Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DEO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., Veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 (4572-2019) Demandante: PIEDAD EUGENIA SOLANILLA CARVAJAL Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y LUZ STELLA CANIZALES CASTELLANOS Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción en condición de prepensionado Ley 1437 de 2011- Sentencia de segunda instancia I. ASUNTO La Sección Segunda Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la señora PIEDAD EUGENIA SOLANILLA CARVAJAL contra la sentencia de 20 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Piedad Eugenia Solanilla Carvajal, por intermedio de apoderada judicial, demandó la nulidad del Decreto municipal 1000- 0009 del 1 de enero de 2016, mediante la cual fue nombrada Luz Stella Canizales Castellanos como Directora del Grupo de Gestión y Apoyo Comunitario de la Alcaldía de Ibagué. 2.1.2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo de Directora del Grupo de Gestión y Apoyo Comunitario perteneciente a la Secretaría de Bienestar Social y se ordene el pago de los salarios, reajustes, primas, bonificaciones y prestaciones sociales dejados de percibir desde la desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro, con la indexación correspondiente y los intereses causados.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.3 En subsidio, de no ser atendida la solicitud de reintegro, se ordene la reubicación en un cargo de igual o mejor categoría y le paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta el momento de su reintegro, con el aumento salarial previsto por la ley para cada año, indexados y con los respectivos intereses. 2.1.4 Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA. 2.2.

Hechos En la demanda se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 Mediante Decreto No. 1-0024 del 5 de enero de 2012, la señora Piedad Eugenia Solanilla Carvajal fue nombrada en el cargo de Directora Código 009, Grado 17 del Grupo Gestión y Apoyo Comunitario adscrita a la Secretaría de Bienestar Social, cargo de libre nombramiento y remoción. 2.2.2 La demandante adquirió su condición de prepensionada en el año 2015, situación conocida por la administración municipal como consta en el oficio 1040-077561 del 9 de diciembre de 2015, suscrito por la Secretaria Administrativa de la alcaldía y la Directora del Grupo Gestión del Talento Humano. 2.2.3.La actora desempeñó el cargo de Directora hasta el 4 de enero de 2016 cuando se presentó a trabajar en su horario hab itual y la Directora del Grupo de Talento Humano de la nueva administración municipal le informó verbalmente que el cargo que venía desempeñando como Directora del Grupo Gestión y Apoyo Comunitario iba a ser asumido por la Dra. Luz Stella Canizales 2.2.4 La señora SOLANILLA CARVAJAL solicitó mediante derecho de petición radicado bajo el No. 2016-175 a la Secretaria Administrativa y a la Directora del Grupo Talento Humano se le notificara formalmente el acto administrativo que la declaraba insubsistente.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.2.5 Mediante oficio 1041-002900 la Directora del Grupo Talento Humano comunicó el nombramiento de la Dra. Luz Stella Canizales como Directora del Grupo Gestión y Apoyo Comunitario. 2.2.6 El día 7 de enero la demandante mediante derecho de petición solicitó reconsiderar su desvinculación en razón de su calidad de prepensionada. 2.2.7.

Mediante oficio 1041-2016-003515 del 3 de febrero de 2016 le dieron respuesta a su petición negándola con los siguientes argumentos que develan la verdadera motivación de la declaratoria de insubsistencia: (i) El cargo de Directora del Grupo Gestión y Apoyo Comunitario es de libre nombramiento y remoción por lo que, el Alcalde ejerció su competencia discrecional nombrando a la señora Canizales en el cargo y realizando una insubsistencia tácita y (ii) la calidad de prepensionada y el reten social solo exis ten en los procesos de restructuración administrativa, como la alcaldía no se encuentra en ese proceso la señora Piedad no tiene derecho al reten social. 2.2.8 Al momento del retiro, la actora devengaba un salario de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE( $5.652.650) 2.3.

Concepto de la violación La apoderada del demandante consideró como normas vulneradas las siguientes: - Artículos 2, 6, 13, 25, 42, 43, 44, 48, 53, 93 y 209 de la Constitución Política. - Articulo 16 de la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En lo que corresponde al concepto de violación explicó que en el acto demandado se incurrió en infracción de las normas en que debería fundarse y violación de los derechos fundamentales a la Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 seguridad social y a la estabilidad reforzada.

