REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: MUNICIPIO DE PLATO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SE ATACA EL AUTO QUE NEGÓ LA SOLICITUD DE NULIDAD POR CUANTO LA DEMANDA SE TRAMITÓ POR PROCESO DIFERENTE AL QUE CORRESPONDÍA. FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA DE LA SOCIEDAD EJECUTANTE. INEXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO. DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD FRENTE A LOS DEFECTOS PROCEDIMENTAL Y FÁCTICO Y, POR EL DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL, FRENTE AL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL.

Síntesis del caso: la parte demandante consideró que la autoridad judicial demandada en el marco del proceso ejecutivo vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión de las providencias del 22 de octubre de 2021 y 9 de noviembre de 2022, por medio de las cuales se negó la solicitud de nulidad propuesta por el apoderado del municipio de Plato, en consideración a que a la demanda se le dio un trámite de proceso ejecutivo cuando en realidad se debió promover uno de controversias contractuales, pues no se encontraba probada la relación contractual.

Se declara improcedente la acción de tutela por el incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad. La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por el municipio de Plato (Magdalena)1 en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 29 y 229 de la Carta Política, presuntamente vulnerados con ocasión de las providencias del 22 de octubre de 1 Mediante escrito del 5 de junio de 2023. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela 2021 y 9 de noviembre de 2022 proferidas por dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 13 de octubre del año 2000, el municipio de Plato celebró el contrato de concesión No. 001-2000 con el Consorcio Servicios Públicos de Plato (integrado por las sociedades Interaguas SA ESP y AA SA ESP), cuyo objeto era la prestación de los servicios públicos de acueducto, aseo y alcantarillado en el ente territorial por el plazo de 25 años. 2) La sociedad Aguas y Servicios de Plato SA ESP fue creada y registrada el 16 de abril de 2001. 3) El 17 de diciembre de 2001, la sociedad Aguas y Servicios de Plato SA ESP, invocando su condición de presunta contratista-cesionaria, instauró demanda ejecutiva en contra del municipio de Plato, en la que solicitó librar mandamiento ejecutivo por la suma de $ 1.188.521.751, por concepto de los aportes de la entidad territorial provenientes de los ingresos corrientes de la Nación y los subsidios de los estratos uno, dos y tres, correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2001, más los intereses causados. 4) El conocimiento del asunto correspondió al Tribunal Administrativo del Magdalena quien mediante auto del 18 de abril de 2002 libró orden de pago por la suma solicitada en favor de la sociedad ejecutante2, decisión contra la cual no se interpuso ningún recurso. 5) El 2 de agosto de la misma anualidad el tribunal ordenó seguir adelante con la ejecución, practicar la liquidación del crédito y condenar en costas a la demandada y, el 15 de agosto de 2017, fijó la liquidación del crédito por un valor de $ 5.719.810.793. 2 Proceso al que le correspondió el número de radicación 47001-3331-003-2001-01271-00. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela 6) EI 24 de agosto de 2017, el municipio de Plato presentó incidente de nulidad de todo lo actuado, por cuanto i) el proceso se había tramitado por uno diferente al que correspondía, ii) hubo una indebida representación de las partes, puesto que quien se notificó del mandamiento de pago no tenía la calidad de Alcalde Municipal ni la delegación para representar al ente territorial y iii) el mandamiento de pago no se notificó en debida forma al alcalde encargado. 7) Mediante auto del 5 de julio de 2018, el tribunal negó la solicitud de nulidad3, decisión que fue recurrida por el apoderado del ente territorial4 y confirmada en providencia del 27 de noviembre de 2018 por la misma Corporación, en la cual se estableció que había lugar a negarla, por cuanto el alcalde encargado fue debidamente notificado del mandamiento de pago, además, en consideración a que los argumentos relacionados con el trámite del proceso ejecutivo y los documentos aportados al mismo eran un asunto que debió ser controvertido en la oportunidad correspondiente, sin que se haya hecho. 8) Contra las anteriores providencias el apoderado del municipio de Plato instauró acción de tutela5, la cual fue denegada6 en las dos instancias por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Subsección B7 de la Sección Tercera de la misma Corporación8. 3 Por cuanto consideró que se había surtido en debida forma el auto admisorio de la demanda y mandamiento de pago al alcalde del municipio de Plato; de igual manera, consideró que no se podía dar trámite a la pretensión de ilegalidad de las actuaciones que se surtieron en el proceso ejecutivo, pues esa no era la oportunidad para invocar aspectos que no fueron propuestos por vía de recurso y/o como excepción en la contestación de la demanda. 4 Insistió en que hubo una indebida notificación del mandamiento de pago y, además, sostuvo que se violó el principio de congruencia, pues nada se dijo sobre la causal de nulidad contemplada en el numeral 4 del artículo 140 del CPC, que establece: “cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde”. 5 En la demanda indicó que se incurrió en un defecto procedimental, por cuanto se libró mandamiento de pago sin que existiera un título ejecutivo ni una obligación clara, expresa y exigible; además, este se notificó indebidamente a quien no tenía la calidad de alcalde.

