CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: GERMÁN EDUARDO PALACIO ZUÑIGA Bogotá D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Expediente N° 730012333000201700551-01 Número interno: 2276-2019 Demandante: Luis Alberto Barrios Hernández Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 21 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual se resolvió en forma desfavorable las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por LUIS ALBERTO BARRIOS HERNÁNDEZ en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, presentada el día 18 de septiembre de 2017, tendiente a declarar la nulidad del Oficio DS-SSAG-STH-14-12-4-0208 de fecha 07 de marzo de 2016 y de la Resolución 20859 de fecha 31 de marzo de 2017 proferidos por la Fiscalía General de la Nación, que resuelven no acceder a la petición del actor, en primera y segunda instancia. A título de restablecimiento del derecho solicitó: “SEGUNDA.

Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación- fiscalía general de la nación, reconozca y pague a mi procurado desde el 1 de febrero de 1994, hasta la fecha y en adelante mientras permanezca vinculado, la prima especial mensual equivalente al 30% del salario básico, prevista en el art. 14 de la ley 4 de 1992, como agregado, adición o incremento a la remuneración básica mensual que hasta ahora no se le ha reconocido ni pagado.

TERCERA. Que igualmente a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, reliquide, reconozca y pague a mi poderdante desde el 1 de febrero de 1994, hasta la fecha y en adelante mientras permanezca vinculado, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, primordialmente, la seguridad social en pensión y en salud y demás emolumentos y derechos laborales, que se pueden ver incididos y que en el futuro se establezcan y causen, teniendo como base para la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, más la prima especial mensual, con carácter salarial, equivalente al 30% de la asignación básica mensual.

CUARTO. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, reconozca y pague a mi poderdante desde el 1 de febrero de 1994, hasta la fecha y en adelante mientras permanezca vinculado, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existente, primordialmente la seguridad social en salud y pensión, existente entre la liquidación que hasta ahora le ha hecho la administración y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones y seguridad social incluyendo con carácter salarial, la prima especial mensual equivalente al 30% del salario básico prevista en la Ley 4 de 1992”.

Igualmente pidió indexar las sumas de dinero a pagar, el pago de intereses, la aplicación del artículo 187 del CPACA y la condena en costas. La contestación de la demanda La entidad demandada indicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha ocupado del estudio de legalidad de los Decretos que han fijado la escala salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, providencias en las que ha declarado la nulidad de los artículos que contemplan la prima especial del 30% sin carácter salarial, con efectos diversos en cuento su carácter, los cuales inciden directamente en el régimen prestacional y salarial del personal de la entidad.

Así mismo, adujo que se configuró la prescripción trienal de que trata el artículo 102 del Decreto No. 1848 de 1969, pues la sentencia que declaró nulo el artículo 7º del Decreto 38 de 1999 se notificó mediante edicto desfijado el 6 de agosto de 2002 y la que declaró nulos los artículos 7º del Decreto 50 de 1998 y 8 del Decreto 2729 de 2001, se notificó mediante edicto desfijado el 23 de octubre de 2007, es decir que la primera quedó ejecutoriada el 12 de agosto de ese año y la segunda el 26 de octubre de 2007, lo que significa que a partir del día siguiente en que quedaron en firme surgió el derecho para el demandante, al paso que la petición fue hecha el 01 de marzo de 2016.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia del día 21 de febrero de 2019, decidió negar las pretensiones de la demanda, pues sostuvo que mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la posición y señaló que la prima especial de servicios si constituye un factor salarial y en esa medida a los servidores de la Fiscalía General de la Nación que no les fue tenida en cuenta a efectos de liquidar sus prestaciones sociales les asiste el derecho a que se les reliquide con inclusión del porcentaje de la mencionada prima.

Así mismo, dispuso dicha sentencia respecto del término de prescripción de las prestaciones sociales que reclaman los servidores en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial de la Fiscalía desde el año 1993 hasta el año 2001, que la misma debe contarse a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declaró la nulidad de la norma que negaba el carácter salarial a la prima especial de servicios.

Por lo tanto determinó que como la última sentencia que anuló el decreto que fijó la escala salarial de los empleados de la Fiscalía quedó ejecutoriada el 27 de octubre de 2007, razón por la cual la parte actora contaba hasta el 27 de octubre de 2010 para presentar la reclamación, y como quiera que la realizó el 1 de marzo de 2016, declaró probada la prescripción. Por otro lado, respecto de la reliquidación de las prestaciones a partir del 1 de enero de 2003, señaló que los pagos realizados al actor en adelante, corresponden a la asignación contemplada en cada uno de los decretos dictados por el Gobierno para el cargo de fiscal conservando el porcentaje de la remuneración mensual que tiene el carácter de gastos de representación, diferente a lo contemplado para los funcionarios de la Rama Judicial.

Agregó que el Gobierno Nacional estaba facultado para establecer la prima especial a favor de los servidores señalados en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pero no respecto de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, que optaron por la escala salarial, a partir del 1 de enero de 1993 o que ingresaron a partir de esa fecha a la institución. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual sostuvo que la prima del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, se extendió legalmente para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, por expreso mandato del artículo 1º de la Ley 332 de 1996, que estableció ésta prima tanto para los funcionarios enlistados en la precitada norma, como para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, como lo vino a interpretar posteriormente la Ley 476 de 1998.

Señaló que la Fiscalía desde el 1 de enero de 2003 al eliminar el concepto de prima liquida a sus funcionarios las prestaciones con el 100% de su salario básico pero no les paga la prima especial, prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, equivalente al 30% de la asignación básica legal. A su vez, indicó que no ha operado el fenómeno prescriptivo en relación con as cotizaciones a pensión y la reliquidación de cesantías, razón por la cual se debe ordenar efectuar por la demandada los aportes a pensión por el factor correspondiente a la prima mientras esta se pagó y la reliquidación de las cesantías para incluir el 30% del salario básico que se excluyó al llamarlo prima.

Concluyó que la prima creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, es para incrementar o mejorar la remuneración de los servidores judiciales, pues de lo contrario no tendría sentido su creación y regulación, pues crear una prima para reducir el salario básico y las prestaciones sociales de los servidores judiciales, como lo hace la demandada, se convierte en una disminución o castigo al salario del trabajador.

Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandada alegó de conclusión y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho LUIS ALBERTO BARRIOS HERNÁNDEZ al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente Para la Sala de Conjueces es claro que el asunto bajo estudio corresponde al mismo objeto de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Consejero ponente: JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA, del 15 de diciembre de 2020, radicación número: 73001-23-33-000-2017-00568-01(5472-18)SUJ-023-CE-S2-2020, Actor: NAYIBE LORENA PÉREZ CASTRO, Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN; es así como la sentencia de unificación estableció la siguiente necesidad y derroteros para este clase de asuntos: “A. Justificación en el presente caso de la necesidad de unificación La parte apelante afirma que la sentencia recurrida yerra en su fundamentación y no ofrece claridad sobre los fiscales como destinatarios de la prima especial, pues no solo se desconoce la normatividad que impone el deber de dar un trato salarial igual a los jueces y fiscales, sino que adicionalmente omite lo dispuesto en las leyes 332 de 1996 y 476 de 1998, normas que son claras, no sólo en reconocer expresamente la prima especial, sino también en darle carácter salarial.

Planteado en estos términos el recurso de apelación, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, es consciente de la necesidad de generar un precedente judicial sobre prima especial que se aplique a las relaciones jurídicas entabladas al interior de la Fiscalía General la Nación al presentarse en este caso tres elementos diferenciales respecto de la sentencia de unificación que se profirió en 2019 para el caso de los jueces: 1.

La necesidad de determinar si los funcionarios que se acogieron al régimen consagrado en el Decreto 53 de 1993 o que ingresaron de forma posterior a su entrada en vigencia son o no destinatarios de la prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992; 2. Pronunciarse respecto a la ausencia de reglamentación de la prima especial desde el año 2003 y si esta circunstancia implica imposibilidad de reconocimiento debido a la ausencia de un fundamento normativo suficiente, y; 3.

Determinar si en el caso de los fiscales la prima tiene carácter de factor salarial y, si es así, cual es el alcance sobre el reconocimiento de derechos prestacionales. Por estas razones, se advierte la necesidad de unificar la jurisprudencia respecto de un tema que, si bien a lo largo de los años ha sido objeto de distintas interpretaciones en el seno de esta Corporación, debe ser definido para evitar, de cara al futuro, posibles contradicciones en las sucesivas decisiones judiciales y garantizar así la igualdad y la seguridad jurídica del orden laboral administrativo.

De igual modo, es necesario armonizar la decisión con los pronunciamientos de la sección segunda en sede de nulidad simple y determinar lo referente a la aplicación del fenómeno de la prescripción.” (resaltados fuera de texto) De cara a los argumentos de la apelación, la sentencia de unificación citada dispuso en su parte resolutiva: “SEGUNDO. UNIFICAR JURISPRUDENCIA respecto a la prima especial de que trata el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos Fiscales que acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o que se hayan vinculado de manera posterior a la entidad, en los siguientes términos: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial.” 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales.

El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto del doctor LUIS ALBERTO BARRIOS HERNÁNDEZ: Que se desempeña en el cargo de fiscal delegado ante jueces del circuito del Tolima desde el 1 de julio de 1992 Que ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración ha restado la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales.

Que el día 1 de marzo de 2016, según se lee en el expediente, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. Mediante Oficio DS-SSAG-STH-14-12-4-0208 de fecha 07 de marzo de 2016, expedido por el subdirector seccional de apoyo a la gestión Tolima de la Fiscalía General de la Nación se negó lo pretendido por el actor.

El actor interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, la cual fue resuelta mediante Resolución No. 20859 del 31 de marzo de 2017 De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, LUIS ALBERTO BARRIOS HERNÁNDEZ tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, contrario a lo afirmado por el a quo.

Segundo, LUIS ALBERTO BARRIOS HERNÁNDEZ tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.

Tercero, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 1 de marzo de 2013, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal. Y desde ese día en adelante. Recuérdese que la petición de la prima especial de servicios no vino a hacerla sino hasta el 1 de marzo de 2016; y a partir de esta fecha se cuentan los tres años hacia atrás para efectos de la prescripción. Así mismo, se advierte que la demanda fue radicada el 18 de septiembre de 2017, dentro del término de la interrupción de la prescripción. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada.

Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. En consecuencia, esta Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar ordenara declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y acceder a las mismas conforme las precisiones antes indicadas.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del 21 de febrero de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda presentada por LUIS ALBERTO BARRIOS HERNÁNDEZ en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, y en su lugar se dispone:

SEGUNDO. - ESTESE a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 02 de septiembre de 2019, radicado 41001233300020160004102 (N.I. 2204-2018), proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, de esta Corporación de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO. - DECLARAR LA NULIDAD del Oficio DS-SSAG-STH-14-12-4-0208 del 07 de marzo de 2016 y de la Resolución 20859 del 31 de marzo de 2017 proferidos por la Fiscalía General de la Nación, que resuelven no acceder a la petición del actor.

CUARTO. - DECLARAR probada la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN relacionada con la diferencia salarial y prestacional anteriores al 1 de marzo de 2013, conforme a la Sentencia de Unificación – SUJ-016-CE-2019 en concordancia con el artículo 41 del decreto 3135 de 1968 y el decreto 1848 de 1969 y conforme la parte motiva de este fallo QUINTO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la entidad demandada a: i) reliquidar y pagar al actor las diferencias correspondientes a los salarios liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992; ii) reconocer, reliquidar y pagar las prestaciones sociales al actor, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial; y iii) lo anterior será reconocido a partir del 1 de marzo de 2013 por prescripción trienal, y desde allí en adelante.

SEXTO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

SÉPTIMO. - ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas.

OCTAVO. - No condenar en costas.

NOVENO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZUÑIGA Conjuez Ponente Firmado electrónicamente JUAN ANTONIO BARRERO BERARDINELLI Conjuez Firmado electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA