05001233300020210121601 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 (1946-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: MARIA TERESA RESTREPO CALLE Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos, tanto por la entidad demandante como por la demandada, contra el auto de fecha 12 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el cual se decidió sobre una medida cautelar1.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y de conformidad con lo expuesto en el escrito a través del cual la apoderada de la Universidad de Antioquia manifestó subsanar la demanda, dicho ente universitario formuló las siguientes pretensiones: « IV.

PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de los actos administrativos consignados en las Resoluciones Administrativas 253 del 19 de mayo de 2003 y 240 del 4 de junio de 2004 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en las que ordenó pagarle a la señora MARIA TERESA RESTREPO CALLE, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993. 1 Expediente digital obrante en SAMAI Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE a la señora MARIA TERESA RESTREPO CALLE, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 32.408.342, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas con base en las Resoluciones Administrativas 253 del 19 de mayo de 2003 y 240 del 4 de junio de 2004, desde el 30 de diciembre de 2002 hasta el 31 de mayo de 2021, que corresponden a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($268’760.423), más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme.

TERCERO. Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas a la demandada.» Entre los hechos que sustentan las anteriores pretensiones, la apoderada de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • La señora María Teresa Restrepo Calle estuvo vinculada con la Universidad de Antioquia desde el 12 de julio de 1977 como empleada pública, hasta el 29 de diciembre de 2002, fecha en que le fue aceptada su renuncia. • Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, por quienes realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad, en relación con los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, el ente universitario perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • «El Instituto de Seguros Sociales como entidad competente para dicho efecto, le reconoció la prestación económica de vejez a la señora MARIA TERESA RESTREPO CALLE y mediante Resolución 00214 del 16 de enero de 2004, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la demandada, decidió REPONER las Resoluciones No (sic) 0655 y 11643 de 2003 y ordenar el reconocimiento de la prestación economica (sic) en cuantía mensual de $3’007.439 a partir del 30 de diciembre de 2002, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.» • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999 y, con sustento en ellas, el ente universitario emitió la Resolución Administrativa 253 del 19 de mayo de 2003, en la que ordenó: «ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, a la señora MARIA TERESA RESTREPO CALLE, identificada con cédula de ciudadanía 32.408.342, así A PARTIR DE SUBROGACIÓN MENSUAL Enero 1 a 31de mayo de 2003 $686.265 A partir del 1 de junio de 2003la (sic) Universidad de Antioquia pagará mensualmente la suma de $686.265, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, valor que se incrementará anualmente según lo establecido en el Art 11 de la Ley 100.» • Resolución que posteriormente fue modificada mediante la N.° 240 del 4 de junio de 2004, que en su artículo 1 señaló: «ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la Resolución Administrativa No (sic) 253 del 19 de mayo de 2003, en el sentido que el reconocimiento que efectúa la Universidad con base en la Resolución Rectoral 12094 de 1999 a la señora MARIA TERESA RESTREPO CALLE, identificada con cédula 32.408.342 es a partir del 30 de diciembre de 2002, lo cual genera un valor a favor de la solicitante de $21.381.» 2.

Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional «del acto administrativo demandado (sic)», por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de aquellas a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Para sustentar la solicitud en comento, la apoderada del ente demandante sostuvo lo siguiente: Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. • Es palmaria la discordancia que presentan los actos administrativos demandados con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden departamental. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda de que «el acto administrativo demandado (sic)» contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 3.

Pronunciamiento de la parte demandada El apoderado de la parte demandada adujo, en síntesis lo siguiente: Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 • La Universidad de Antioquia no está reconociendo una pensión a «la demandante (sic)». • No fue un acto contrario a la juridicidad que debe gobernar las actuaciones de la universidad sino, al contrario, uno de justicia y equidad.

