05001233300020120041802 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Valya del Socorro Durango Cano, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes Oficios: i) 2- 2012-001208 del 6 de marzo de 2012; y ii) 2-2012-001450 del 14 de marzo de 2012, por medio de los cuales el director regional del SENA le negó el reconocimiento de una relación laboral y le informó que contra esa decisión no procedían recursos. 2 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reembolsar la suma de $ 460.000, por concepto de gastos de viaje, ii) reconocer las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y primas de navidad causadas durante la vinculación laboral; iii) devolver los aportes a la seguridad social que hubiera correspondido al SENA como empleador y que fueron asumidos por la demandante; iv) reconocer la indemnización o sanción moratoria por el no pago de las prestaciones sociales; y, en subsidio de esto, realizar la indexación sobre los otros conceptos laborales, teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron exigibles. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Valya del Socorro Durango Cano trabajó en forma continua e ininterrumpida al servicio del SENA entre el 4 de noviembre de 2008 y el 30 de junio de 2010, fecha en la cual la entidad decidió no renovarle el contrato de prestación de servicios. ii) La actora siempre estuvo adscrita al Centro de Formación Profesional del Complejo Tecnológico Minero Agropecuario de Puerto Berrio (Antioquia) y siempre cumplió la jornada de trabajo que le asignaron.

El cargo que desempeñaba era el de instructora, pero fue designada verbalmente por el subdirector como líder de la unidad empresarial, cargo que es de índole permanente en la entidad. Su último salario fue de $ 20.125 por hora, suma de la cual se le retuvo «ilegalmente» en la fuente el 10 %, y le correspondió sufragar de sus propios recursos la seguridad social en salud y pensiones. iii) En razón de sus funciones y dados los desplazamientos que debía realizar a los diferentes municipios, el SENA le adeudaba la suma de $ 464.000, por conceptos de gastos de viaje. iv) La demandante siempre estuvo subordinada, pues debía cumplir horarios, recibía órdenes, debía acatar los reglamentos, por lo que nunca se diferenció de los demás instructores, que sí eran «trabajadores oficiales»; de modo que la entidad disfrazó una 3 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano relación laboral bajo la figura del contrato de prestación de servicios, razón por la cual tenía derecho a que se le reconocieran todos los beneficios laborales de los servidores públicos al servicio de la entidad. v) Por lo tanto, en ejercicio del derecho de petición solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación de trabajo, el cual le fue negado mediante los actos demandados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 1, 5, 8, 12 y 17 de la Ley 6.ª de 1945; 5, 6, 8, 9 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978; 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 32, 33 y 40 del Decreto 1045 de 1978; y las Leyes 4.ª de 1996 y 715 de 2001.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso1 que el contenido de las decisiones acusadas está afectado por falsa motivación porque la entidad demandada partió de una premisa equivocada que no se adecua a la realidad, al manifestar que no tenía derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales debido a que la vinculación se dio por medio de contratos de prestación de servicios, cuando se trató de una verdadera relación laboral dadas las características específicas de las actividades realizadas.

Lo anterior, puesto que la demandante prestó sus servicios en forma continua y subordinada. 1.2. Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) La vinculación de la actora con la entidad se dio a través de contratos de prestación de servicios, sus funciones no eran permanentes, trabajaba varias horas a la semana de acuerdo a su disponibilidad y no tenía exclusividad; por lo tanto, no existía una relación laboral. 1 Folios 4 a 12. 2 Folios 87 a 92. 4 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano ii) Además, la señora Durango Cano no se incorporó por nombramiento, ni tomó posesión del cargo, el que no existe en la planta de personal, de manera que por razón de la relación contractual es coherente que haya sido ella la que sufragara lo correspondiente a seguridad social.

Asimismo, el hecho de que reclame el reembolso de unos gastos de viaje, es porque reconoce que su relación es contractual y no laboral. iii) El hecho de cumplir horario o algunas funciones similares a las de los empleados de planta no implica adquirir los derechos consagrados para ellos. No hubo subordinación y tampoco una continuada prestación de servicios, dados los vacíos significativos entre un contrato y el otro. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia proferida el 7 de septiembre de 2016, condenó al SENA a i) reconocer y pagar a la señora Valya del Socorro Durango Cano las prestaciones sociales dejadas de percibir en los siguientes períodos: a. «del 4 de noviembre de 2008, por un mes y once días»; b. «del 21 de enero de 2009, por 5 meses y quince días»; c. «del 15 de julio de 2009, por 800 horas»; y d. «del 21 de enero de 2010, por 880 horas, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos»; ii) pagar a la demandante las sumas que aportó para seguridad social, por cada uno de esos períodos y que por ley correspondían al empleador, debidamente indexadas; y iii) pagar la suma de $ 467.000, por concepto de gastos de viaje.3 i) De los contratos aportados se deduce sin duda alguna la prestación personal del servicio y la remuneración. ii) Por la naturaleza y objeto de la entidad demandada y por el objeto del contrato, se evidencia que quien va a fungir allí como instructor, no puede ser un contratista de prestación de servicios, sino que debe ser alguien vinculado a la entidad, salvo que se trate de cursos o capacitaciones eminentemente temporales o esporádicos, los que no 3 Folios 174 a 185. 5 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano fueron el caso de la demandante, a quien se contrató por largos períodos y para actividades con vocación de permanencia. Lo anterior encuentra respaldo, además, en las obligaciones que se plasmaron en los contratos, de las cuales se puede deducir el elemento subordinación, pues la señora Durango Cano no tenía mayor autonomía en tanto que el horario le era impuesto, debía asistir a reuniones, rendir informes y responder por los bienes y elementos que se le entregaran, todo lo cual desnaturaliza el contrato de prestación de servicios y permite afirmar que había una continuada subordinación. iii) Igualmente, la prueba testimonial permitió corroborar que la demandante cumplía horario y que tenía que atender las directrices dadas por el subdirector; que debía entregar informes que dieran cuenta de sus labores e incluso manejo de personal.

Si bien el SENA tachó a la testigo Natalia Andrea Calderón Bedoya por considerar que existe un interés en relación con las partes en tanto ella también demandó a la entidad en un proceso similar a este, lo cierto es que esta situación por sí sola, no afecta su imparcialidad, hasta el grado de considerar su testimonio de sospechoso, tal y como lo ha considerado el Consejo de Estado.4 iv) La demandante reclamó el pago de $ 464.000 por concepto de gastos de viaje, a lo que el SENA respondió mediante el Oficio 2-2012-001208 del 6 de marzo de 2012, que tendría que presentar la respectiva cuenta de cobro con los soportes, para que al interior de la entidad se pudiera adelantar los trámites necesarios para el pago; y se observa que aquella presentó la documentación requerida, por lo que la entidad deberá realizar el pago de lo que adeuda en forma indexada v) No hay lugar al reconocimiento de indemnización moratoria, toda vez que es esa sentencia la constitutiva de derecho y es a partir de ella que surgen las prestaciones en beneficio de la demandante, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 13 de febrero de 2014, radicado 25000 23 25 000 2000 01434 03, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 6 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano Estado.5 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La señora Valya del Socorro Durango Cano, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) El a quo no debió concluir que se generaron varias relaciones laborales en tanto incurre en una contradicción. Además, si se concluye que entre las partes existió ese vínculo, no tiene sentido que para efectos de establecer sus extremos temporales se acuda a los contratos de prestación de servicios que justamente fueron descartados por no consultar la realidad; aunado a que la jurisprudencia ha señalado que los pequeñísimos intervalos entre uno y otro contrato, resultan inanes para efectos de establecer ese período, de modo que debe declararse la existencia de una única relación. ii) El Decreto 797 de 1949 no indica que la sanción moratoria solo surja a partir del momento en el que la justicia decide la litis, empero, el criterio que da lugar a la imposición de la sanción consiste en establecer si hubo o no temeridad de parte de la demandada, el que resulta inobjetable en el sub lite dada la vinculación de la demandante a través de sucesivos contratos de prestación de servicios.

Además, los testigos fueron unánimes y enfáticos en señalar que existen personas vinculadas a la planta de personal de la entidad que desempeñan idénticas funciones a las asignadas a la señora Durango Cano, discriminación que resulta odiosa frente al derecho. 1.4.2. El SENA, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así: i) Bajo la cláusula quinta de las obligaciones del contratista, los instructores siempre han tenido autonomía e independencia en la prestación del servicio, además no tienen exclusividad con la entidad, lo que les permite prestar sus servicios a diferentes 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 2 de mayo de 2013, radicado 05001 23 31 000 2004 03742 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 6 Folios 189 a 191. 7 Folios 192 a 214. 7 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano personas naturales o jurídicas.

Además, la demandante gozaba de autonomía en la forma o metodología para impartir la formación, aunque debía respetar los contenidos mínimos que exige el Ministerio de Educación en el diseño curricular. ii) Los contratos de prestación de servicios se ejecutaron con períodos de interrupción, y no existió prueba alguna que demostrara sus causas, de manera que se logra desvirtuar la relación laboral. iii) Las declaraciones rendidas se orientaron a enunciar en términos generales, cómo se desarrolla la actividad por los contratistas que imparten formación en el SENA, sin ahondar de manera específica frente a la demandante y sin indicar la forma y período por el cual prestó los servicios.

Si bien el señor Ceballos Angulo manifestó que la señora Durango Cano debía asistir a reuniones para la evaluación de desempeño, lo cierto es que esas afirmaciones no encuentran soporte, máxime si se tiene en cuenta que las aludidas evaluaciones deben constar siempre por escrito. iv) Tampoco se allegó al proceso documento alguno que demuestre que en la entidad existía un funcionario de planta con idénticas funciones que las desempeñadas por la demandante.

Lo que sí quedó demostrado es que esta debía atender una programación para cumplir con la formación para la cual fue contratada, la cual no corresponde al horario que deben respetar los funcionarios de planta de la entidad y más que corresponder a una subordinación, implica una coordinación entre las partes contratantes. No consta en el proceso manual de funciones aplicable a aquella, imposición de horarios, reglamentos y órdenes para cumplir con los objetos convenidos en dichos contratos. v) En los términos del artículo 1622 del Código Civil, no debe interpretarse una cláusula de un contrato en forma aislada, sin tener en cuenta otros elementos como el objeto, las condiciones, el plazo, las obligaciones y calidades del servicio a prestar, además de la cláusula de «situación jurídica del contratista», en la cual se declara que el contrato se rige por la Ley 80 de 1993 y no genera vínculo laboral.

Ahora bien, conforme lo dispone el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, la señora 8 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano Durango Cano fue contratada por el SENA en atención a su formación académica y experiencia profesional, condiciones que la hacían la persona idónea para cumplir con el objeto del contrato y que no le permitían cederlo salvo autorización expresa de la entidad.

Asimismo, no es pertinente derivar el concepto de salario de una sola cláusula del contrato, en la cual se dispone el valor a pagar por concepto de honorarios, cuando es evidente que dentro del contrato debe haber una contraprestación. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante Mediante auto del 24 de agosto de 2017 se dispuso dar traslado a las partes y al ministerio público por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión,8 derecho que la demandante no ejerció, según se desprende de la constancia secretarial del 10 de noviembre de 2021.9 1.5.2.

La demandada El SENA, por intermedio de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en el recurso de apelación.10 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 5 de mayo de 2021.11 2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre la señora Valya del Socorro Durango Cano y el SENA existió una auténtica relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada con la entidad. 8 Folio 230. 9 Folio 250. 10 Folios 239 a 249. 11 Folio 250. 9 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano 2.2.

Marco normativo De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el 10 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-12 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización13, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. 12 Aprobada el 11 de abril de 1919. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del 12 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,14 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».15 14 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 15 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 13 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».16 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó 16 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 14 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.17 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: […] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al 17 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.18 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,19 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 19 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;20 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.21 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones 20 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 21 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».22 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.23 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando 19 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.24 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: La demandante y el SENA suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 24 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano 280 (Folios 33 a 35) Las órdenes de pago señalan que el contrato inició el 5 de noviembre de 2008 (Folios 48 y 49) 16 de diciembre de 2008 1 mes, 11 días «la prestación de servicios personales, como instructor/a contratista, para impartir formación profesional en el área de Comercio y Servicios para la vigencia 2008 [ ] que adelantará el Complejo Tecnológico Minero Agroempresarial del SENA Regional Antioquia, con cubrimiento en los Municipios del área de Influencia, conforme a su programación o previo acuerdo con el interventor [ ] y se compromete a entregar en las fechas que el SENA estipule, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con los horarios de formación del Complejo» 71 (Folios 36 a 38) Las órdenes de pago señalan que el contrato inició el 21 de enero de 2009 (Folios 50 a 56) 6 julio de 2009 5 meses, 15 días «la prestación de servicios personales, como instructor/a contratista, impartiendo horas de formación profesional en el área de Comercio y Servicios para la vigencia 2009 [ ] que adelantará el Complejo Tecnológico Minero Agroempresarial del SENA Regional Antioquia, con cubrimiento en los Municipios del área de Influencia, conforme a su programación o previo acuerdo con el interventor [ ] y se compromete a entregar en las fechas que el SENA estipule, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con los horarios de formación del Complejo» 256 (Folios 39 a 41) Las órdenes de pago señalan que el contrato inició el 16 de julio de 2009 (Folios 57 a 62) - 800 horas «la prestación de servicios personales, como instructor/a contratista, impartiendo horas de formación profesional en el área de Comercio y Servicios para la vigencia 2009 [ ] que adelantará el Complejo Tecnológico Minero Agroempresarial del SENA Regional Antioquia, con cubrimiento en los Municipios del área de Influencia, conforme a su programación o previo acuerdo con el interventor [ ] y se compromete a entregar en las fechas que el SENA estipule, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con los horarios de formación del Complejo» 21 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano 105 (Folios 42 a 45) No obran órdenes de pago en el expediente - 880 horas «El contratista se obliga para con el SENA a prestar servicios personales para Impartir Formación Profesional en el área de Comercio, en el Complejo Tecnológico Minero Agroempresarial del SENA regional Antioquia» El junio de 2010, la señora Valya del Socorro Durango Cano solicitó el reembolso de unas sumas de dinero producto de unos viajes que realizó. Según certificó el director regional del Sena, por esos valores no se registra pago «en el aplicativo finanzas 2000».25 El 1.º de marzo de 2012, la señora Valya del Socorro Durango Cano reclamó al SENA el reconocimiento de la relación laboral entre el 4 de noviembre de 2008 y el 30 de junio de 2010 y, como consecuencia de lo anterior, el pago de las prestaciones causadas durante la vinculación, de los aportes a seguridad social y la sanción moratoria por el pago inoportuno de los conceptos aludidos.26 El 6 de marzo de 2012, el director regional (E) expidió el Oficio 2-2012-001208, por el cual denegó la solicitud anterior con fundamento en que los contratos celebrados entre las partes fueron de prestación de servicios que se regían por lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007.27 El 12 de marzo de 2012, la demandante presentó recursos de reposición y en subsidio apelación contra la decisión anterior.28 El 14 de marzo de 2012, mediante Oficio 2-2012-001450, la entidad informó que los recursos presentados eran improcedentes.29 El 6 de octubre y el 4 de noviembre de 2015, en la audiencia de pruebas se recepcionaron los siguientes interrogatorios de parte y testimonios:30 25 Folios 150 y 151. 26 Folios 25 a 27. 27 Folio 28 28 Folios 29 a 30. 29 Folio 31. 30 Folios 143 a 145 y 153 a 154. 22 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano i) Valya del Socorro Durango Cano31 manifestó que para el cumplimiento de los servicios contratados por el SENA tenía asignada una programación que era enviada desde Bogotá y Medellín a las diferentes subregiones; que cumplía un horario que le establecía el subdirector, que era diferente al asignado para impartir la formación profesional, toda vez que era la coordinadora de la Unidad de Emprendimiento y, a su vez, apoyaba las otras formaciones en hora cátedra, lo que le imponía una jornada más allá de lo normal; que la prestación del servicio fue continuo.

Afirmó que recibía instrucciones del subdirector académico para impartir la formación para la cual fue contratada; que eran los estudiantes los que realizaban una evaluación de desempeño que era remitido a la coordinación académica; que debía «cumplir el reglamento interno de personal que tenía el SENA para sus empleados» el cual le fue enviado al correo electrónico y que si no atendía las directrices del subdirector este le llamaba la atención, pero no se registraban en la hoja de vida. ii) Natalia Andrea Calderón Bedoya32 señaló que conoce a la demandante desde que ingresó a trabajar en el SENA el 21 de enero de 2009; que la demandante debía asistir a reuniones y cumplir un horario; y que las personas que apoyan la vigilancia de la institución debían registrar el ingreso y salida de funcionarios; que las funciones de aquella eran dictar cursos de formación y que cuando pasó a desempeñarse como coordinadora debía verificar que en todos los municipios dieran la formación de emprendimiento por lo que varios formadores estaban bajo su dirección; que la sede principal era en Puerto Berrío, pero debía realizar desplazamientos a otros municipios, y que el SENA les pagaba los gastos en que habían incurrido; que el jefe inmediato era el subdirector de la entidad quien les impartía instrucciones.

Sostuvo que debían atender la estructura curricular para lo cual hacía uso de un computador, un proyector, marcadores y útiles para dictar las clases, así como revistas de emprendimiento, todos facilitados por el SENA; que fue el subdirector quien designó a la demandante como coordinadora de emprendimiento; que mensualmente se 31 Folio 145 CD, minuto 00:05:10. 32 Folio 145 CD, minuto 00:14:00. 23 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano realizaba un comité primario al que debían asistir los jefes de departamento, por lo que a este asistía aquella; que mensualmente entregaban informes que eran preparados en conjunto por los demás instructores; que había instructores de planta en la entidad, los cuales cumplían las mismas funciones que los contratistas; que la señora Durango Cano se desvinculó cuando terminó el contrato en junio de 2010; que debía asistir a reuniones en Medellín y responder por un programa a nivel nacional que se llama Fondo Emprender para lo cual recibió capacitaciones; que no podía delegar sus funciones en personas distintas.

Agregó que a algunos instructores les pagaban por horas y a otros un salario fijo y que los contratos eran renovados cada 6 meses; que debía cumplir un horario que iniciaba a las 8 de la mañana y terminaba a las 6 de la tarde, pero que si la formación iniciaba antes en todo caso debían salir a las 6 de la tarde; que todas las actividades que se realizaban eran en torno a la Unidad de Emprendimiento; que debía seguir la estructura curricular; que mientras prestó los servicios en el SENA no lo hizo para otra persona jurídica o natural; que en el Comité Primario se informaba sobre el cumplimiento de metas.

A la pregunta: ¿tenían que observar ustedes el reglamento interno de trabajo y las condiciones que decía ese reglamento?, respondió: No, no recuerdo, la verdad. Preguntado: ¿Sabe usted si la señora Valya del Socorro recibió algún tipo de sanción o anotación por incumplimiento de alguna orden que le impartiera el supervisor del contrato? Respondió: Pues, con los regaños del subdirector bastaban. iii) Guillermo Ceballos Angulo33 indicó que trabajó con la señora Valya del Socorro Durango Cano en el SENA como un instructor de la Unidad de Emprendimiento en donde debía capacitar aprendices y empresarios de acuerdo con lo establecido por esa unidad; que no conoce el contrato de aquella, pero que lo normal es que se celebraban por 6 meses o un año y que la remuneración era a través de honorarios pagados mensualmente de acuerdo a la división del total por el mes o fracciones de mes; que él fue instructor en un corregimiento, en el 2010 fue enviado a Caracolí y en 2014 en Yolombó; que junto con la demandante dictaban formación en emprendimiento, en 33 Folio 145 CD, minuto 00:41:15. 24 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano temas financieros, e instrucciones sobre el Fondo Emprender; que las funciones no podían delegarse; que ella recibía instrucciones del subdirector y coordinador académico y de la coordinadora de emprendimiento a nivel regional cuando ejerció las funciones de directora o jefe de la Unidad de Emprendimiento.

Afirmó que debía asistir a las reuniones de la Banca de Oportunidades y del Fondo Emprender; que entiende que el subdirector la designó en reemplazo de Carolina Villa como coordinadora de emprendimiento, pues así lo publicaron; que los instructores participaban en los cursos bajo un horario previamente definido; que solo conoce el caso de Claudia Patiño, que estando en la Unidad de Emprendimiento fue vinculada; que para que procediera el pago debían presentarse unos informes al Comité y al subdirector y al coordinador académico, los cuales completaba con los demás miembros de la unidad; que cuando se dictaban cursos en otros municipios se reconocía una compensación por los gastos en los que se incurría; que la demandante fue citada a la ciudad de Medellín; que no recuerda que le hayan entregado ningún elemento de trabajo como instructora, pero como coordinadora de la unidad recibió un equipo portátil y los demás recursos del SENA para usar en las sedes así como la papelería necesaria para la formación. Agregó que la señora Durango Cano trabajó hasta junio de 2010 y no sabe por qué se retiró; que la prestación del servicio fue de acuerdo a como estaba en cada uno de los contratos; que en calidad de coordinadora tenía aproximadamente 7 personas a cargo; que fue el subdirector quien les informó verbalmente que ella sería la coordinadora, lo que luego fue publicado en el blog; que la programación de los cursos del SENA los definía el coordinador y el instructor del curso quienes informaban al de emprendimiento para que se ajustara a un horario; que debían cumplir unas metas las que «necesariamente tenían que ser de acuerdo al tiempo que disponía el docente el instructor de la formación y Valya, en este caso, tenía que ajustarse a esa formación, es decir, a una programación prestablecida»; que el docente de la formación técnica y tecnológica participaba en esa programación en apoyo con la coordinación académica; que ella tenía una función administrativa en la unidad y su entrada y salida del complejo era registrada. 25 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano A la pregunta: ¿Cuando ella era formadora estrictamente, tenía que cumplir un horario diferente a las horas que le eran asignadas para dictar los cursos de formación? Respondió: Pues yo no escuché nunca que le dijeran que tenía que cumplir eso, pero sí tenía que cumplir con lo que hacía la Unidad de Emprendimiento y en la Unidad de Emprendimiento se sabía a qué hora se entraba no se sabía a qué hora se salía del centro, fácilmente podía ser 12 de la noche, 1 de la mañana.

Sostuvo que como coordinadora de la unidad debía actuar como líder de los demás instructores y participar en la programación de las actividades en los diferentes municipios y que aunque no recuerda exactamente la fecha, cree que desempeñó esas funciones terminando en el primer semestre del 2009 y hasta el 2010; que sí recibió instrucciones sobre cómo impartir la formación para lo cual el SENA tiene un catálogo que lo explica, las cuales son para todos los docentes e instructores de la institución; no sabe si le hicieron evaluación de desempeño porque eso lo hace el jefe directo, esto es, el coordinador o subdirector; que sí debía atender un reglamento en cuanto al horario, el comportamiento con los compañeros y el personal, aunque a ninguno de los instructores les dieron copia del Reglamento Interno de Trabajo; que las reuniones a las que fue citada en la ciudad de Medellín era para establecer directrices sobre formación y acompañamiento y en general para cumplir unas metas por parte de la unidad.

Finalmente informó que el cargo de jefe o director de la Unidad de Emprendimiento lo desempeñaron, con anterioridad a la demandante, Carolina Villa y Claudia Patiño quienes se encontraban vinculadas a la planta de la entidad y que el cambio de funciones fue evidente en tanto pasó de ser instructora a desempeñar esas funciones y a su vez coordinar. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración de la relación laboral, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 26 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que de las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la demandante prestó sus servicios en el SENA regional Antioquia; que fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios, desde el 5 de noviembre de 2008 hasta el 11 de diciembre de 2009,34 con el propósito de «Impartir Formación Profesional en el área de Comercio, en el Complejo Tecnológico Minero Agroempresarial del SENA regional Antioquia» como instructor en el área de emprendimiento.35 2.4.1.

Prestación personal del servicio. Se acredita a través de los distintos contratos de prestación de servicios en los que se evidencia que efectivamente la demandante fue contratada por la entidad, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio y en tanto que le estaba vedado «ceder en todo o en parte a persona natural o jurídica alguna, los derechos [u] obligaciones inherentes al mismos, salvo autorización expresa y previa de EL SENA». 2.4.2.

Remuneración. La Sala encuentra demostrado este requisito, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR Y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.3.

Subordinación continuada. Como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar los elementos materiales probatorios allegados y los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, con el fin de establecer si existió o no. i) El lugar de trabajo. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que los testimonios allegados al plenario fueron coincidentes en afirmar que la demandante prestó sus servicios en la sede o sedes del SENA de la regional Antioquia. 34 Conforme se indica en la Orden de Pago 3663.

Folio 62. 35 Tal y como lo afirma la actora y lo sostienen los declarantes. 27 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano ii) Horario de labores y la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Se advierte que la demandante cumplió un horario de labores y se sujetó a una estructura curricular previamente diseñada, pues de acuerdo con lo manifestado por los señores Natalia Andrea Calderón Bedoya y Guillermo Ceballos Angulo le correspondía asistir a los cursos de formación según el cronograma establecido y allí debía atender la agenda académica señalada; además de que recibía instrucciones del subdirector de la entidad y entregaba informes.

Sin embargo, la descripción anterior no le da a la Sala el convencimiento pleno de que se tratase de una relación subordinada sino una regida bajo el principio de la coordinación, propia de este tipo de contratos de prestación de servicios, que consiste en «la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito».36 Lo anterior se deduce de los contratos suscritos por la demandante, según los cuales acordó que desarrollaría el objeto contractual, esto es, impartir formación profesional «conforme a su programación o previo acuerdo con el interventor» y se comprometió a «entregar en las fechas que el SENA estipule, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con los horarios de formación del Complejo».

De tal manera que las actividades por las cuales fue contratada por la entidad le imponían el cumplimiento de sus obligaciones en un horario determinado, esto es, aquel en que se iba a impartir el curso de formación; además, pactó que lo realizaría conforme a una programación previamente diseñada y que entregaría informes en determinadas fechas. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado 20001 23 39 000 2016 00062 01 (2794-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 28 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano Por consiguiente, en el sub lite no puede hablarse de que se tratase de una relación de sujeción del trabajador respecto de su empleador, pues si bien la entidad facilitó el espacio físico para llevar a cabo las actividades, estableció un horario, y solicitó el cumplimiento de las metas, lo cierto es que dado el objeto contractual, las actividades que desarrollaba la actora necesariamente requerían la incorporación de una jornada laboral para atenderlas.

Si bien los testigos aluden a un periodo en el cual la señora Durango Cano se desempeñó como coordinadora de la Unidad de Emprendimiento con lo cual la entidad hizo uso del ius variandi, lo cierto es que estas declaraciones, que se constituyen en un indicio de subordinación, no fueron respaldadas con algún otro material probatorio que demuestre que la señora Valya del Socorro fue insertada en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad que demuestre que se ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que se cumplió el objeto contractual, más allá de aquellas objeto de concertación. En efecto, valga recordar que si bien la demandante afirmó que debía cumplir con el reglamento interno de trabajo del SENA el cual le fue remitido a un correo electrónico, el que «desafortunadamente ya no [lo tiene]», lo cierto es que cuando a los testigos se les interrogó sobre el conocimiento que tenían del reglamento interno de trabajo del SENA la señora Calderón Bedoya manifestó que no lo recordaba y el señor Ceballos Angulo indicó que a ninguno de los instructores les suministraron copia del aludido documento.

Aunado a que las evaluaciones de desempeño fueron realizadas por los estudiantes de la entidad, tal y como lo sostuvo la accionante, de lo que no puede derivarse que estuviera sometida al poder disciplinario de la entidad. Ahora bien, los testigos fueron coincidentes en señalar que la señora Durango Cano se desempeñó como coordinadora de la Unidad de Emprendimiento, en cuyas funciones debía asistir a reuniones dentro y fuera de la sede y al interior del departamento, las cuales habían sido desempeñadas por personal de planta de la entidad.

No obstante, la Sala echa de menos que estas afirmaciones cuenten con un soporte indicativo de la relación laboral y los extremos en que esta se dio, esto es, un certificado expedido por la entidad sobre la conformación de la planta de personal de la entidad, la relación de 29 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano funciones y salarios de los empleos similares o cualquier otro que permita evidenciar, con total certeza, que le entidad encubría una relación de carácter laboral.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que se desconoce a plenitud la fecha en que las funciones desempeñadas cambiaron. En síntesis, la Sala no encuentra en el expediente otros medios de convicción, adicionales a los analizados, que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada, debido al insuficiente despliegue probatorio de la demandante para comprobar los referidos elementos.

En efecto, en casos de contornos fácticos y jurídicos similares esta Sala ha hecho particular énfasis en que la carga probatoria de demostrar los elementos de la relación laboral recae de forma exclusiva en la parte demandante. Así, en la providencia del 10 de mayo de 2018, se consideró lo siguiente:37 [E]sta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.

En conclusión: En consecuencia, se reitera, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación continuada, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 30 de marzo de 2016 debe ser revocada.

En igual sentido, en la aludida sentencia de unificación, esta Sala recordó que «incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad». 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 47001 23 33 000 2014 00123 01 (3257-16), M.P. William Hernández Gómez. 30 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano Finalmente, el hecho de que la entidad reconociera unas sumas de dinero por razón de los gastos en los que incurrían los instructores al desplazarse a otras áreas de la regional, no implica la consideración de que se trataba de un auténtico contrato de trabajo, puesto que esta modalidad también fue concertada por las partes contratantes al incluir una cláusula según la cual «para el desplazamiento del contratista a ciudades fuera del sitio de prestación del servicio, cuando sea necesario para el desarrollo del objeto contractual y de las obligaciones adquiridas, los gastos de transporte, alojamiento y alimentación estarán a cargo del SENA, para cuyo reconocimiento y pago se liquidarán conforme a la resolución de viáticos vigente al momento de causación», lo que no permite derivar una situación permeada por la subordinación. Resta recordar que esta Subsección ha señalado que «la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal y que esta puede darse a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA».38 En ese orden, la Sala concluye que no existe una prueba de la cual se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que laboraba en forma subordinada, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.

Como consecuencia de lo anterior, y en tanto que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, la Sala se relevará del análisis de los argumentos expuestos en el escrito de apelación de la demandante por cuanto parten de la premisa del reconocimiento de la relación laboral que ahora se descarta. 2.5. De la condena en costas 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021, radicado 18001 23 33 000 2016 00214 01 (0008-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 31 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,39 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,40 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y el apoderado del Sena presentó alegatos de conclusión en este trámite. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 40 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 32 Radicado: 05001 23 33 000 2012 00418 02 (0248-2017) Demandante: Valya del Socorro Durango Cano fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron los cargos formulados contra el acto por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral entre la demandante y el SENA.

Por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, en el proceso promovido por Valya del Socorro Durango Cano, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.