Por otra parte, sostuvo que se configuraba un defecto sustantivo y fáctico, pues no era factible iniciar un proceso de ejecución en contra del municipio, antes de acudir a la acción de controversias contractuales, para discutir el incumplimiento del Contrato de Concesión No. 1-2000 y para acreditar la legitimación en la causa por activa de la sociedad para ejercer el proceso ejecutivo. 6 Se negó la tutela, en cuanto a la presunta indebida notificación del mandamiento de pago, y se declaró improcedente por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a los demás reparos planteados, entre ellos, lo relacionado con la indebida aplicación de las normas sobre los procesos ejecutivos contra el Estado, pues debieron ser alegados en su momento dentro del trámite del proceso ejecutivo, ya sea a través de la presentación de recursos contra el mandamiento de pago o mediante la formulación de excepciones de fondo. 7 Consejero ponente Alberto Montaña Plata. 8 Proceso con radicación 11001-03-15-000-2019-03215-00/01. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela 9) El municipio de Plato presentó una nueva solicitud de nulidad con el fin de que se “declarara la insubsistencia de todas las actuaciones procesales por la inexistencia del título ejecutivo derivado del contrato estatal”, además, porque a la demanda promovida por la sociedad Aguas y Servicios de Plato SA ESP se le dio el trámite de un proceso ejecutivo cuando, de acuerdo con los hechos y pretensiones, se debió promover uno de controversias contractuales en el que se probara la relación contractual con el ente territorial y se acreditara su calidad de contratista o cesionario, pues el contrato de concesión se celebró con el Consorcio Servicios Públicos de Plato, del cual no era integrante dicha empresa. 10) El 22 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la nulidad propuesta, en tanto esa Corporación ya se había pronunciado sobre la causal invocada a través del auto del 5 de julio del 2018; no obstante, indicó que si el municipio consideraba que la sociedad ejecutante no había acreditado su condición de cesionario del contrato de concesión ello debió alegarlo al momento en el que se le notificó el mandamiento de pago y no en esa instancia procesal, con el fin de revivir términos. 11) El municipio presentó recurso de súplica, el cual fue desatado por el tribunal en auto de 9 de noviembre de 20229 en el que confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto la causal invocada ya había sido objeto de pronunciamiento en una providencia anterior; sin embargo, en gracia de discusión, afirmó que la pretensión relacionada con la falta de legitimación de la sociedad Aguas y Servicios de Plato SA ESP para promover el proceso ejecutivo en contra del ente territorial por no haber acreditado su calidad de contratista – cesionario, debió ser planteada cuando se le notificó el mandamiento de pago, a través del recurso de reposición o como una excepción de fondo con la contestación de la demanda y no en esa instancia procesal cuando dicha oportunidad ya había fenecido. 2.

El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión de las providencias del 22 de octubre de 2021 y 9 de noviembre de 2022, por medio de las cuales se negó la 9 Decisión que fue notificada por correo electrónico el 14 de diciembre de 2022. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela solicitud de nulidad, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos procedimental absoluto, fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

En cuanto al defecto procedimental absoluto sostuvo que el tribunal omitió decretar la nulidad de todo lo actuado en virtud de la indebida escogencia de la vía procesal, pues la sociedad accionante debía, mediante un juicio de controversias contractuales y no uno ejecutivo, obtener el reconocimiento judicial de su alegada calidad de cesionario del contrato de concesión no. 001-2000 y de las supuestas acreencias a su favor y discutir la hipotética relación contractual con el municipio.

Frente al defecto fáctico manifestó que el tribunal adoptó una decisión contraria a las pruebas aportadas al proceso ejecutivo, tales como el contrato de concesión no. 001-2000 celebrado entre el municipio con el Consorcio Servicios Públicos de Plato; el Oficio del 16 de agosto de 2001, mediante el cual se le informó a la sociedad Aguas y Servicios de Plato SA ESP que para legalizar y cancelar las facturas presentadas ante la administración era necesario que anexara el contrato o acuerdo que la vinculaba con el ente territorial; la fotocopia de la solicitud de cesión del contrato de concesión a la sociedad AYSSA y de la Resolución no. 1421 de diciembre 20 de 2000, donde el municipio autorizaba la cesión contractual, pruebas con las cuales era posible establecer que la ejecutante no estaba legitimada para promover el proceso ejecutivo.

Finalmente, afirmó que se incurrió en un desconocimiento del precedente judicial, pues el tribunal ignoró las sentencias del Consejo de Estado10, en las cuales se dispuso que el juez estaba en el deber de declarar de oficio la excepción de inexistencia del título ejecutivo cuando encontrara demostrado que este no cumplía con los requisitos formales y sustanciales y, por lo tanto, podía abstenerse de librar la orden de ejecución. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: 10 Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia no. 40254 del 1 de febrero de 2018; sentencia del 12 de agosto de 2004, exp. 21177 y providencia no. 53.819 del 23 de marzo de 2017, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela “1.- DEJAR SIN EFECTO el auto interlocutorio de fecha noviembre 09 de 2022 (notificado el 5 de diciembre de 2022), por cuyo medio el Tribunal Administrativo del Magdalena, al desatar el recurso de súplica formulado por el Municipio de Plato (Magd.), confirmó el auto interlocutorio de octubre 22 de 2021, que negó la nulidad procesal y la insubsistencia de la actuación por error judicial evidente, dentro del proceso Ejecutivo No. 47- 001-3331-003- 2001-01271-00, promovido por la sociedad AGUAS & SERVICIOS DE PLATO S.A. 2.- ORDENAR al Tribunal Administrativo del Magdalena que, en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas a la notificación del fallo, resuelva el recurso de súplica formulado por el Municipio de Plato (Magd.) contra el auto interlocutorio de octubre 22 de 2021, con fundamento en el deber de corrección a cargo de los errores judiciales, en los precedentes vinculantes del Consejo de Estado sobre las declaraciones de oficio de las nulidades y en la insubsistencia del proceso ejecutivo por inexistencia del título valor, en las pruebas aducidas en la demanda que dio origen al proceso ejecutivo y las que no fueron aportada para constituir el título de recaudo; que al momento de resolver el recurso aplique el procedimiento legalmente establecido, para ello debe valorar los requisitos sustanciales del título ejecutivo complejo derivado de un contrato con la administración pública, en especial la certeza de la relación jurídica sustancial entre ejecutante y ejecutado, y las pruebas del incumplimiento contractual invocado; que aplique las reglas fijadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la certeza exigida para que se constituya un título complejo en materia contractual y aplique la figura de la insubsistencia de la actuación por error judicial evidente y grave, de estar probada, declarando la terminación del proceso ejecutivo y el levantamiento de las medidas cautelares, de ser esa la conclusión probatoria. 3.- Las demás medidas necesarias para el efectivo restablecimiento de los derechos fundamentales del ente territorial, del patrimonio público y de los habitantes del Municipio de Plato (Magdalena).”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – negrillas y mayúsculas del original). 4. Actuación procesal Mediante auto del 7 de junio de 2023 se admitió el proceso de acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Magdalena, al representante legal de la sociedad Aguas & Servicios de Plato SA EPS - AYSA y a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa con sede en Bogotá, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Actuación de las autoridades demandadas En los informes presentados por los magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena se indicó que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, pues el municipio lo que pretendía era utilizar la acción constitucional para insistir en argumentos que ya habían sido ampliamente dilucidados por el juez natural, y 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela que, inclusive, también fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez constitucional.

De igual manera, se resaltó que más que una nulidad lo realmente pretendido por la demandante era atacar el título ejecutivo que sirvió de sustento para librarse el mandamiento de pago que dio inicio al proceso ejecutivo, lo cual debió ser planteado cuando se notificó dicha providencia a través del de reposición o como excepción de fondo.