La demandada gozaba de una expectativa legítima que su pensión le fuera liquidada con base en el promedio del tiempo que le faltare para ello, ya que le faltaban menos de diez años para hacerse acreedora a la pensión. • Es cierto que el fondo de pensiones, en este caso, Colpensiones, solo puede liquidar la pensión con base en el salario base reportado y sobre el cual se hicieron las respectivas cotizaciones, pero también es cierta la responsabilidad del empleador en realizar las cotizaciones correspondientes para garantizar una mesada pensional acorde con el sueldo devengado por el servicio prestado a la universidad. • El artículo 48 de la Constitución Política dispone en el inciso noveno que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».

No puede ser entonces, dicha norma, fundamento para solicitar la suspensión del acto impugnado. • La universidad no asumió el pago de la pensión, sino que, acogiendo un criterio de justicia y equidad, decidió completar el valor de la pensión a que debería tener derecho la demandada. • A la defensa del patrimonio de la Universidad de Antioquia se oponen los derechos de los exempleados y ahora pensionados.

Finalmente, el apoderado de la demandada consideró que el análisis debe ser profundo y extenso y debe hacerse no solo en los términos propuestos por la demandante. Por lo anterior, solicitó no acceder a la suspensión del acto cuya declaración de nulidad se depreca. 4. La providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en la parte resolutiva de la providencia del 12 de octubre de 2021, dispuso: «RESUELVE:

PRIMERO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa 253 del 19 de mayo de 2003 y de la Resolución Administrativa 240 del 4 de junio de 2004 de la Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle a la señora MARIA (sic) TERESA RESTREPO CALLE, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

SEGUNDO: No se ordenará prestar caución a la parte demandante por cuanto la medida cautelar decretada se trata de la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, adicional a ello, la suspensión fue solicitada por una entidad pública, atendiendo lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO: Se ordena que los efectos de la suspensión de la prestación pensional, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran (sic) a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria del presente auto. (…).» El a quo explicó en su providencia, que: • A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se atribuyeron a los empleadores obligaciones como la de afiliar a todos sus servidores a este sistema, con ciertas excepciones determinadas en la norma. • El Gobierno Nacional expidió el Decreto 691 de 1994, a través del cual se incorporó al Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Electoral.

De igual manera, se estableció que para los servidores del orden nacional la vigencia del sistema general de pensiones comenzaría a regir el 1.° de abril de 1994, y para los demás órdenes territoriales a partir del 30 de junio de 1995. • El Decreto 692 de 1994, en su artículo 9, determinó que las afiliaciones al Sistema General de Pensiones serían de carácter obligatorio para los servidores públicos incorporados a dicho sistema. • El Decreto 1068 de 1995, en el artículo 5 estableció que la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones sería la responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que hubiera lugar.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 • Teniendo en cuenta las normas mencionadas anteriormente, la afiliación al Sistema General de Seguridad Social debía realizarse a más tardar al 30 de junio de 1995, de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las Universidades Oficiales e Instituciones Oficiales de Educación Superior y el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas sería competencia de «la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, que en el presente caso sería al Instituto de Seguros Sociales.» • La Universidad de Antioquia «no tenía competencia alguna para realizar el reconocimiento del pago de la diferencia que consideraba existía en lo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales y lo que debía reconocerse (sic) conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se efectúo (sic) en las resoluciones que son objeto de control en el proceso de la referencia.» • Después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al sistema general de pensiones «era la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales, al que le correspondía pronunciarse al respecto.» • Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez a la señora María Teresa Restrepo Calle, era este el competente para realizar el análisis acerca de si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios, en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre la accionada y el ente reconocedor de su prestación pensional. • Al proferirse los actos administrativos demandados sin competencia se vulnera el ordenamiento constitucional y legal Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 vigente, pues, no se encuentra atribuida a la Universidad demandante la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, ni mucho menos establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos, cualquier disposición que se tome en contravía de «dichas disposiciones constitucionales» y legales no puede crear situaciones particulares amparables bajo la figura de los derechos adquiridos. • En los actos administrativos demandados se reconoce un derecho económico que afecta el patrimonio público y al observarse que existe una contradicción «entre la Resolución demandada» y lo establecido en las normas superiores que se invocan están siendo violadas, indicó el a quo que accedería a decretar la medida cautelar solicitada.

Finalmente, el Tribunal señaló lo siguiente: «Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica que la medida acautelar (sic) solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que preste la caución, como el demandante es una entidad pública esta no requiere prestar caución, parte final del (sic) 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; sin embargo acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional como se trata de la suspensión de un reajuste pensional se ordena a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, que los efectos de la suspensión, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran (sic) a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria 2 del presente auto 3.» 2 En cuanto al momento en el cual queda ejecutoriada una providencia el Código General del Proceso refiere: “ARTÍCULO 302.

EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”. 3 SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional.

Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ. Se estableció que “…En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- que los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 5.

Solicitud de aclaración y recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por la parte demandada Mediante escrito dirigido al Tribunal Administrativo de Antioquia, el apoderado de la parte demandada solicitó aclaración en cuanto a las normas superiores en que el Tribunal se apoyó para decretar la suspensión provisional. De otra parte, a través de escrito que también dirigió a la mencionada Corporación, el apoderado de la demandada interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto en el que se decretó la suspensión provisional.

Como fundamentos de la inconformidad, en síntesis, expuso los siguientes: • En la decisión del tribunal sólo se tuvo en cuenta la defensa del patrimonio público, pero no la protección de los derechos de los trabajadores o pensionados, parte débil en la relación jurídica. • En la providencia no se consideraron todas las normas que gobiernan la situación jurídica sustancial creada entre las partes procesales. • En la providencia no se precisa qué disposiciones se violan, y no se refirió a ninguna norma constitucional.

Además, sostener desde ahora, que el acto vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, constituye un prejuzgamiento. • En la providencia se menciona una contradicción entre la resolución demandada y lo establecido en las normas superiores, pero sin considerar todas las normas superiores y su interpretación armónica, sino a las que de un modo simplista alude la parte demandante. • En la providencia no se consideran todas las normas invocadas por ambas partes ni, las que sin serlo, «debían gobernar la providencia (sic) tomada». • El auto se abstiene de considerar la existencia del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. • La providencia de suspensión incluye en la página 8 un párrafo que pareciera sugerirle un camino a la demandada que se expedida por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas…” Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 para satisfacer sus derechos, y es dable suponer entonces que el despacho judicial (magistrado ponente) considera existente y válido el derecho a obtener por la demandada el valor de la pensión en el monto en que lo disfruta ahora. • En la fundamentación de la solicitud de suspensión provisional, la demandante invocó la sentencia C-258 de la Corte Constitucional, por la que se interpretó el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición. La providencia no solo ignoró el artículo 36, inciso tercero, de la Ley 100, sino que al sugerir la competencia y la responsabilidad del fondo de pensiones en el examen del asunto, también ignoró la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia ya indicada. • Si el fondo de pensiones, esto es, el Instituto del Seguro Social, hoy Colpensiones, -según la interpretación del tribunal constitucional- solo estaba obligado a liquidar a la demandada la pensión de vejez teniendo únicamente en cuenta el ingreso base de liquidación, por qué el despacho sostiene que en dicho fondo recae la “competencia” para realizar la liquidación y en caso de conflicto, este debería ser llevado al juez competente? • No existe ninguna referencia al artículo 3 de la Resolución 12094 de 1999, expedida por la demandante.

De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 el empleador será el responsable del pago de su aporte y del de los trabajadores. Si el Instituto de Seguros Sociales se negaba, como en efecto lo hizo, a recibir los aportes, debía la universidad, como responsable del pago de éstos, adelantar las acciones administrativas, o, en su defecto o fracaso, las judiciales necesarias para tal fin, como se lo propuso –y no lo cumplió- en el artículo tercero de la Resolución 12094 de 1999.

Con base en lo anterior, el apoderado de la parte demandada, pidió revocar la providencia mediante la cual se decretó la suspensión provisional. 6. Recurso de apelación presentado por la parte demandante Al consultar el proceso en otras corporaciones, en el sistema Samai, se observa que en el Tribunal Administrativo de Antioquia bajo el número de radicación 05001233300020210121600, índice 33, obra un escrito a través del cual la apoderada de la Universidad de Antioquia presentó: 1) Oposición a los recursos de reposición y Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 apelación presentados por el apoderado de la parte demandada en contra del Auto 311 del 12 de octubre de 2021, y 2) Apelación adhesiva en relación con el término establecido por el despacho para hacer efectiva la medida.

Con respecto a la apelación adhesiva, sostuvo lo siguiente: • Se manifiesta inconformidad frente a lo resuelto por el despacho en el numeral tercero de la providencia recurrida. • Se plantean dos razones por las cuales se considera imperativo acceder a revocar el numeral tercero de la providencia cuestionada y, por tanto, se ordene que se dé inmediato cumplimiento a la medida cautelar decretada: 1) Por improcedencia de la aplicación de la sentencia SU- 427 de 2016 de la Corte Constitucional al caso concreto y 2) Por vulneración de las normas que regulan el decreto de medidas cautelares. • La providencia traída a colación por parte del despacho como precedente judicial presuntamente aplicable al caso concreto, no lo es, pues parte del análisis de una situación fáctica diferente a la examinada en el presente caso, toda vez que, mientras que la primera se da en el marco de la intervención excepcional de la Corte Constitucional, en sede de revisión de sentencias, en el sub judice se trata de la decisión de una medida cautelar de suspensión provisional dentro de un proceso judicial, cuyo propósito es salvaguardar el patrimonio público ante una evidente vulneración del derecho. • En el caso revisado por la Corte ya se había consolidado, vía judicial, un derecho en cabeza de la beneficiaria con efectos de cosa juzgada, es decir, ya había certeza jurídica del derecho pensional que le asistía a ésta y, por tanto, una disminución del valor de la mesada pensional le resultaría sorpresiva en esas instancias, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de un pago único a cargo de su administradora de pensiones. • No se entiende cómo al decretar una medida cautelar, la cual tiene por objeto evitar que los efectos de una eventual sentencia favorable a la demandante sean nugatorios del derecho, proceda el despacho a la aplicación descontextualizada de una providencia que en términos reales se traduce en una negación de la medida, porque no solo difiere los efectos por seis meses sino que además los condiciona a la ejecutoria de la providencia misma, la cual Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 ante la congestión estructural del sistema judicial se torna en indeterminada e inocua, desnaturalizando totalmente el propósito de las medidas cautelares. • Si bien conforme al inciso 4º del artículo 233 del CPACA la medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada, al no ser exigible, es diáfano que su eficacia es de ejecución inmediata y no condicionada ni diferida.

Lo anterior se reafirma con el parágrafo 1º del artículo 243 del CPACA. • Dado que el numeral 5º de esa disposición trata sobre la apelación del auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar, se concluye igualmente que su efecto es devolutivo, es decir, que se debe cumplir inmediatamente es proferido. De otra parte, la apoderada de la entidad demandante hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 298 del Código General del Proceso, el cual considera aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.

Con base en las razones expuestas, la recurrente solicitó se revoque el numeral tercero de la parte resolutiva del auto impugnado y en su lugar, se ordene la suspensión inmediata de los actos administrativos cuestionados, como medida cautelar. 7. El auto que resolvió el recurso de reposición presentado por el apoderado de la parte demandada y concedió las apelaciones interpuestas Al consultar el proceso en otras corporaciones, en el sistema Samai, Tribunal Administrativo de Antioquia, bajo el número de radicación 05001233300020210121600, se observa que en el índice 34, obra el auto del 22 de noviembre de 2021, mediante el cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, resolvió: «RESUELVE:

PRIMERO: No se repone el auto del 12 de octubre de 2021, mediante el cual, se decretó la suspensión provisional de (sic) Resolución Administrativa 253 del 19 de mayo de 2003 y de la Resolución Administrativa 240 del 4 de junio de 2004 proferidas por la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se concede el recurso de apelación impetrado por la parte demandada, y al cual se adhirió la parte demandante en lo que le es desfavorable, contra el auto del 12 de octubre de 2021 mediante el cual se decretó la suspensión provisional Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 de la Resolución Administrativa 253 del 19 de mayo de 2003 y de la Resolución Administrativa 240 del 4 de junio de 2004 proferidas por la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en el efecto devolutivo ante el Consejo de Estado.

Por la Secretaría del Tribunal una vez ejecutoriado este auto, se procederá con el envió (sic) del link del expediente electrónico al Consejo de Estado para lo de su competencia. (…).» II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de unos recursos de apelación presentados contra el auto que decreta una medida cautelar, el cual fue proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, esta Corporación es competente para conocer del mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2. literal h.) del artículo 125 del CPACA y el numeral 5 del artículo 243 de dicho código. 2.

Problema jurídico En el presente caso, los problemas jurídicos se contraen a establecer si: i.) Era procedente o no decretar «…LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa 253 del 19 de mayo de 2003 y de la Resolución Administrativa 240 del 4 de junio de 2004 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle a la señora MARIA TERESA RESTREPO CALLE, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.» ii.) Era procedente o no ordenar, como lo hizo el a quo, « que los efectos de la suspensión de la prestación pensional, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran (sic) a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria del presente auto.» 3.

La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 4.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien solicita la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 4.

Caso en concreto 4.1. De los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por el 4 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia del 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ).

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 apelante, en conjunto, y en el siguiente orden: 4.1.1. De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: a) En la decisión del tribunal sólo se tuvo en cuenta la defensa del patrimonio público, pero no la protección de los derechos de los trabajadores o pensionados, parte débil en la relación jurídica. b) Sostener desde ahora, que el acto vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, constituye un prejuzgamiento. c) En la providencia se menciona una contradicción entre la resolución demandada y lo establecido en las normas superiores, pero sin considerar todas las normas superiores y su interpretación armónica, sino a las que de un modo simplista alude la parte demandante.

Al respecto, debe tener en cuenta el recurrente que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico- procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.»5 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.

Así las cosas, comoquiera que, en el asunto bajo estudio, el Tribunal de primera instancia efectuó un análisis que le permitió concluir que existía una contradicción «entre la Resolución demandada» y lo establecido en las normas superiores que se invocan están siendo violadas, le era posible, facultado por lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, decretar la suspensión provisional de sus efectos, sin entrar en consideraciones adicionales - que la norma no prevé para casos como el sub examine - sobre los derechos de los trabajadores o pensionados, pues no es dable al juez que, resultando palmaria la vulneración de las normas de carácter superior invocadas en la solicitud de suspensión provisional, mantenga en el tiempo los efectos de un acto administrativo, so pretexto de proteger otros derechos, máxime cuando ni siquiera se ha acreditado afectación alguna a estos.

Ahora bien, es importante resaltar que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 establece que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado y, en los eventos en los que adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos, en consecuencia, en estos casos, contrario a lo considerado por el recurrente, el análisis primigenio de legalidad del acto debe realizarse en torno a las normas que quien solicita la cautela considere vulneradas. 4.1.2.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013). Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 a. En la providencia no se consideraron todas las normas que gobiernan la situación jurídica sustancial creada entre las partes procesales. b. En la providencia no se precisa qué disposiciones se violan, y no se refirió a ninguna disposición constitucional. c. En la providencia no se consideran todas las normas invocadas por ambas partes ni, las que sin serlo, «debían gobernar la providencia (sic) tomada».

En este punto la Sala reitera que por disposición del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado. Ahora bien, encuentra la Sala que, efectivamente, el a quo no se pronunció sobre algunas de las normas que la parte demandante adujo vulneradas por el acto administrativo.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el asunto neurálgico en la solicitud de la medida cautelar fue la falta de competencia de la Universidad de Antioquia para proferir la orden contenida en el acto administrativo demandado, aspecto que la parte demandante sustentó, entre otras normas, en lo establecido en el artículo 5° del Decreto 1068 de 19956, disposición que también fue analizada por el a quo, y que en conjunto con algunas relacionadas con el tema, le permitió concluir que «…la Universidad de Antioquia no tenía competencia alguna para realizar el reconocimiento del pago de la diferencia que consideraba existía en lo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales y lo que debía reconocerse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ».

De esta manera, siendo el anterior el quid de la cuestión, y de contera, al haber encontrado el Tribunal que, ciertamente, el ente 6 En la solicitud de la medida cautelar, al mencionar las normas consideradas violadas por el acto administrativo demandado, la apoderada de la parte demandante hizo referencia, entre otras, al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5°.

De igual manera en su argumentación señaló lo siguiente: «5. La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º; pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental.» Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 demandante no era el competente para efectuar el mencionado reconocimiento, ello bastaba para decretar la medida cautelar solicitada, por lo que el a quo podía prescindir del análisis que, con respecto a las demás normas, el apoderado de la parte demandada echa ahora de menos. 4.1.3.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: a. El auto se abstiene de considerar la existencia del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. b. La providencia de suspensión incluye en la página 8 un párrafo que pareciera sugerirle un camino al demandado para satisfacer sus derechos, y es dable suponer entonces que el despacho judicial (magistrado ponente) considera existente y válido el derecho a obtener por la demandada el valor de la pensión en el monto en que lo disfruta ahora. c. En la fundamentación de la solicitud de suspensión provisional, la demandante invocó la sentencia C-258 de la Corte Constitucional, por la que se interpretó el artículo 36 de la ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición. La providencia no solo ignoró el artículo 36, inciso tercero, de la ley 100, sino que al sugerir la competencia y la responsabilidad del fondo de pensiones en el examen del asunto, también ignoró la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia ya indicada. d. Si el fondo de pensiones, esto es, el Instituto del Seguro Social, hoy Colpensiones, -según la interpretación del tribunal constitucional- solo estaba obligado a liquidar a la demandada la pensión de vejez teniendo solo en cuenta el ingreso base de liquidación, por qué el despacho sostiene que en dicho fondo recae la “competencia” para realizar la liquidación y en caso de conflicto, este debería ser llevado al juez competente? En primer lugar y para efectos de desentrañar estos motivos de apelación, la Sala considera preciso señalar que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente: «<Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.» Ahora bien, al revisar con detenimiento las consideraciones plasmadas en la providencia apelada, observa la Sala que sobre el tema en particular, el Tribunal, de manera diáfana indicó que «Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez a la señora MARIA TERESA RESTREPO CALLE era este el competente para realizar el análisis acerca de si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios, en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el Juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el accionado y el ente reconocedor de su prestación pensional.» (Subrayado fuera de texto.) Teniendo en cuenta, entonces, lo concluido por el a quo, evidentemente, cualquier pronunciamiento sobre lo dispuesto en la norma en comento, o consideración en torno a la interpretación que la Corte Constitucional hizo en la sentencia C-258/13, resultaba inane en el presente asunto.

Ahora bien, debe precisarse que no es cierto que el Tribunal hubiese considerado existente y válido el derecho a obtener, por la demandada, el valor de la pensión en el monto en que lo disfruta ahora, pues lo que realmente indicó el a quo fue que una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez, era este el competente para realizar el análisis acerca de si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios, en la liquidación. Por lo tanto, lo afirmado al respecto en la providencia en comento, contrario a lo considerado por el recurrente, no refleja posición alguna del Tribunal entorno a la existencia o no del derecho. 4.1.4.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que no existe ninguna referencia al artículo 3 de la Resolución 12094 de 1999, expedida por la demandante. De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 el empleador será el responsable del pago de su aporte y del de los trabajadores.

Si el Instituto de Seguros Sociales se negaba, como en efecto lo hizo, a recibir los aportes, debía la universidad, como responsable del pago de éstos, adelantar las acciones administrativas, o, en su defecto o fracaso, las judiciales necesarias para tal fin, Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 como se lo propuso –y no lo cumplió- en el artículo tercero de la Resolución 12094 de 1999.

Al respecto es preciso indicar que los únicos actos administrativos demandados en el presente asunto y respecto de los cuales se solicitó la respectiva medida cautelar, son la Resolución Administrativa 253 del 19 de mayo de 2003 y la Resolución Administrativa 240 del 4 de junio de 2004 de la Universidad de Antioquia, en consecuencia, únicamente con respecto a dichos actos administrativos, podía el Tribunal realizar el estudio primigenio de legalidad.

Con relación a los motivos de apelación restantes, la Sala considera preciso señalar que, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 5.° de la Ley 100 de 1993 dispuso organizar el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estaría a cargo del Estado. Ahora bien, sobre la competencia para el reconocimiento de pensiones de los servidores de entes universitarios de carácter oficial una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 27 de enero de 2017, concluyó: «Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.» 7 (Subrayado fuera de texto.) Dicha tesis fue reiterada por la Corporación, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2019, así: «2.3 Caso Concreto.

(…) De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 27 de enero de 2017.

Expediente: 050012333000201401906 01 (2598- 2015). Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.

La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió el señor Guzmán Rios, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.» 8 Establecido lo anterior, se encuentra que en el sub lite, en la Resolución Administrativa 253 del 19 de mayo de 2003 «Por la cual se ordena un pago», el Vicerrector Administrativo de la Universidad de Antioquia resolvió lo siguiente: «

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, a la señora MARIA TERESA RESTREPO CALLE identificada con cédula de ciudadanía 32.408. 342, así: (…)». De otra parte, en la Resolución Administrativa 240 del 4 de junio de 2004, «POR LA CUAL SE MODIFICA UNA RESOLUCIÓN», el Vicerrector Administrativo de la Universidad de Antioquia resolvió: «

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la Resolución Administrativa N° 253 del 19 de mayo de 2003, en el sentido que el reconocimiento que efectúa la Universidad con base en la Resolución Rectoral 12094 de 1999 a la señora MARÍA TERESA RESTREPO CALLE identificada con cédula 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01712-01. Nº interno: 2872-2015. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 32.408.342, es a partir del 30 de diciembre de 2002, lo cual genera un valor a favor de la solicitante de $21.381.

(…)» De lo anterior es dable colegir que el Instituto de Seguros Sociales concedió la pensión de jubilación a la señora María Teresa Restrepo Calle y que a través de la Resolución Administrativa 253 del 19 de mayo de 2003, la Universidad de Antioquia ordenó pagarle el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social.

De acuerdo con el estudio normativo y jurisprudencial citado en párrafos que anteceden, según lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, tendrían que afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con base en lo anterior, se reitera, esta Corporación ha arribado a la conclusión de que, a partir de esa fecha, el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas consagradas en la Ley 100 de 1993, correspondería a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos. En ese orden de ideas, para la Sala resulta palmario que, en el sub examine, la Universidad de Antioquia, al expedir el acto administrativo cuya suspensión provisional se deprecó, asumió una obligación sin ser la competente para ello y respecto de la cual, el único facultado para pronunciarse era el Instituto de Seguros Sociales como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada y por haber sido este el que expidió el acto administrativo a través del cual le fue reconocida la pensión de jubilación, así como el que, al respecto, resolvió un recurso de reposición. No obstante, la Universidad de Antioquia profirió las resoluciones acusadas pronunciándose en ellas sobre el contenido del derecho pensional, sin tener la facultad para ello.

Teniendo en cuenta, entonces, que ninguno de los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el numeral primero de la parte resolutiva del auto del 12 de octubre de 2021, proferido por Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el que se dispuso: «PRIMERO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa 253 del 19 de mayo de 2003 y de la Resolución Administrativa 240 del 4 de junio de 2004 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle a la señora MARIA TERESA RESTREPO CALLE, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.». 4.2.

De los argumentos de apelación formulados por la apoderada de la parte demandante. Como se expuso en párrafos que anteceden, la apoderada de la Universidad de Antioquia señaló que son dos razones por las cuales se considera imperativo acceder a revocar el numeral tercero de la providencia cuestionada y, por tanto, se ordene que se dé inmediato cumplimiento a la medida cautelar decretada: 1) Por improcedencia de la aplicación de la sentencia SU- 427 de 2016 de la Corte Constitucional al caso concreto y 2) Por vulneración de las normas que regulan el decreto de medidas cautelares.

Pues bien, sobre este punto observa la Sala que, la sentencia SU 427/16, en la que el Tribunal sustentó la decisión en comento, fue proferida por la Corte Constitucional en el trámite de revisión de unos fallos expedidos por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y por la Sala de Decisión de Tutelas N.° 1 de la Sala de Casación Penal de la mencionada Corporación, dentro de un proceso de tutela.

En el numeral sexto de su parte resolutiva, la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso lo siguiente: «SEXTO.- DECLARAR que la Sala Plena de la Corte Constitucional unifica su jurisprudencia con la adopción de las siguientes reglas, que constituyen precedente para los operadores jurídicos: (a) La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE-.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 (b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.

(c) En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- que los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida (sic) por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas.» Así las cosas, resulta palmario para la Sala que la sentencia aquí transcrita, no resulta aplicable al caso bajo estudio por las siguientes razones: • En el sub examine no nos encontramos frente a una providencia judicial que avale la configuración de un abuso del derecho.

En el presente caso, se trata de un acto administrativo que ordenó un pago, cuya legalidad está siendo cuestionada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. • La providencia que, en el asunto bajo estudio, suspende los efectos del acto administrativo acusado no es un fallo proferido como consecuencia del trámite de una acción de tutela contra providencia judicial.

Se trata de un auto que, dentro de un proceso que tuvo origen en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la entidad demandante, resuelve una solicitud de medida cautelar. • Posponer la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuando la vulneración de las normas superiores invocadas como vulneradas resulta palmaria y acreditada, desnaturaliza por completo el objeto de decretar una medida Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 cautelar, el cual, conforme a lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, es precisamente, « proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia ».

En las condiciones descritas, y con base en lo anterior, la Sala revocará el numeral tercero de la parte resolutiva del auto del 12 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el que se dispuso: «TERCERO: Se ordena que los efectos de la suspensión de la prestación pensional, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran (sic) a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria del presente auto.».

En consecuencia, por no haberse ordenado prestar caución a la parte demandante, la medida cautelar decretada en el numeral primero de la parte resolutiva del auto del 12 de octubre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, se hará efectiva a partir de la ejecutoria de la presente providencia. Al respecto, debe tener en cuenta la apoderada de la entidad demandante que, si bien en asuntos como el sub examine, no se requiere de caución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232 de la Ley 1437 de 2011, también lo es que, en lo concerniente a la ejecutoria de las providencias, el artículo 302 del Código General del Proceso establece lo siguiente: «ARTÍCULO 302.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Radicado: 05001-23-33-000-2021-01216-01 Número Interno: 1946-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la parte resolutiva del auto del 12 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el que se dispuso: «PRIMERO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa 253 del 19 de mayo de 2003 y de la Resolución Administrativa 240 del 4 de junio de 2004 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle a la señora MARIA TERESA RESTREPO CALLE, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.».

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva del auto del 12 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el que se dispuso: «TERCERO: Se ordena que los efectos de la suspensión de la prestación pensional, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran (sic) a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria del presente auto.».

TERCERO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado