REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 250002326000-2011-00625-01 (58.613) Demandantes: CONSULTORÍA COLOMBIANA SA, COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CONSULTORES SA Y HMV INGENIEROS LTDA Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS UAESP Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN Síntesis del caso: los demandantes, integrantes de un consorcio, demandan la nulidad del acto que adjudicó un concurso de méritos que no les favoreció y la consecuencial nulidad del contrato; se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa de la parte demandante.
Previo a resolver se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Alberto Montaña Plata. Decide la Sala los recursos de apelación promovidos por ambas partes contra de la sentencia de 27 de agosto de 2015 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C (Descongestión) resolvió: “PRIMERO. NEGAR las pretensiones solicitadas en la demanda, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR no prósperas las excepciones de falta de legitimación en la causa para actuar, indebida motivación de los cargos de nulidad absoluta e indebida conformación de litisconsorcio por pasiva a cargo del actor, propuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP, por lo manifestado a lo largo de la presente providencia.
TERCERO. DECLARAR no prósperas las excepciones de inepta demanda y falta de capacidad para ser parte y/o falta de legitimación por activa, propuesta por la CAMP DRESSER & MCKEE INC. HOY CDM SMITH, teniendo en cuenta la parte considerativa de esta decisión. 2 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales CUARTO. DECLARAR no prósperas las excepciones de falta de capacidad para ser parte y/o falta de legitimación en la causa por activa, indebida motivación de los cargos de nulidad, desconocimiento de las reglas del proceso de selección y de la documentación allegada al proceso de selección e inepta demanda, - indebida acción de trámite – ausencia de requisitos formales para demandar, propuestas por INTEGRAL FLUIDOS MANAGEMENT IFM SAS, según la parte considerativa de esta providencia.
QUINTO. DECLARAR no prósperas las excepciones de falta de capacidad para ser parte y/o falta de legitimación por activa, interés jurídico para demandar la nulidad del contrato exige una alteración en el patrimonio del demandante, indebida motivación de los cargos, desconocimiento de las reglas del proceso de selección y de la documentación allegada al proceso de selección, inepta demanda – indebida escogencia y trámite – ausencia de requisitos formales para demandar, formuladas por la LA (sic) UNIÓN TEMPORAL INTER DJ, se (sic) acuerdo con la parte considerativa.
SEGUNDO. (sic) Sin condena en costas.
TERCERO. (sic) Por Secretaría liquídense los gastos del proceso y en caso de remanentes devuélvase a la parte actora pasado dos años sin que estos sean reclamados, se declarará la prescripción de los mismos a favor del Tesoro Nacional.” (fls. 381 – 382 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas fijas originales). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 22 de junio de 2011 (fls. 4 – 23 cdno. 1) las sociedades Consultoría Colombiana SA, Compañía Colombiana de Consultores SA y HMV Ingenieros LTDA, integrantes del Consorcio IDJ Interventoría Integral Doña Juana, formularon demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP, con las siguientes pretensiones1: “PRIMERA: Se declare que es NULO ABSOLUTAMENTE el acto administrativo contenido en la Resolución No. 344 del 11 de mayo de 2011, expedida por la Directora de la UAESP, “por medio de la cual se adjudica el concurso de méritos No. 01 de 2011” cuyo objeto fue contratar “la Interventoría Integral de los Contratos de Concesión para la administración, operación y mantenimiento del relleno sanitario de Doña Juana en sus diferentes componentes”. 1 Al subsanar la demanda la parte actora precisó que no persigue ningún interés patrimonial y solo pretende la anulación de la adjudicación y del contrato (fl. 47 cdno. 1). 3 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales Lo anterior, por ser violatorio de las normas en que debería haberse fundado, expidiéndose en forma irregular y con falsa motivación y desviación de las atribuciones propias del funcionario que adjudicó el Concurso de Méritos en análisis, infringiendo los Principios Legales de Igualdad, Selección Objetiva y Transparencia, transgrediendo de manera flagrante las condiciones y requisitos contenidos en los pliegos de condiciones o términos de referencia del Concurso de Méritos que, como es lógico, fueron redactados y elaborados por la propia entidad pública contratante.
SEGUNDA. Que, como consecuencia y fundamento de la anterior declaración, en virtud de lo dispuesto por el artículo 87 del CCA, se declare que es NULO ABSOLUTAMENTE, también, el contrato para la interventoría Integral de los Contratos de Concesión, para la administración, operación y mantenimiento del Relleno Sanitario Doña Juana que se celebró como consecuencia de la mencionada adjudicación entre la Entidad Pública Contratante – UAESP y la Unión Temporal INTER DJ.” (fls. 7-8 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2.
Hechos Como fundamento de hecho de las pretensiones la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente: 1) La UAESP convocó un concurso de méritos para seleccionar al interventor de los contratos de concesión para la operación del relleno sanitario Doña Juana; se presentaron tres oferentes: (i) Unión Temporal DJ, integrada por Camp Dresser & Mckee INC, Integral Fluids Management IFM Ltda e Hidroproyectos SA Sucursal Colombia, (ii) Consorcio Alarcón Intretec, integrada por Algo Gutiérrez Franco, Coningeniería SA, Focar Ingenieros Asociados SA, Consorcio Moreno Tafur SA, Eduardo Gironza, Inversiones Antri SA, Jaime Parra y Cia LTDA e Inés Fernanda Caicedo y, (iii) el Consorcio IDJ Interventoría Integral Doña Juana cuyos integrantes fungen como extremo demandante. 2) El 18 de abril de 2011, la UAESP publicó el informe de evaluación preliminar según el cual ninguno de los oferentes cumplía con los requisitos habilitantes exigidos y, particularmente, cuestionó que la Unión Temporal INTER DJ no cumplía con el índice de solvencia. 4 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales 3) Sin embargo, la UAESP publicó las respuestas a las observaciones y tuvo por habilitada a la UT INTER DJ; el 11 de mayo de 2011 se adelantó la audiencia de adjudicación y, de manera inexplicable e injustificada le adjudicó el contrato. 3.
Cargo: Ilegalidad del acto administrativo de adjudicación. Violación de los principios de igualdad, legalidad, selección objetiva y transparencia La entidad demandada desconoció el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 que prevé el principio de selección objetiva y el deber de escoger la oferta más favorable de conformidad con los factores técnicos y económicos y la ponderación de los factores previstos en el pliego de condiciones, porque adjudicó el contrato a quien no cumplía con los requisitos habilitantes allí previstos, por lo siguiente: De conformidad con el numeral 6.3.1 del pliego de condiciones, el oferente que aportara la experiencia general técnica habilitante debía tener una participación mínima del 30% en la unión temporal o consorcio; sin embargo, en el caso de la Unión Temporal INTER DJ, quien contaba con la experiencia era la firma Camp Dresser & Mckee Inc, que solo tenía una participación del 10%, pero, pese a ello fue habilitada; la experiencia específica del proponente era puntuable y no podía ser sumada para efectos de cumplir el requisito habilitante según el numeral 6.4.1 del pliego, no obstante, la contratante las adicionó con el fin de habilitar a la UT INTER DJ.
Por otra parte, la adjudicataria no cumplía con el índice de solvencia exigido en el pliego por lo cual no podía quedar habilitada ya que el mínimo exigido era de 1.5 puntos y solo obtuvo 1.48 puntos. 4. Contestación de la demanda 5 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales En la oportunidad legal, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP (fls. 120 – 126 cdno. 1) se opuso a las pretensiones con fundamento en lo siguiente: 1) Como la parte demandante no tiene interés patrimonial o no persigue un fin económico, no está legitimada en la causa para atacar la legalidad del acto de adjudicación en abstracto. 2) Cuando se presentó la demanda no se había suscrito el contrato y no es viable demandar la nulidad de un acto jurídico inexistente. 3) Se aplicó el pliego de condiciones, porque en el caso de la propuesta de la UT Inter DJ, las sociedades Camp Dresser & Mckee Inc (10%) y CDM Hidroproyectos SA Sucursal Colombia (40%), aportantes de experiencia técnica, sumaban el 50% de participación en la unión temporal, lo cual permitía que estas acreditaran la experiencia general exigida. 4) La parte demandante no solicitó la vinculación al proceso de la contratista y, aunque el tribunal la ordenó de oficio, “esta situación a cargo de la interesada no se ha cumplido” (fl. 125 cdno. 1), de modo que está indebidamente conformado el litisconsorcio por pasiva. 5) Los cargos de nulidad absoluta no se fundamentaron debidamente porque no explicaron las normas violadas y el concepto de violación. 5.
Litisconsortes necesarios de la parte pasiva En el término de traslado de la demanda compareció la Unión Temporal INTER DJ y, por separado, dos de sus integrantes, quienes contestaron la demanda en los siguientes términos: 5.1 Camp Dresser & Mckee (hoy CDM Smith INC) 6 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales Se opuso a las pretensiones (fls. 200 – 212 cdno. 1) por considerar que no se configura la causal de nulidad de la adjudicación ni del contrato; sostuvo que la norma técnica colombiana NTC3711 dispone el procedimiento de aproximación para el redondeo de valores numéricos y fue necesario aplicarla porque la regla del pliego sobre índice de solvencia estaba planteada con un solo decimal (1.5); el resultado de dividir el activo corriente entre el pasivo corriente fue 1,4801680850475735568665179021708 por lo cual fue necesario que el evaluador convirtiera esos decimales en uno solo, metodología que se utilizó con todos los proponentes.
En lo atinente a la experiencia, señaló que los dos aportantes de experiencia técnica en la Unión Temporal Inter DJ sumaban un 50% de participación, circunsancia por lo cual se debía tener en cuenta la experiencia acreditada por ellos, tal como se hizo. Formuló las siguientes excepciones: (i) inepta demanda, por cuanto esta no discrimina las normas que considera violadas y su concepto de violación y, (ii) falta de capacidad para ser parte y/o falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el acto de adjudicación solo puede ser enjuiciado por quien tiene interés directo para ello y no simplemente para asegurar la regularidad de la actuación administrativa. 5.2 Integral Fluid Management IFM SAS Manifestó desacuerdo frente a las pretensiones (fls. 214 – 229 cdno. 1) por considerar, igualmente, que el indicador de solvencia debía aproximarse, tal como se hizo, por haberse expresado el requisito en términos de un solo decimal, con el fin de poder aplicar la regla del pliego, que debía interpretarse como un todo y en armonía con las demás disposiciones aplicables; agregó que esa regla del redondeo opera en el país respecto de las cifras de las declaraciones tributarias por disposición del artículo 577 del Estatuto Tributario y que Camp Dresser & Mckee INC e Hidroproyectos SA Sucursal Colombia aportaban experiencia técnica y tenían un porcentaje de participación de un 7 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales 50% en la unión temporal; además, formuló idénticas excepciones a las propuestas por CDM Smith INC. 5.3 Unión Temporal Inter DJ Expresó que no deben prosperar las pretensiones con similares argumentos de defensa planteados por sus integrantes, y agregó que cualquier duda interpretativa en cuanto al alcance de los pliegos de condiciones debía interpretarse en favor del administrado; la postura que sostiene la unión temporal fue acogida por la entidad en la respuesta a las observaciones y esa fórmula fue aceptada por los organismos de control.
Además de las excepciones formuladas por las sociedades que la integran, la unión temporal invocó la de inepta demanda – indebida acción y trámite – ausencia de requisitos formales para la demanda, porque la propuesta de la demandante fue rechazada y, en tal virtud, no tenía interés directo para demandar; si su intención era proteger el orden jurídico debió acudir a las acciones populares previstas en el artículo 88 de la Constitución. 6.
Sentencia de primera instancia El 27 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C (Descongestión) declaró no probadas las excepciones de los demandados, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, con fundamento en lo siguiente: 1) La demandante está legitimada en la causa porque fue proponente dentro del concurso de méritos que se decidió por medio de la resolución demandada y la acción fue oportuna porque se promovió dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esa determinación. 2) De conformidad con el numeral 6.2 del pliego de condiciones era viable que la contratante acudiera a las normas que regulan materias contables y financieras por lo cual fue válido aplicar la norma técnica NTS3711 de 1995 8 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales que permitía utilizar la aproximación para redondear a un solo decimal el índice de solvencia de los oferentes, por lo cual no se configura el vicio alegado; además, la entidad contratante respondió las observaciones de los oferentes y explicó las normas contables y financieras que aplicó. 3) El demandante tenía la carga de acreditar que su propuesta era la mejor y no lo hizo, lo cual era “requisito esencial e imperativo para reclamar la titularidad del derecho como adjudicatario en el proceso”. 7.
Los recursos de apelación a) En el término legal (fls. 385 – 389 cdno. ppal.), la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia; cuestionó que el tribunal le hubiera exigido acreditar que su propuesta era la mejor pese a que la demanda no se dirigió a obtener indemnización ni alegó tal circunstancia, agregó, que el numeral 6.2 del pliego no habilitaba a la entidad demandada a obrar como lo hizo y cuestionó que se hubiera guardado silencio frente al cargo relativo al incumplimiento de la experiencia general habilitante de la UT INTER DJ, por lo cual reiteró lo expuesto en la demanda y pidió que se resuelvan todos los cargos y pretensiones de la demanda. b) Por su parte, la Unión Temporal INTER DJ (fls. 390 – 397 cdno. ppal.) apeló con el fin de que se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa de la parte demandante porque no tenía interés directo, toda vez que su ofrecimiento fue rechazado y no es parte del contrato que pretende enjuiciar; como fundamento de su afirmación citó la sentencia de 28 de febrero de 2013 del Consejo de Estado de acuerdo con la cual el interés que permite demandar el contrato debe ser inmediato y la utilidad o pérdida actual, directa y determinante para que quien alega el interés pueda considerarse lesionado.
Según el artículo 32 de Ley 446 de 1998, solo quien acredite un interés directo puede demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal y este deriva del hecho de haber sido privados de la posibilidad de ser adjudicatarios o haber sido afectados con la adjudicación, en orden a proteger un derecho subjetivo 9 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales vulnerado; en similares términos, el artículo 1742 del Código Civil dispone que la nulidad de los contratos solo puede invocarse por los interesados por el provecho patrimonial que esperan obtener, según lo estimó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 096 de 31 de agosto de 2012. 8.
Alegatos de conclusión a) En la etapa de alegatos de conclusión se pronunció la UAESP (fls. 418 – 419 cdno. ppal.) y sostuvo que el recurso de la parte demandante no logró desvirtuar los argumentos planteados en la sentencia de primera instancia, por lo cual debe ser confirmada. b) La Unión Temporal INTER DJ (fls. 420 – 442 cdno. ppal.) insistió en el argumento de su recurso respecto de la falta de interés de la parte activa por ausencia de alteración patrimonial. c) La parte demandante (fls. 443 – 445 cdno. 1) reiteró los cargos de la demanda e indicó que la condición de proponente dentro del concurso de méritos habilita su derecho de acción para cuestionar la adjudicación. d) El Ministerio Público (fls. 447 – 467 cdno. ppal.) pidió que se modifique la sentencia apelada y se declare la falta de legitimación en la causa por activa de las firmas demandantes pues, si su objetivo era únicamente cuestionar la legalidad de la adjudicación no podían acudir a la acción de controversias contractuales, la cual impone la acreditación de que la propuesta del demandante era la mejor y más conveniente para la entidad, asunto que no estuvo en discusión en el proceso;
“así al actor no le asista un interés económico, en el trámite de la presente acción contractual, debe demostrar, como ha quedado dicho, tanto la ilegalidad del acto administrativo demandado como que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración” (fl. 461 cdno. ppal.). 10 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales Sostuvo que solo las partes o los terceros con interés directo están legitimados para cuestionar la validez del contrato lo cual implica, necesariamente, la carga de acreditar una repercusión en la situación particular del demandante a causa del negocio jurídico cuya nulidad se pretende, ya que la acción contractual no es una acción pública ni un medio de control abierto a cualquier persona; en este caso, el mismo demandante reconoce abiertamente la ausencia de afectación subjetiva y que solo actúa en procura de la legalidad.
En gracia de discusión, estimó que las pretensiones estaban llamadas al fracaso por cuanto la contratante bien podía aplicar la norma técnica con el fin de aplicar el pliego en forma igualitaria a todos los participantes y, de acuerdo con esta era viable la aproximación o redondeo; respecto de la experiencia general, la adenda número 3 de los pliegos precisó que “cuando sean varios los integrantes que posean esta experiencia técnica, se aceptará la sumatoria de sus porcentajes de participación, la cual debe ser como mínimo del 30%”, por lo cual consideró legal la actuación de la UAESP. 9.
Impedimento En la oportunidad para decidir el magistrado Alberto Montaña Plata manifestó su impedimento para participar en la decisión por cuanto emitió concepto jurídico durante la ejecución del contrato demandado, con lo cual se configura la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, razón por la cual se acepta el impedimento y se le separa del conocimiento del asunto.
II. CONSIDERACIONES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala los recursos interpuestos contra la sentencia de primera instancia, para lo cual seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii) falta de legitimación en la causa por activa y, (iii) costas. 1.
Objeto de la controversia 11 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales La demanda, presentada en vigencia de la Ley 446 de 1998, se dirigió a obtener la nulidad de un contrato estatal con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación y fue promovida por uno de los oferentes del concurso de méritos sobre el entendido de que no tiene ninguna pretensión de tipo económico y solo reclama un control objetivo de legalidad; el tribunal de primera instancia resolvió de fondo, consideró legitimados a los demandantes en su calidad de oferentes no adjudicatarios y negó las pretensiones; ambas partes apelaron, la demandante insiste en los argumentos de la demanda y la demandada reclama la falta de interés directo de la demandante2.
La Sala modificará la sentencia apelada para declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de las sociedades demandantes porque no alegaron ni acreditaron un interés directo para cuestionar el contrato. 2. Falta de legitimación en la causa por activa 1) La Ley 446 de 1998 reformó el artículo 87 del Decreto-ley 01 de 19843, y dispuso que la vía procesal adecuada para cuestionar la legalidad de los actos precontractuales era la de nulidad y restablecimiento dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación; además, determinó que una vez suscrito el contrato la ilegalidad de los actos previos solo puede reclamarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, el texto es el siguiente: “ARTÍCULO 87.
De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de 2 Aunque la sentencia de primera instancia desestimó las pretensiones, su interés para apelar deriva del hecho de haberse denegado también la excepción que formuló y en la cual insiste en el recurso de alzada. 3 Las normas procesales aplicables a la controversia son aquellas vigentes en la época de la presentación de la demanda, razón por la cual la Sala se abstiene de analizar el asunto a la luz de las normas del CPACA que regulan de forma distinta el asunto. 12 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (se resalta)”. 2) Al respecto se precisa que, contrario a lo afirmado por la UAESP al contestar la demanda, el contrato número 130-E de 2011 entre esa entidad y la Unión Temporal INTER DJ se suscribió el 23 de mayo de 2011 (fls. 357 – 370 cdno. 2), mientras que la demanda se promovió en forma posterior, el 22 de junio del mismo año (fl. 23 cdno. 1), esto es, cuando ya se había perfeccionado el negocio jurídico, aspecto que resulta de fundamental importancia porque impide que puedan considerarse en forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato y las de nulidad de la adjudicación ya que, según la legislación aplicable al caso, una vez firmado el contrato las segundas solo podían formularse como fundamento de las primeras, por lo cual eran inseparables hasta la reforma que introdujo la Ley 1437 de 2011, sobre cuyo alcance no se pronuncia la Sala por no ser aplicable a este caso. 3) Ahora bien, el artículo 87 del CCA en cita habilita, además de las partes del contrato, al Ministerio Público y a quien tenga un interés directo, para pedir la nulidad absoluta del contrato: “(…) El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.
El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil.” (negrillas y subrayado no originales).
En esa perspectiva, la posibilidad de acudir a la jurisdicción con el fin de cuestionar la legalidad del contrato quedó reservada a las partes del contrato, al Ministerio Público y a quien acredite un interés directo; este último, según 13 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales lo ha precisado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corporación “no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo”4.
La expresión subrayada atrás fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-221 de 1999, en la que precisó que el interés al que se refiere el precepto normativo no puede ser el dirigido a mantener la legalidad mediante el cuestionamiento objetivo del contrato y solo surge respecto de quien encuentra afectada una situación o derecho particular, no necesariamente de contenido económico.
Dijo la Corte: “La interpretación constitucional de la noción de “interés directo” En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato. Ello significa que en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración. Discrepa la Corte del entender de los demandantes, quienes sostienen que interés directo es sinónimo de interés económico y que, por ello sólo pueden tenerlo quienes participaron en el proceso licitatorio o de oferta, pues, aseveran que este se deriva ‘exclusivamente de haber participado en la actuación tendiente a la selección del contratista lo que es inconstitucional porque ya el interés en impugnarlo es puramente patrimonial ’ Entiende la Corte que ‘el interés directo’ connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente.
Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo, porque, 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 3627, citado en: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529, MP María Elena Giraldo. 14 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales repárese bien, en que al demandarse la nulidad se protege igualmente el interés general.” (resaltado original - subraya la Sala).
Similar entendimiento le ha dado esta Sección al “interés directo” que exige la ley para demandar la nulidad absoluta del contrato, al estimar que está determinado por la afectación subjetiva que el negocio que se pretende cuestionar irrogue al interesado5: “De conformidad con lo expuesto por la jurisprudencia nacional y particularmente por lo manifestado por esta Sección la Sala considera que el tercero que pretenda demandar la nulidad absoluta de un contrato debe probar un interés directo que está determinado por el provecho o perjuicio con relevancia jurídica, utilidad o pérdida, entendida como una afectación jurídica causada con el negocio celebrado, que no debe confundirse con el interés genérico de proteger el interés o la moralidad pública.
Las argumentaciones expuestas por la jurisprudencia de la Sala en torno al tema, permiten deducir los siguientes requisitos que configuran este supuesto para demandar la nulidad absoluta del contrato: -El interés debe saltar a la vista sin necesidad de acudir a intermediaciones de ninguna índole. -El contrato que se impugna debe causar un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica. -Entre el contrato, como causa del interés y éste como efecto debe existir un vínculo inmediato o próximo, más no mediato o remoto. -La utilidad o la pérdida debe ser actual, directa y determinante para el que se diga lesionado.” (destaca la Sala). 4) En esa perspectiva, la Sala reitera que el interés directo al que alude el artículo 87 del CCA y que habilita para pretender la nulidad absoluta de un contrato no se satisface con la sola intención de mantener el orden jurídico y la legalidad de las actuaciones estatales, sino que, surge únicamente respecto de quien encuentra afectados sus intereses o derechos con el negocio jurídico cuya nulidad se pretende.
En este caso concreto, los demandantes expresa e inequívocamente manifestaron reconocer que no les asiste un interés patrimonial y que solo piden el restablecimiento de la legalidad, esto es, únicamente la salvaguarda 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529, MP María Elena Giraldo. 15 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales del orden jurídico abstractamente considerado, tal como se lee en el escrito por medio del cual subsanaron la demanda: “En la demanda no se incluyó una estimación razonada de la cuantía, como lo solicita subsanar el H. Tribunal por cuanto, de una parte, es una acción de nulidad sin interés de reparación patrimonial o económica y, de la otra, el numeral 6 del artículo 137 del CCA solo exige ese requisito “cuando sea necesaria para determinar la competencia”.
En efecto, en el caso sometido al conocimiento del H. Tribunal no se está persiguiendo, pretendiendo ni buscando una indemnización de un perjuicio causado o interés patrimonial alguno, tan solo se pretende que el acto administrativo de adjudicación del contrato en el concurso de méritos para la interventoría del relleno de Doña Juana, y consecuentemente el contrato que le dio origen, sean anulado por ser contrarios a la Constitución y la ley.” (fl. 47 cdno. 1 – se resalta).
Como se aprecia, los demandantes, además de no señalar explícitamente un interés directo o subjetivo con el que acuden a la jurisdicción, reconocen expresamente que no les asiste ninguno, por lo cual no están legitimados en la causa para perseguir la nulidad absoluta de contrato en ejercicio de la acción de controversias contractuales, tal como lo alegaron las demandadas a lo largo de la actuación. 5) Según se consignó en el informe inicial de evaluación (fl. 165 cdno. 2), el Consorcio IDJ Interventoría Integral Doña Juana no acreditó los requisitos habilitantes, decisión que se mantuvo al momento de la adjudicación y no fue cuestionada por los demandantes, pese a que presentaron la demanda dentro de los 30 días siguientes a la firma del contrato; dice el acto de adjudicación: “Que como consecuencia de las respuestas dadas a las observaciones presentadas en audiencia, las cuales constan en documento adjunto al acta de la audiencia de adjudicación, la cual hace parte integral de la presente resolución, se confirmó el informe de evaluación publicado en el portal de contratación a la vista de la Alcaldía Mayor de Bogotá el 10 de mayo de 2011, con el siguiente contenido: Unión Temporal Inter DJ – habilitado, Consorcio Alcon Intretec – inhabilitado, consorcio I.D.J. Interventoría Integral Doña Juana – inhabilitado.” (fl. 68 cdno. 2 – negrillas adicionales).
Así las cosas, so pretexto de la renunciar al restablecimiento del derecho o de no formular pretensiones indemnizatorias, el demandante no puede quedar 16 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales relevado de la carga de argumentar y acreditar su interés directo en el asunto, que, de acuerdo con la ley, lo legitima para pretender la anulación del contrato.
Por lo expuesto, se modifica la sentencia apelada en tanto negó la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de los integrantes del Consorcio IDJ Interventoría Integral Doña Juana y, en su lugar, la declara probada. 3. Costas No se impondrá condena en costas por cuanto no se advierte conducta temeraria o de mala fe de las partes como lo exigía el artículo 171 del Decreto- ley 01 de 1984 aplicable al presente proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Modificase la sentencia de 27 de agosto de 2015 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C (descongestión) declaró no probadas las excepciones de las demandadas y negó las pretensiones de la demanda, la cual queda así:
PRIMERO. Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Consultoría Colombiana SA, Compañía Colombiana de Consultores SA y HMV Ingenieros LTDA, integrantes del Consorcio IDJ Interventoría Integral Doña Juana.
SEGUNDO. Inhíbese la Sala para resolver el fondo del asunto.
TERCERO. Sin costas. 2°) Sin costas en segunda instancia. 17 Expediente: 25000232600020110062501 (58.613) Actor: Consultoría Colombiana SA, Compañìa Colombiana de Consultores SA Y HMV Ingenieros LTDA Controversias contractuales 3°) Acéptase el impedimento manifestado por el magistrado Alberto Montaña Plata. 4º) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las desanotaciones del caso.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ponente (firmado electrónicamente) (aclara el voto) (impedimento aceptado) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. Se hace constar que la presente providencia fue suscrita electrónicamente por los magistrados del Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.