De igual manera, se manifestó que lo que pretendía la demandante con la acción de tutela era revivir términos fenecidos que dejó vencer por negligencia o descuido, a pesar de que en su momento contaba con los mecanismos propios de cada etapa procesal. La Procuraduría General de la Nación puso de presente que su intervención se desarrolla de forma selectiva cuando se considera necesario, por lo que no es la llamada a adoptar las medidas correspondientes para garantizar el respeto de los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2. El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Magdalena con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y tutela judicial efectiva presuntamente vulnerados con ocasión de las providencias del 22 de octubre de 2021 y 9 de noviembre de 2022, por medio de las cuales se negó una solicitud de nulidad, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos procedimental absoluto, fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto de los defectos procedimental absoluto y fáctico, y de relevancia constitucional respecto del desconocimiento del precedente judicial, por las razones que procederán a exponerse: 1.

Análisis del defecto procedimental absoluto y fáctico 1.1 La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política. 1.2 En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela 1.3 La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos. 1.4 En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida, para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos o para proponer argumentos y planteamientos que no se propusieron ante el juez ordinario habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional. 1.5 Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. 1.6 En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. a) Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) En el presente asunto se advierte que, frente al defecto procedimental, la parte demandante sostuvo que el tribunal omitió decretar la nulidad de todo lo actuado en 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela virtud de la indebida escogencia de la vía procesal, pues, la sociedad accionante debía, mediante un juicio de controversias contractuales y no uno ejecutivo, obtener el reconocimiento judicial de su alegada calidad de cesionario del contrato de concesión no. 001-2000 y de las supuestas acreencias a su favor y discutir la hipotética relación contractual con el municipio. 2) Por su parte, respecto al defecto fáctico, señaló que el tribunal adoptó una decisión contraria a las pruebas aportadas al proceso ejecutivo, tales como el contrato de concesión no. 001-2000 celebrado entre el municipio con el Consorcio Servicios Públicos de Plato; el Oficio del 16 de agosto de 2001, mediante el cual se le informó a la sociedad Aguas y Servicios de Plato SA ESP que para legalizar y cancelar las facturas presentadas ante la administración era necesario que anexara el contrato o acuerdo que la vinculaba con el ente territorial; la fotocopia de la solicitud de cesión del contrato de concesión a la sociedad AYSSA y de la Resolución no. 1421 de diciembre 20 de 2000, donde el municipio autorizaba la cesión contractual, medios probatorios con las cuales era posible establecer que la ejecutante no estaba legitimada para promover el proceso ejecutivo. 3) No obstante, la Sala encuentra que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto con los cargos invocados lo que el demandante pretende es que se declare que la ejecutante no estaba legitimada para promover el proceso ejecutivo y que para obtener el reconocimiento judicial de su alegada calidad de cesionario del contrato de concesión no. 001-2000 y de las supuestas acreencias a su favor debía discutir dicha relación contractual con el municipio a través del medio de control de controversias contractuales, argumentos que debieron plantearse dentro del proceso ejecutivo, ya fuera a través de la presentación de los recursos contra el mandamiento de pago o con la contestación de la demanda -bien sea a través de la formulación de excepciones o como argumentos de fondo11-, y no en esta instancia procesal. 4) Por consiguiente, como el demandante no ejerció los medios de defensa idóneos y eficaces para controvertir la presunta indebida escogencia del medio de control y la falta de legitimación en la causa por activa, resulta procedente declarar 11 En caso de que se considerara que no podían debatirse los requisitos del título mediante el recurso de reposición. Sin perjuicio de ello, en todo caso, por tratarse de un título valor –facturas- de conformidad con el numeral 4 del artículo 784 del Código de Comercio podían proponerse como excepciones, como lo dispone la norma especial. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, máxime si se considera que cuando el municipio reconoce que conoció de la existencia del proceso ejecutivo nombró apoderado judicial, sin que este haya alegado tales irregularidades oportunamente, razón de más para inferir que no se cumplió con el presupuesto de la subsidiariedad y que el interés de la parte actora es revivir una oportunidad que feneció. 5) Al respecto, es preciso aclarar que en similar sentido ya se había pronunciado esta Subsección en oportunidad anterior cuando el mismo municipio atacó los autos previos en los que se le negaron las solicitudes de nulidad que elevó, en los siguientes términos12: “25.

Así las cosas, se procederá a realizar el estudio de los mencionados defectos en el siguiente orden: procedimental, sustantivo y fáctico; toda vez que, de encontrar debidamente notificada la providencia por la cual se libró el mandamiento de pago en contra del Municipio de Plato, se logra entrever que, los defectos sustantivo y fáctico, no cumplirían, en principio, con el requisito de subsidiariedad, pues los reparos que ellos engloban debieron haber sido cuestionados en la respectiva oportunidad procesal en el trámite del proceso ejecutivo.

(…). Ahora bien, tal como se estableció previamente (acápite 2.2.2.) comoquiera que se consideró que el mandamiento de pago fue notificado en debida forma, la Sala logra entrever que, respecto los reparos relacionados con los defectos sustantivo y fáctico no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues aquellos debieron ser alegados en su momento dentro del trámite del proceso ejecutivo, ya fuera a través de presentación de recursos contra el mandamiento de pago mismo o la formulación de excepciones de fondo.”. 6) De igual manera, la Sala encuentra que con los medios de prueba allegados al proceso no hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden medidas impostergables para evitar la consumación de un daño y que ameriten la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela, razón de más para concluir que la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso. 7) En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela en cuanto a estos reparos, por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de septiembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-2019-03215-01 (AC). 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela 8) En todo caso, en gracia de discusión, la Sala encuentra que los fundamentos tendientes a que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el proceso ejecutivo por el presunto trámite indebido que se le dio a la demanda y por la falta de legitimación en la causa por activa de la ejecutante, fueron planteados posteriormente en las solicitudes de nulidad (ver párr. 2.3) y analizados y resueltos en las providencias del 22 de octubre de 2021 y 9 de noviembre de 2022 que negaron la nulidad propuesta, en las que de manera expresa se indicó que dichos argumentos debieron ser planteados en el recurso de reposición contra el auto que libró mandamiento de pago o como excepción de fondo en la contestación de la demanda (ver párr. 2.4), de modo que aun si se tuviera por superado el presupuesto de la subsidiariedad en todo caso tampoco cumplen con el requisito de relevancia constitucional, pues el interés de la parte actora es someter su conflicto a una instancia adicional. 2.

Análisis del desconocimiento del precedente judicial 2.1 La parte demandante indicó que el tribunal ignoró unas sentencias del Consejo de Estado13, en las cuales se dispuso que el juez estaba en el deber de declarar de oficio la excepción de inexistencia del título ejecutivo cuando encontrara demostrado que este no cumplía con los requisitos formales y sustanciales y, por lo tanto, podía abstenerse de librar la orden de ejecución. 2.2 No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso ordinario con miras a que se declarara de oficio la excepción de inexistencia del título ejecutivo 2.3 En efecto, en la solicitud de nulidad la parte demandante sostuvo que el juez debía declarar de oficio la excepción de inexistencia del título ejecutivo, en tanto se encontraba demostrado que no cumplía con los requisitos formales y sustanciales para que se pudiera librar la orden de ejecución, como sustento de lo cual citó, a pie 13 Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia no. 40254 del 1 de febrero de 2018; sentencia del 12 de agosto de 2004, exp. 21177 y providencia no. 53.819 del 23 de marzo de 2017, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela de página, algunos apartes de unas providencias proferidas por el Consejo de Estado14 sobre la materia.

Al respecto indicó: “En consideración al principio de legalidad de las actuaciones de las autoridades del Estado y la función social de los recursos públicos, la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado ha precisado que el juez de lo contencioso administrativo está obligado a declarar -de oficio- la excepción de inexistencia del título ejecutivo cuando encuentre demostrado tal supuesto fáctico y que en caso de no hacerlo al momento de dictar sentencia, puede hacerlo con posterioridad declarando la insubsistencia de la actuación mientras no se hubiere realizado el pago total de la presunta acreencia, por cuanto la sentencia -o en este caso, el auto que ordena proseguir con la ejecución- no tiene los efectos de cosa juzgada material.

Es más, de acuerdo con la postura del Consejo de Estado, en el proceso ejecutivo que se surte ante la jurisdicción contencioso administrativa, con independencia de haberse propuesto o no excepciones de mérito, el juez está en el deber de verificar oficiosamente si se cumple con el estándar probatorio de certeza de la obligación clara, expresa y exigible a favor del demandante y en contra del demandado: (…).

(…). Por el simple hecho de omitirse el informe de la interventoría del contrato y las pruebas que respaldaran el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, el aparente título presentado por la sociedad ejecutante no reúne los requisitos sustanciales previstos por el artículo 488 del C. de P. civil, puesto que los documentos allegados a la demanda no contenían una obligación clara, expresa y exigible en contra del municipio y a favor de la recién creada empresa demandante, por lo que no podía librarse el mandamiento de pago y, de contera, al momento de evaluar las pruebas del proceso, debió declararse de oficio la excepción de inexistencia del título ejecutivo.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI-negrillas de la Sala). 2.4 Por su parte, en el auto de 22 de octubre de 2022 el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la solicitud de nulidad, en tanto esa Corporación ya se había pronunciado sobre la causal invocada a través del auto del 5 de julio del 2018; no obstante, indicó que si el municipio consideraba que la sociedad Aguas y Servicios de Plato SA ESP no había acreditado su calidad de cesionario del contrato de concesión ello debió alegarlo al momento en el que se le notificó el mandamiento de pago y no en esa instancia procesal, con el fin de revivir términos. De manera expresa, señaló: 14 Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia no. 40254 del 1 de febrero de 2018; sentencia del 12 de agosto de 2004, exp. 21177 y providencia no. 53.819 del 23 de marzo de 2017, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela “Así las cosas, queda claro que la causal de nulidad ya había sido propuesta por el Municipio de Plato y este Despacho Judicial a través de auto del 5 de julio de 2018 ya había emitido un pronunciamiento.

Al margen de lo anterior se debe reiterar, que si el municipio de Plato consideró que la sociedad AGUAS Y SERVICIOS DE PLATO S.A. E.S.P., no acreditó su calidad de cesionario del contrato de concesión No. 001-2000, debió alegarlo al momento en que se ordenó librar el mandamiento de pago, bien sea a través de la interposición de recursos o como excepción en la contestación de la demanda y no con sendas solicitudes de nulidad que contienen argumentos de defensa y no propiamente la configuración de la causal invocada.

Es pertinente acotar, que es improcedente que las partes pretendan revivir términos ya agotados por negligencia, descuido o distracción, ya que tienen a su alcance los mecanismos propios en cada etapa judicial.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI-negrillas de la Sala). 2.5 Inconforme con la decisión, el municipio presentó recurso de súplica en el cual señaló que lo que alegó en la anterior solicitud de nulidad fue un “trámite de ilegalidad”, por la ausencia de condena previa contra el ente territorial y lo que pretendía con el nuevo incidente era que se declarara que la sociedad no podía promover el proceso ejecutivo sin antes probar su condición de contratista – cesionario a través del medio de control de controversias contractuales, pretensión frente a la cual no existía un pronunciamiento. 2.6 En providencia del 9 de noviembre de 2022 el tribunal confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto la causal invocada ya había sido objeto de pronunciamiento en una providencia anterior; no obstante, en gracia de discusión, afirmó que la pretensión relacionada con la falta de legitimación de la sociedad Aguas y Servicios de Plato SA ESP para promover el proceso ejecutivo en contra del ente territorial por no haber acreditado su calidad de contratista – cesionario, debió ser planteada cuando se le notificó el mandamiento de pago, a través del recurso de reposición o como una excepción de fondo con la contestación de la demanda y no en esa instancia procesal, con el fin de revivir términos judiciales que ya se encontraban fenecidos, así: “Así pues, debe indicarse que el apoderado judicial de la parte accionada fundamenta la solicitud de nulidad en el numeral 4 del artículo 140 del CPC, bajo la consideración que en su entender el presente asunto se ha tramitado bajo un procedimiento que no corresponde, pues, sostiene que los documentos que sirvieron de título ejecutivo y que dieron origen al proceso que aquí se estudia, no tienen tal connotación, señalando que la sociedad ejecutante - AGUAS Y SERVICIOS DE PLATO S.A. E.S.P.-, se encontraba legitimada por activa para promover la presente acción ejecutiva, dado que el contrato de concesión No. 001-2000, no fue suscrito con 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela dicha sociedad, de tal suerte, que lo procedente era presentar una acción de controversias contractuales en la cual se declarar la existencia del contrato entre esta y el Municipio de Plato.

Al respecto debe acotar la Sala que tal como se indicó en el auto objeto de súplica el apoderado judicial del ente territorial ejecutado en calenda del veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) había formulado incidente de nulidad planteando como causales las contenidas en los numerales 4, 7 y 8 del artículo 140 del C. de P.C., de lo anteriormente expuesto, es dable colegir sin esfuerzo alguno que en aquella oportunidad el mandatario juridicial planteo la nulidad bajo las mismas consideraciones e invoco entre otras la misma causal de nulidad aquí pretendida (…).

En ese orden de ideas, debe acotarse que en efecto le asiste razón al despacho N° 004 de este Tribunal en cuanto denegó la solicitud de nulidad objeto de estudio, bajo la consideración que la misma ya había sido propuesta por el Municipio de Plato, y desatada por esa dependencia judicial a través de auto del cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) 11 y por esta Sala dual en sede de súplica mediante auto del veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) 12.

A más de considerar que en gracia de discusión los argumentos con los cuales el ente municipal soporta la causal de nulidad no configuran el supuesto plasmado en el numeral 4 del artículo 140 del CPC, pues, más que una nulidad lo realmente pretendido por el mandatario judicial, no es otra cosa que, atacar el titulo ejecutivo que sirvió de sustento para librarse el mandamiento de pago que dio origen al presente proceso, lo cual debió ser planteado cuando se notificó el mandamiento de ejecutivo de pago, como recurso de reposición o como excepción de fondo al presentar la contestación de la demanda, no como de forma habilidosa lo pretende mediante la presentación de solicitud de nulidad, pues, lo que se avizora con dicho actuar, es pretender revivir términos judiciales que ya se encuentran fenecidos.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI-negrillas de la Sala). 2.7 En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos tendientes a que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el proceso ejecutivo por la inexistencia del título ejecutivo y por el presunto trámite indebido que se le dio a la demanda, fueron debidamente analizados y resueltos en las providencias del 22 de octubre de 2021 y 9 de noviembre de 2022 que negaron la nulidad propuesta, por cuanto dichos argumentos debieron ser planteados en el recurso de reposición contra el auto que libró mandamiento de pago o como excepción de fondo en la contestación de la demanda. 2.8 Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los analizados en el proceso ejecutivo dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión tendiente a que se declarara la nulidad de todo lo actuado ante la inexistencia de título ejecutivo.

Sobre el particular, indicó: 16 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela “3.- Desconocimiento de precedente. El Tribunal accionado, al decidir la solicitud de declaración oficiosa de la insubsistencia del proceso ejecutivo por error evidente, radicada por el Municipio de Plato el 5 de junio de 2020, ignoró las siguientes premisas jurídico-fácticas formuladas por el H. Consejo de Estado como Tribunal de Cierre, cuyos precedentes desconocidos por la autoridad accionada, los citamos en pie de página: 3.1.- El juez de lo contencioso administrativo está en el deber de declarar –de oficio– la excepción de inexistencia del título ejecutivo, cuando encuentre demostrado tal supuesto fáctico, ello sin perjuicio de que antes de expedir el mandamiento de pago debe hacer un estudio de los requisitos formales y sustanciales del título, y de no cumplir uno de ellos debe abstenerse de librar la orden de ejecución, puesto que la demanda ejecutiva no es susceptible de subsanación. Al respecto, señala el Consejo de Estado: (…).”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI-negrillas de la Sala). 2.9 Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el incidente de nulidad, los cuales fueron resueltos en del 22 de octubre de 2021 y 9 de noviembre de 2022 y se dirigieron de manera exclusiva a que se declarara la nulidad de todo lo actuado ante la inexistencia de título ejecutivo. 2.10 En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ejecutivo y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 2.11 En gracia de discusión, lo cierto es que la jurisprudencia que el ente territorial cita como desconocida lo que dispone es que el juez puede de declarar “de oficio” las excepciones que enerven el título siempre que “no encuentre demostrado” el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales, facultad que desde luego esta Sala comparte pues así lo ha ratificado la jurisprudencia en la materia15; sin embargo, precisamente en este caso no hay lugar a inferir que el juez del ejecutivo haya encontrado incumplidos tales requisitos y, por el contrario, de manera reiterada se despacharon desfavorablemente los argumentos de la ejecutada sin que la parte actora haya aportado prueba siquiera sumaria del incumplimiento de los mismos, 15 Además de la sentencia citada al respecto véase, entre otras: Corte Constitucional, sentencia T- 747 de 2013. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: municipio de Plato Acción de tutela pues, se insiste, se limitó a reproducir los argumentos que elevó en el proceso ejecutivo sin cumplir con su carga probatoria. 2.12 En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto de los defectos procedimental absoluto y fáctico, y de relevancia constitucional respecto del desconocimiento del precedente judicial.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.