Lo anterior porque la Alcaldía de Ibagué desconoció los mandatos constitucionales al obrar en contra de los derechos de una mujer prepensionada que gozaba de la estabilidad laboral reforzada lo que impedía su desvinculación discrecional. Explicó que la categoría de prepensionada protege los derechos de las personas de quienes por edad y tiempo están próximas a pensionarse.

Así mismo indicó que, el municipio conocía su condición desde el año anterior, por cuanto reposaba en su hoja de vida y de manera arbitraria decidió separarla del cargo argumentando que la alcaldía no se encontraba en restructuración y que la protección sólo aplica en esa clase de procesos. Infracción de las normas en que debería fundarse.

Violación a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad material y trato diferenciado. Sostiene que el acto acusado desconoció el mínimo vital de la demandante que es una persona de tercera edad y prepensionada y por lo tanto, sujeto de especial protección. Además, ignoró el derecho a la igualdad material y trato diferenciado en favor de los prepensionados.

Expedición en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Adujo que el municipio antepuso la potestad discrecional del Alcalde ante la estabilidad laboral reforzada, el mínimo vital y la igualdad de la actora, sin efectuar el análisis constitucional que estaba obligado hacer, motivando su decisión de desvincularla y explicando las razones por las cuales no amparaba sus derechos fundamentales.

Adicionalmente, agregó que el acto administrativo de insubsistencia tácita vulnera el derecho al debido proceso toda vez que, por tratarse de un sujeto de especial protección debió motivar s u decisión como el caso de los funcionarios nombrados en provisionalidad o evaluar la posibilidad de traslado o reubicación como lo exige la Corte Constitucional en tratándose de funcionarios de carrera.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De otra parte, argumentó como causal de nulidad la desviación de poder por cuanto el municipio de Ibagué al proceder a la desvinculación discrecional desvió la finalidad de la función pública y los propósitos constitucionales a la “arbitrariedad” desconociendo los derechos consagrados en la Carta Política y el bloque constitucional que integra los derechos humanos. Así mismo, invocó la Falsa motivación. Afirmó que el Consejo de Estado ha entendido por falsa motivación cuando se comprueba que la administración desconoció los hechos demostrados en la actuación administrativa y que sí los hubiera tenido en cuenta la decisión sería distinta, en el presente caso no se tuvo en cuenta la condición de prepensionada.

Por último, sostuvo que se incurrió en la violación de la confianza legítima, toda vez que, el alcalde vulneró la confianza legitima de la demandante al no darle la estabilidad laboral que esperaba. La señora SOLANILLA CARVAJAL tenía confianza en la entidad pública a la que se vinculó con el convencimiento que prestaría sus servicios hasta pensionarse. 2.4.

Contestación de la demanda El Municipio de Ibagué, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 1, con fundamento en los siguientes argumentos: Falta de vicio en los actos administrativos que se acusan. Sostiene que la declaratoria de insubsistencia de quienes se encuentren vinculados bajo el régimen de libre nombramiento y remoción encuentra su sustento en el poder discrecional del nominador y teniendo como fin el mejoramiento del servicio público.

Es así como el Alcalde tiene la facultad de designar a las personas que él considere pertinente para el ejercicio de la función pública, así como retirarlo cuando lo crea conveniente, sin necesidad de mediar motivación, pues estos funcionarios no gozan de la estabilidad en el empleo. 1 Folios 87 al 92 del expediente. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Afirma además que, la discrecionalidad de remoción no es absoluta, porque se podría incurrir en un acto arbitrario contrario al Estado social de derecho.

Manifiesta que, en cuanto al reten social del prepensionado se debe tener en cuenta un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública que cita y que se refiere a que el retén social solo cobija a los empleados públicos de las entidades que se encuentren en proceso de reestructuración o liquidación. Por último, propone la excepción genérica.

Luz Stella Canizales Castellanos guardó silencio. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 2 El Tribunal Administrativo del Tolima indicó que la excepción propuesta por la entidad accionada denominada “Falta de vicio en los actos administrativos que se acusan” no se encuentra en las enlistadas en el art. 180 numeral 6 del CPACA y por lo tanto, se desestimará en esta etapa del proceso teniendo en cuenta que se trata del fondo del asunto y deberá ser decidida en la sentencia. En relación con la excepción genérica, advierte que una vez efectuada la revisión de oficio tampoco se encuentra probada La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos: “se trata de establecer si ¿ Resulta procedente ordenar el reintegro y pago de los salarios dejados de percibir por la actora mientras permaneció separada del mismo?, para lo cual se estudiará la legalidad del acto administrativo que ha sido acusado» 3. 2 Folios 99 al 103 del expediente. 3 Folio 102 del expediente.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.6. La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la sentencia de 20 de junio de 2019 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Estabilidad laboral reforzada de servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Los servidores públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada y como fundamento cita la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-003 de 2018.

Alcance de la figura de prepensionado. La estabilidad laboral reforzada de prepensionado de acuerdo con la sentencia SU -003 de 2018 citada, es una garantía para aquellos trabajadores que les hace falta 3 años o menos para acreditar el requisito mínimo de semanas de cotización en el Régimen de Prima Media o de capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual y consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Cuando solo le falta la edad, el derecho no se frustra dado que el requisito puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación vigente. Se plantea entonces el siguiente interrogante ¿Cumple la demandante con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para ser beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada como prepensionada? Para responder sostiene que de conformidad con la sentencia de unificación se establecen dos requisitos (i) que le falte 3 años o menos para acreditar el requisito mínimo de semanas de cotización en el Régimen de Prima Media y (ii) no desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, de los que trata el artículo 5 numeral 2 de la Ley 909 de 2004.

Estableció que para el momento de la desvinculación de la demandante, esto es, 1 de enero de 2016, ésta contaba c on 57 años de edad, en otros términos, cumplía con el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez, sin embargo, no ocurría lo mismo 4 Folios 152 al 159 del expediente. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 con las semanas cotizadas, toda vez que, de acuerdo con los hechos probados le faltaban aproximadamente 100 semanas, quiere ello decir, que al momento del retiro la actora ostentaba la calidad de prepensionada reuniendo el primero de los requisitos.

Para determinar el cumplimiento del segundo requisito, analizó la naturaleza del cargo que ocupaba en el momento del retiro, deduciendo que es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el art. 5 de la Ley 909 de 2004 y el manual de funciones y competencias laborales adoptado por el Munic ipio de Ibagué, concluyendo que por la naturaleza del cargo no goza de la estabilidad laboral reforzada y por lo tanto, las pretensiones no están llamadas a prosperar. 2.7.

Recurso de apelación La apoderada de la parte demandante apeló5 la anterior decisión solicitando la revocatoria de la decisión proferida, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Indebida interpretación de la Sentencia SU-008 (sic) de 2018 y de la línea jurisprudencial que la originó. Sostiene que el Tribunal interpretó indebidamente la sentencia SU 003 de 2018 en la que fundamentó su decisión. Manifiesta que la Corte estableció dos problemas jurídicos resolviendo cada uno con una subregla de interpretación unificadora (i) establecer el alcance de la estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, y cita para el efecto un aparte de la sentencia: “ Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada” ( Subraya realizada en el texto citado) 5 Folios 169 al 177 del expediente Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 (ii) determinar el alcance del fuero de estabilidad reforzada del prepensionable, estableciendo la subregla para cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es la edad.

Sostiene que en síntesis la Corte establece que por regla general no existe estabilidad laboral reforzada en los empleos de libre nombramiento y remoción, pero si sólo le falta semanas de cotización para cumplir el requisito para acceder a la pensión de vejez, sí opera, por cuanto sí depende de la vinculación laboral. En el caso de la demandante la calidad del nombramiento no se discute, pero vio frustrado el acceso al derecho a pensionarse porque las cotizaciones dependían de la estabilidad laboral reforzada a la que tenía derecho.

Concluye afirmando que el Tribunal incurrió en dos errores interpretativos, uno jurídico al interpretar erróneamente las subreglas establecidas por la Corte Constitucional y un error fáctico al darle un contenido distinto a los hechos probados, es decir que, la demandante no completaba las semanas de cotización y tenía derecho a la estabilidad, si se interpreta contrario sensu la ratio decidendi de la sentencia de la Corte.

Nulo estudio de la afectación de los derechos fundamentales de la demandante frente a su condición fáctica particular de prepensionada ni de las pretensiones de la demanda. En este acápite reitera los argumentos de la demanda sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, igualdad material, trato diferenciado y debido proceso, al igual que los cargos de desviación de poder y falsa motivación. 2.8.

Alegatos de conclusión La apoderada de la demandante6 reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. 6 Folios 195 al 208 del expediente. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Las partes demandadas y el ministerio público guardaron silencio. 7 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por la demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si se debe declarar la nulidad del Decreto municipal 1000-0009 del 1 de enero de 2016, mediante la cual fue nombrada Luz Stella Canizales Castellanos como Directora del Grupo de Gestión y Apoyo Comunitario de la Alcaldía de Ibagué y declarada tácitamente insubsistente el nombramiento de la demandante.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) si la actora para la fecha del retiro reunía la condición de prepensionada y se encontraba 7 Folio 209 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrat ivos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los e xtraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de ofici o, en los casos previstos por la ley […]». Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 protegida por el mecanismo de la estabilidad laboral reforzada y (ii) si el acto administrativo fue expedido con falsa motivación o desviación de poder o infringiendo algún derecho fundamental. 3.4.

Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Naturaleza del acto administrativo de Insubsistencia. Causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder. El artículo 137 del CPCA establece como causales de nulidad de los actos administrativos, entre otras, las de falsa motivación del mismo y la desviación del poder en su expedición. “ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” ( subraya fuera de texto) Falsa motivación. Los actos administrativos, por regla general, deben ser motivados, quiere ello decir que, deben contener las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión. Sin embargo, el acto administrativo de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es una de las excepciones establecidas en la ley y no requiere de motivación, por cuanto se dicta en ejercicio de la potestad discrecional del nominador.

Así lo establece el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con el Decreto reglamentario 648 de 2017 que, por su parte, prescribe: “ART. 2.2.11.1.2. De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña. ” La potestad discrecional del nominador en la escogencia y retiro del servidor se orienta en criterios subjetivos que adquieren mayor relevancia cuando se trata de funcionarios de nivel directivo dada la relación de confianza que debe existir con el empleador, por ejemplo, al conformar un nuevo equipo de trabajo, el re direccionamiento de la ejecución de una política o cualquier otro motivo de conveniencia que redunde en el mejoramiento del servicio público.

El Consejo de Estado así lo ha sostenido: “La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio publico a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2o, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”10 (Subraya fuera de texto) La causal de nulidad de desviación del poder en la expedición del acto administrativo se presenta según la Corte Constitucional 11: “cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia.” (Subraya fuera de texto) A su vez, el Consejo de Estado ha sostenido 12: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse 13.

“ 10 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativ o, Sección Segunda, Subsección B, 18 de febrero de 2021, Radicación (0417-19). Magistrada Ponente Sandra Lisset Ibarra Velez 11 Sentencia C 456/98 12 Ibídem. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Cuando se invoca este vicio es al interesado a quien corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente al mejoramiento del servicio público. 3.4.2 Estabilidad laboral reforzada por ostentar la condición de prepensionado.

La estabilidad laboral reforzada es una garantía constitucional que se le otorga a un determinado grupo de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad protegiéndolos del riesgo de perder el empleo o trabajo. Esta Corporación ha sostenido que: “La figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso” 14 La definición de la calidad de prepensionado tiene raigambre constitucional y se deriva legalmente del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 en la que se establecieron mecanismos de estabilidad laboral para los trabajadores, entre ellos, para quienes estén próximos adquirir la pensión. “ARTÍCULO 12.

Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los 14 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativ o, Sección Segunda, Subsección A, 18 de noviembre de 2021.

Rad 47001 -23-33-000-2016-00019-01(0850-17) Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” ( negrilla fuera de texto) De la norma en cita se desprende que tal protección, el denominado retén social, (i) se origina en virtud del Programa de Renovación del Estado, (procesos de restructuración de la administración pública o liquidación de la entidad), (ii) garantiza a los trabajadores que no serán desvinculados hasta que cumplan requisitos de acceso a una pensión de vejez o jubilación y por tanto, (iii) su protección se realiza a quienes les faltare tres años o menos para cumplir los requisitos de edad o tiempo requeridos.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional 15ha diferenciado la figura de retén social con la del prepensionado “El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables 16.

Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública”.

(Negrillas fuera del texto).” ( Subraya fuera de Texto) En sentencia SU 003 de 2018 la Corte entiende como <<prepensión>> la figura aplicable a “aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez” 15 Sentencia T 326/2014 16 Sentencias C-044 de, T-768 de 2005, T-587 de 2008, C-795 de 2009 y T-729 de 2010.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Además, determinó dos reglas de unificación jurisprudencial en relación con los prepensionados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción: - Por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, pues se trata de empleos que exigen el mayor grado de confianza de su nominador y por tanto, de discrecionalidad en su nombramiento y remoción. - Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente, pues con ello no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

Sobre la primera concluyó: 53. Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor.

En relación con la segunda regla razonó. así 63. Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de lib re nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Ahora bien, la Sección Segunda de la Corporación ha reconocido que la estabilidad laboral de los prepensionados se predica también de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, sosteniendo que solo por configurarse la condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un servidor sino que “se requiere demostrar que la desvinculación pone en riesgo los derechos fundamentales del empleado, respecto de lo cual la edad es un indicador de la dificultad de integrarse al mercado labor al, pero que esta circunstancia se debe analizar junto con las posibilidades de percibir ingresos de otras fuentes.

En ese orden de ideas, se advierte que la condición de prepensionado no altera la naturaleza jurídica del vínculo entre el trabajador y el empleador, por lo que, si se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, quien demanda tiene la obligación de demostrar que la declaración de insubsistencia del nombramiento afectó sus derechos fundamentales y sus expectativas de pensionarse.” 17 (Subraya fuera de texto) Lo anterior implica que aún en casos ajenos al Programa de Renovación del Estado y respecto de empleados de libre nombramiento y remoción, cabe analizar la situación en la que se encuentra el empleado cuando tenga la calidad de prepensionado, pero en este evento es a la parte interesada a quien le corresponde demostrar la afectación de los derechos fundamentales. 3.5.

Análisis del caso concreto. En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: - La señora Piedad Eugenia Solanilla Carvajal fue nombrada en el cargo de Director Código 009, Grado 17 adscrito a la 17 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativ o, Sección Segunda, Subsección A, 25 de febrero de 2021 Rad.66001 -23-33-000-2016-00693-01(2814- 18) Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Secretaría de Bienestar Social, Grupo de Gestión y Apoyo Comunitario, mediante Decreto No. 1-0024 del 5 de enero de 201218 - A través del Decreto No. 1000-0009 del 1 de enero de 2016, se declara insubsistente tácitamente el nombramiento efectuado a la demandante, debido a que, mediante este acto administrativo fue nombrada la doctora Luz Stella Canizales Castellanos en el cargo Director Código 009, Grado 17 adscrito a la Secretaría de Bienestar Social, Grupo de Gestión y Apoyo Comunitario.19 - A la fecha de expedición del acto tácito de retiro, la señora Solanilla Carvajal contaba con 57 años de edad, por cuanto nació el 3 de octubre de 1958.20 - A 30 de septiembre de 2015 la actora tenía 1.105,43 semanas de cotización como se evidencia en el reporte de semanas cotizadas por Colpensiones actualizado al 28 de octubre de 2015.21 - Además, la Gobernación del Tolima le certifica tiempo de servicio del 26 de septiembre de 1983 al 31 de octubre de 1985, que sumado al reportado por Colpensiones da un total de 1.209,43 semanas.22 Es decir a la fecha de retiro, contaba con 1221,43 semanas. - El 7 de enero de 2016 a través de derecho de petición radicado 2016-867 la demandante solicitó a la administración examinar su desvinculación a fin de amparar sus derechos fundamentales 23 - El 3 de febrero de 2016 mediante oficio 003515 se le dio respuesta a la solicitud, manteniendo la decisión de desvinculación arguyendo que (i) el cargo era de libre nombramiento y remoción y se expidió en uso de las facultades discrecionales del alcalde, anotando que a partir del 1 de enero de 2016 inició nuevo período de gobierno; y (ii) el retén social solo cobija a las personas vinculadas a 18 Folio 4 del expediente 19 Folio 7 del expediente 20 Folio 228 del expediente. 21 Folios 261 a 267 del expediente. 22 Folio 269 23 Folios 8 y 9 del expediente.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 entidades estatales que se encuentren en restructuración o liquidación. 24 - La alcaldía invitó a la señora Solanilla Carjaval en varias ocasiones a participar de capacitaciones y actividades dada su condición de prepensionada desde el 23 marzo de 2014 al 19 de octubre de 2015.25 3.5.1 Condición de prepensionado y estabilidad laboral reforzada.

La demandante cuestiona la decisión del Tribunal, por la indebida interpretación de las reglas jurisprudenciales adoptadas en la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU 003 de 2018, al determinar que aunque ostentaba la calidad de prepensionada por faltarle menos de tres años de semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez, en consideración al cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba no goza de la garantía de estabilidad laboral reforzada conforme a la primera regla fijada por la Corte.

Luego, el primer punto que se debe abordar es si es posible que un funcionario que tiene la calidad de prepensionado y que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción puede gozar de la garantía de la estabilidad laboral reforzada. Esta Corporación en precedentes anteriores ha sostenido que si, de manera excepcional dada la naturaleza del vínculo, y siempre y cuando se demuestre que con el retiro se vulnera su posibilidad de acceder a la pensión demostrando la afectación de sus derechos fundamentales.

La condición de prepensionado no otorga per se estabilidad en el empleo ni enerva la facultad discrecional del nominador de remoción. En el caso sub examine, aunque la parte actora sostiene que se le han vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social, al 24 Folios 10 al 14 del expediente. 25 Folios 19 al 30 del expediente.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 mínimo vital, la igualdad material y el trato diferenciado, no obra en el expediente prueba alguna que indique que con la desvinculación se “frusta” la posibilidad de acceder a la pensión, tan cierto es, que consultado el sistema de información que consolida las afiliaciones de las entidades administradoras del Sistema de Protección Social, Registro Único de Afiliados – RUAF se observa que la demandante se le reconoció la pensión mediante Resolución No. 247587 del 10/09/2019 por Colpensione s. Bajo este entendimiento, la Sala considera que la demandante no cumplió con la carga probatoria exigida y además, al momento de proferir este fallo no se hace necesaria la protección invocada ya que ha perdido su finalidad. 3.5.2 Falsa Motivación y desviación de poder.

La parte demandante acusa el acto de retiro por (i) falsa motivación, toda vez que, desconoce la condición de prepensionada de la actora y no contiene el análisis constitucional motivando su decisión de desvincularla y explicando las razones por las cuales no amparaba sus derechos fundamentales y por (ii) desviación del poder porque al proceder a la desvinculación discrecional desvió la finalidad de la función pública.

Pues bien, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, el cargo de Director que ejercía la demandante está catalogado como de libre nombramiento y remoción, por ser cargo de dirección, conducción y orientación institucionales, hecho aceptado por las partes, La norma dispone: “ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: ( ) 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;

Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;” ( Negrilla fuera de texto) En este orden de ideas, el acto de insubsistencia acusado no tenía que ser motivado como en efecto no lo fue.

La no motivación del acto administrativo también se predica de la “insubsistencia tácita” que se genera cuando se nombra una persona en el cargo que ocupa el empleado. Así las cosas, aunque conforme a la jurisprudencia de esta Corporación la administración debe analizar la condición del empleado y ponderar el ejercicio de la facultad discrecional con el fin de no vulnerar ningún derecho fundamental del mismo, no quiere ello decir que, deba plasmar el estudio del caso concreto en el acto administrativo.

De otra parte, en el caso sub lite el alcalde ejerció la facultad discrecionalidad con el propósito de conformar su equipo, dado que iniciaba su período, por lo que la relación de confianza que debe generar en el responsable de la entidad, adquiere mayor importancia por tratarse de un cargo directivo y en la hoja de vida suministrada no reposaba prueba diferente de la condición de prepensionada que diera lugar a pensar que se vulneraba algún derecho fundamental con su remoción. Al respecto esta Corporación ha dicho: “Por su parte, el Consejo de Estado 26, ha sostenido que el simple hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no 26 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de marzo de 2017, consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 0294-2014 y ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 26 de abril de 2012, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1816-2009.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción, en la medida que la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria.” 27 (Subraya fuera de texto) Conforme con lo anterior, los cargos de falsa motivación y desviación del poder no tienen vocación de prosperidad, por cuanto el acto administrativo no requería de motivación ni se demostró que la facultad discrecional del alcalde haya tenido propósito diferente que el de organizar su equipo de trabajo para iniciar el periodo de gobierno. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 28, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 29 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente a l superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, aunque se cumplen los presupuestos de los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso,30 puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, no se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada no actuó en el trámite de segunda instancia. 27 Sentencia Consejo de Estado de 18 de mayo de 2017 Expediente 25 -000-23-42- 000-2012-00828-01 28 Artículo 361 del Código General de l Proceso. 29 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 30 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…).” Radicado: 73001-23-33-000-2016-00380-01 Número interno: 4572-2019 Demandante: Piedad Eugenia Solanilla Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora Piedad Eugenia Solanilla Carvajal contra el Municipio de Ibagué y Luz Stella Canizales Castellanos.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente