe prueba en el proceso que demuestre que pese a haber acudido a dichos mecanismos, las autoridades hayan sido reticentes en atender sus reclamaciones.

En cambio, lo que se encuentra es que los accionantes acudieron de manera principal a la acción de tutela desconociendo su carácter subsidiario y pretendiendo enmendar situaciones que debieron alegarse con anterioridad. 12.4.- Por otra parte, la Sala no encuentra acreditado el presupuesto de inminencia del perjuicio irremediable, por cuanto las situaciones expuestas por los accionantes no están próximas a suceder, sino que por el contrario ya ocurrieron o debieron tramitarse antes o durante los comicios.

Así, la Sala encuentra que el Consejo Nacional Electoral entregó la credencial al presidente electo el pasado 23 de junio de 2022, hecho que ocurrió con anterioridad a la interposición de las tutelas. En cuanto a las irregularidades sobre los testigos electorales, es evidente que esta situación se presentó con antelación a las elecciones, las cuales se llevaron a cabo los días 29 de mayo y 19 de junio de 2022.

Respecto del tema de los escrutinios, este hecho debió ponerse en conocimiento de la autoridad Administrativa para que se procediera al reconteo. Finalmente, la posesión de Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina ocurrió el pasado 7 de agosto de 2022. 12.5.- En cuanto a la solicitud de intervención de las Fuerzas Armadas con base en los artículos 216 y 217 de la Constitución Política para la defensa de la independencia nacional y de las instituciones públicas porque se violó el orden constitucional, la Sala no encuentra que el juez de tutela deba adoptar medidas para garantizar el orden público a través del uso de la fuerza armada.

Y además, no se evidencian afectaciones generalizadas del orden público como consecuencia de los comicios presidenciales del pasado 29 de junio de 2022. Así mismo, las coacciones sobre los electores pueden ser demostradas y discutidas por vía del medio de control de nulidad electoral. 13.- Las solicitudes de desvinculación elevadas por la Fiscalía General de la Nación, la Personería de Bogotá y el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia y del presidente de la República serán negadas, toda vez que su comparecencia al presente proceso se debe a la indicación expresa de los accionantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de las solicitudes de amparo formuladas por los accionantes por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de intervención de la Fuerza Pública por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación elevada por la Fiscalía General de la Nación, la Personería de Bogotá y el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia y del presidente de la República, según lo dispuesto en precedencia.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: Por Secretaría, PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha.