1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2018-00321-01 (2017-2020) Demandante: OTONIEL AHUMADA ZAMBRANO Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Y DISTRITO DE BARRANQUILLA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL Tema: Sanción moratoria cesantías definitivas.
Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Otoniel Ahumada Zambrano en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad del Oficio 007047 del 28 de abril de 2017, expedido por el Fomag – Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor del demandante, la sanción por mora por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías definitivas, dispuesta en la Resolución 01509 del 2 de abril de 2013, modificada mediante la Resolución 05651 del 30 de septiembre de 2013. 1 En adelante FOMAG. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 1 y 2, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Condenar a las convocadas a reconocer y pagar la indexación de la suma solicitada, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta cuando se realizó el pago efectivo de la sanción moratoria; así como a reconocer y pagar los intereses de mora sobre los valores adeudados, conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA. 4. Condenar a las demandadas a dar estricto cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 189 y 192 Ibídem; y a pagar las costas, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA.
Supuestos fácticos relevantes4 1. El señor Otoniel Ahumada Zambrano, presentó reclamación administrativa el 8 de noviembre de 2012, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que tenía derecho. 2. La Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de la prestación peticionada, a través de la Resolución 1509 del 2 de abril de 2013, modificada por la Resolución 05651 del 30 de septiembre de 2013. 3.
El 27 de marzo de 2014 se procedió al pago del auxilio de cesantías reconocido. 4. Las entidades demandadas debieron haber resuelto la petición el 30 de noviembre de 2012, y haberla cancelado el 6 de febrero de 2013; sin embargo, el acto administrativo que decidió la solicitud fue notificado el 15 de abril de 2013 y el pago efectivo de la prestación fue el 27 de marzo de 2014. 5.
De conformidad con el numeral anterior, a partir del 7 de febrero de 2013 y hasta el 26 de marzo de 2014, se generó la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006. 6. La parte demandante requirió el pago de la sanción moratoria, la cual fue negada mediante Oficio 007047 del 28 de abril de 2017. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»5, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo 4 Folios 2 y 3, C1. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones6: «[…] En lo que respecta a las excepciones, las partes demandadas Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla presentaron varias excepciones dentro de las cuales por su esencia son previas las que a continuación se tratan: Excepción de Caducidad, propuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla […].
Descendiendo al caso bajo estudio, se tiene que la parte actora pretende la nulidad del oficio No. 007047 de 28 de abril de 2017, expedido por la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; tal actuación administrativa, fue notificada al interesado el día 16 de mayo de 2017, tal como consta a folio (63) del expediente.
Ciertamente, en principio, el plazo de los 4 meses que contempla el artículo 164, numeral 2, literal d) del C.P.A.C.A., para el ejercicio oportuno del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciaba el 17 de mayo de 2017 y fenecía el 17 de septiembre de la misma anualidad; no obstante, por tratarse de una demanda en la que se formulan pretensiones que buscan la nulidad de un acto administrativo que contiene derechos conciliables, en aplicación del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, se hacía necesario agotar el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial; en este sentido es menester señalar que para el presente asunto, el día en que se vencía el término de caducidad del medio de control invocado, vale decir 17 de septiembre de 2017, fue día no hábil (domingo). […] Por lo cual, el término para presentar la solicitud de conciliación y suspender el término de caducidad del medio de control, se extendió hasta el primer día hábil siguiente, esto es, el 18 de septiembre de 2017.
Al respecto, se avizora que la conciliación extrajudicial fue solicitada el día 18 de septiembre de 2017 ante la procuraduría 117 judicial II para asuntos administrativos de Barranquilla (Fol. 34), es decir, el día hasta el cual se extendió el término de caducidad y la constancia del trámite conciliatorio extrajudicial fue expedida el 28 de noviembre de 2017 (Fol. 34vto), por lo tanto, el actor debía presentar la demanda el día siguiente al que le fue expedida la constancia en mención vale decir el 29 de noviembre de 2017 como en efecto lo hizo tal como se constata en el informativo, razones estas por las cuales no tiene vocación de prosperidad la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.
“Falta de legitimación en la causa por pasiva” 6 Folios 203 a 206, C2. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo la apoderada judicial de la parte demandada en mención también propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: […] De lo anterior se tiene que, si bien es cierto, por regla general en materia de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes, los entes territoriales actúan en virtud de las competencias emanadas de la Ley 91 de 1989, esto no es impedimento para que comparezcan al trámite procesal habida cuenta de que por el solo hecho de participar en la producción del acto administrativo atacado le asiste legitimación en causa para ser convocado al debate judicial que se plantea en la demanda. […] Por lo anterior la excepción propuesta no está llamada a prosperar […]».
(Negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.7 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera8: «[…].- De conformidad con lo planteado en los supuestos fácticos y lo pedido en las pretensiones de la demanda, y en punto a que las partes conocen la numeración de los hechos y su contenido, el trámite de la demanda y su resolución, pasa por establecer si el oficio No. 007047 de 28 de abril de 2017, expedido por la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas, se ajusta a derecho o incurre en alguna de las causales de anulación que contempla la Ley.
En caso positivo establecer si ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de esos derechos que habrían de surgir.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA9 El 9 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en la negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco normativo y jurisprudencial que determina la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para posteriormente referirse a su observancia en el sector docente haciendo alusión a las previsiones contenidas en la Ley 91 de 1989.
Sostuvo que dicha Corporación encuentra viable la aplicación de las mencionadas preceptivas, así como del artículo 21 de la Ley 1429 de 2010, en lo referente al trámite de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o 7 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 8 Folio 206, C2. 9 Folios 245 a 258, C2 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co definitivas del ramo educador del sector oficial, por lo que al amparo de las mismas procedió a analizar el asunto objeto de debate.
Tras estudiar los elementos probatorios aportados en el expediente, el a quo indicó que, en el presente caso, el demandante radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el 8 de noviembre de 2012, misma que fue resuelta por la entidad mediante la Resolución 01509 de abril de 2013, y notificada el 15 del mismo mes y año, desconociendo los términos previstos en las referidas normas conforme a las cuales la demandada tenía hasta el 30 de noviembre de 2012 para dar respuesta.
Bajo el anterior panorama, el acto administrativo que se expidiera en tiempo debía quedar ejecutoriado el 14 de diciembre de 2012, por lo que desde esa fecha debió iniciar el conteo de los 45 días para hacer efectivo el pago de las cesantías definitivas del interesado, so pena de generar la sanción moratoria. En ese sentido, contados los 45 días a que se ha hecho alusión, la entidad tenía hasta el 20 de febrero de 2013 para cancelar su obligación; sin embargo, el pago solo se verificó el 27 de marzo de 2014, de donde se concluye que se causó la sanción moratoria desde el 21 de febrero de 2013, y hasta el 26 de marzo de 2014, esto es, 398 días de mora.
Al pronunciarse sobre la prescripción, el juez de conocimiento precisó que, en el caso bajo examen, el derecho a la sanción moratoria se hizo exigible el 21 de febrero de 2013, pese a lo cual la reclamación administrativa con la que se podía interrumpir el término prescriptivo fue presentada el 27 de marzo de 2017, cuando ya habían transcurrido más de 4 años, de modo que el derecho a reclamar el pago de la sanción por mora se encuentra totalmente prescrito.
Corolario de lo expuesto el tribunal de primer grado declaró probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria y denegó las súplicas de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante10, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: El fallador de primera instancia no tuvo en cuenta los actos administrativos de aclaraciones y/o correcciones que las entidades demandadas expidieron a raíz del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicitadas por el señor Otoniel Ahumada Zambrano, específicamente: la Resolución 1509 del 2 de abril de 2013, mediante el cual se ordenó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías; la Resolución 05651 del 30 de septiembre de 2013 que resuelve un recurso de reposición; la Resolución 07778 del 13 de diciembre de 2013 mediante la cual se aclara la Resolución 05651 del 30 de septiembre de 2013; y la Resolución 02577 del 18 de marzo de 2014 que corrige la Resolución 07778 del 13 de diciembre de 2013.
Lo anterior resulta relevante por cuanto el acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas del demandante esta compuesto por la totalidad de las resoluciones mencionadas, como quiera que para poder ordenar el pago 10 Folios 267 a 272, C2. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la prestación, dicha decisión debía estar notificada y ejecutoriada, de modo que a partir de la fecha de esta última actuación iniciara el cómputo de los 45 días, y que para el presente asunto corresponde a la ejecutoria de la Resolución 02577 del 18 de marzo de 2014, notificado el 26 de marzo del mismo año; así, los 45 días que ordena la norma se cumplieron el 30 de mayo de 2014.
En esa medida el término para interrumpir la prescripción de los derechos objeto de debate empiezan a correr a partir del 30 de mayo de 2014 y hasta el 30 de mayo de 2017, por lo que la reclamación administrativa y la demanda fueron interpuestos dentro de los plazos de ley. Argumentó que es fundamental aplicar los principios indubio pro operario y de favorabilidad.
Adujo que la sentencia recurrida incurre en defecto fáctico y sustancial pues no se contabilizaron de manera correcta los términos para determinar la prescripción trienal de los derechos laborales y solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. Como consecuencia de la anterior, pidió revocar la providencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante11, allegó escrito por medio del cual reiteró los argumentos del recurso de apelación y resaltó que, toda vez que las entidades demandadas efectuaron el pago de la prestación económica el día 27 de marzo de 2014, los términos de la prescripción de los derechos laborales configurados en el sub judice empezaron a correr desde el día 27 de marzo de 2017 hasta el día 27 de marzo de 2017(sic), y la reclamación con la cual se inició la presente acción se radicó el día 27 de marzo de 2017, es decir, el último día de plazo para interrumpir la prescripción. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla12, manifestó que queda demostrado que la demanda no está llamada a prosperar por los argumentos expuestos en la contestación a la misma y alegatos de conclusión presentados en la primera instancia y los cuales indicó ratificar, previo a solicitar que se confirme el fallo de primera instancia, y que, en caso de una sentencia a favor de la parte demandante se decrete la Falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del Distrito de Barranquilla – Secretaria de Educación. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda 11 Memorial visible a índices 10 y 14 del aplicativo SAMAI. 12 Memorial visible a índices 15 del aplicativo SAMAI. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Consideración previa Observa la Sala que, estando el proceso a Despacho para proferir sentencia de segunda instancia, se encuentra pendiente de resolver el incidente de nulidad13 propuesto por la apoderada de la parte demandante, sustentado en los numerales 5 y 6 del artículo 133 del CGP, específicamente el relacionado con la omisión de las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas.
Refiere el interesado que el Consejo de Estado rechazó la solicitud de pruebas por él elevada sobre la base de que dicha petición fue radicada por fuera del término legal previsto para los efectos, es decir, vencido el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación. Al respecto se tiene que, revisadas las actuaciones registradas en el aplicativo SAMAI, el auto que admitió la alzada fue expedido el 21 de septiembre de 2020; su registro en el aplicativo se efectuó el 21 de octubre de 2020; y fue notificado por estado el 23 del mismo mes y año, corriendo así el término para la ejecutoria de dicha providencia hasta el 28 de octubre de 2020.
El escrito por medio del cual se efectuó la solicitud del decreto de pruebas de segunda instancia fue radicado por correo electrónico el 28 de octubre de 2020, por lo que evidencia la Sala que al convocante le asiste el derecho en controvertir lo decidido por esta Corporación, que consideró extemporánea la petición probatoria. Ahora bien, al analizar la procedencia del requerimiento realizado por el señor Otoniel Ahumada Zambrano se advierte que la misma se encuentra fundamentada en el numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, y que al tenor literal prescribe: «ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: […] 13 Memorial adjunto a índice 14 del aplicativo SAMAI. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. […]». (Resalta y subraya la Subsección) Así mismo refiere el demandante que en el acápite de hechos del libelo introductorio se relacionaron la totalidad de los actos administrativos que determinaron el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas; que a su vez fueron solicitados en el aparte pertinente a las pruebas documentales; y que fueron decretados por el tribunal de conocimiento en la audiencia inicial.
Tal y como se desprende del escrito petitorio, específicamente de los hechos 2. y 3. los únicos actos administrativos mencionados como antecedentes son los contenidos en las Resoluciones 01509 del 2 de abril de 2013 y 05651 del 30 de septiembre de 2013. Se lee entonces en los hechos narrados lo siguiente14: «2. LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL ATLÁNTICO, a través de la Resolución No. 01509 de fecha 02 de abril de 2013, reconoce y ordena el pago de la prestación solicitada, la cual fue parcialmente modificada mediante la Resolución No. 05651 del 30 de septiembre de 2013. 3.
El anterior acto administrativo fue debidamente notificado el día 15 de abril de 2013, y el segundo fue notificado el día 18 de octubre de 2013 y se encuentran ejecutoriados; generando una obligación clara, expresa y exigible.» A su turno, en el acápite de pruebas se observa: «Presento como pruebas los siguientes Documentos que anexo con la presente demanda: 1.
Copia simple de la Resolución No. 01509 de fecha 02 de abril de 2013, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago del Auxilio de cesantía parcial. 2. Copia del Desprendible de pago. 3. Copia del Derecho de petición. 4. Respuesta dada al derecho de petición. 5. Certificado de salarios de mi representado. DOCUMENTAL QUE SOLICITO: De conformidad al numeral 4 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y los cuales están en poder del demandado y debe anexarlos con la contestación de la demanda. 1.
Se oficie al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a fin de que envíe con destino al proceso, COPIA AUTÉNTICA, ÍNTEGRA Y LEGIBLE de la Resolución No. 01509 de fecha 02 14 Folio 2, C1. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de abril de 2013 con constancia de notificación y ejecutoria y la constancia bancaria del pago de dichas cesantías definitivas. 2.
Se oficie a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA a fin de que envíe con destino al proceso, COPIA AUTÉNTICA, ÍNTEGRA Y LEGIBLE del cuaderno administrativo del demandante.» Y en el de Anexos se indicó, entre otros, «2. Los relacionados en el acápite de pruebas». En audiencia inicial celebrada el 13 de febrero de 2019, el juez de conocimiento resolvió en la oportunidad procesal pertinente, las solicitudes probatorias presentadas por el demandante, en los siguientes términos15: «[…].- La parte actora en su demanda y las demandadas en su contestación, anexan una serie de documentos, los cuales se tendrán como medios de convicción en lo que ello fuere pertinente y su valoración se hará en el fallo de instancia. La parte demandante solicita que se oficie a la entidad demandada FOMAG, a fin de que remita copia auténtica de la resolución No. 01509 de 02 de abril de 2013, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva, con la constancia de notificación y ejecutoria, y la constancia bancaria de pago de dichas cesantías, a la cual se accederá. Así mismo peticiona que se requiera a la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla a fin de que allegue el cuaderno administrativo del demandante.
Al respecto, no se accederá a tal solicitud habida cuenta de que el expediente administrativo ya reposa en el informativo. […]
PRIMERO: TÉNGASE COMO MEDIOS DE PRUEBA, EN LO QUE ELLO FUERE PERTINENTE, LOS DOCUMENTOS PRESENTADOS COMO ANEXOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIONES DE LA MISMA RESPECTIVAMENTE.
SEGUNDO: REQUIERASE POR SECRETARIA A LA ALCALDIA DE BARRANQUILLA – SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL DE BARRANQUILLA PARA QUE EN EL IMPRORROGABLE TERMINO DE DIEZ DIAS REMITA A ESTE DESPACHO CON DESTINO AL EXPEDIENTE DE LA REFERENCIA RESPECTO AL SEÑOR OTONIEL AHUMADA ZAMBRANO […], COPIA AUTENTICA DE LA RESOLUCION 1509 DE 2 DE ABRIL DE 2013 POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UNA CESANTIA DEFINITIVA CON SUS RESPECTIVAS CONSTANCIA DE NOTIFICACION Y EJECUTORIA, ASÍ COMO LA CONSTANCIA DE PAGO DE DICHAS CESANTÍAS EN CASO DE QUE SE HUBIESE EFECTUADO EL PAGO.» (Mayúsculas originales) En cumplimiento de la anterior disposición, el Secretario del Tribunal Administrativo del Atlántico emitió el Oficio 6041 – 2019 el 13 de febrero de 201916, y por virtud del mismo la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla allegó, mediante Oficio 02762 del 1.º de marzo de 2019, copia de la Resolución 01509 del 2 de abril de 2013 con su constancia de notificación17. 15 Folios 206 y 207, C2. 16 Folio 209, C2. 17 Folios 210 a 213, C2. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El anterior recuento fáctico permite corroborar que, los elementos de juicio que el señor Ahumada Zambrano pretendía hacer valer dentro del presente proceso, fueron debidamente decretados, practicados e incorporados al expediente.
La anterior consideración resulta extensiva a los actos administrativos que pretende sean decretados como prueba en segunda instancia, por cuanto los mismos se adjuntaron a la demanda y, en consecuencia, fueron tenidos como elementos de juicio por el a quo. Tales actos administrativos son18: «- La Resolucion No. 01509 de fecha 02 de abril de 2013, mediante la cual se ordeno el reconocimiento, liquidación y pago de las mismas a favor del accionante. - la Resolucion 05651 de fecha 30 de septiembre de 2013 mediante el cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolucion No. 1509 de 02 de abril de 2013. - la Resolucion No. 07778 de fecha 13 de diciembre de 2013 mediante el cual se aclara la Resolucion No. 05651 de fecha 30 de septiembre de 2013. - la Resolucion No. 02577 de fecha 18 de marzo de 2014 mediante la cual se corrige la Resolucion No. 07778 de fecha 13 de diciembre de 2013.» De lo que se sigue entonces que las apreciaciones por él efectuadas en cuanto a que las pruebas objeto de análisis fueron decretadas, practicadas, pero no adecuadamente valoradas en el fallo de primer grado, carecen de sustento en tanto todos los elementos de convicción requeridos en el libelo fueron aportados al proceso bajo las consideraciones normativas aplicables, y evaluadas en la providencia que se recurre, al punto que el a quo efectuó el estudio de la sanción por mora sobre la base de que la Resolución 01509 del 2 de abril de 2013, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas a favor del demandante, fue expedida por fuera de los plazos señalados en la Ley 1071 de 2006.
Ahora, si en gracia de discusión se afirmara que las pruebas en cuestión fueron debidamente solicitadas, y que el tribunal no las decretó, el demandante tenía la posibilidad de recurrir el auto a través del cual se dispuso el decreto de pruebas, pese a lo cual no obra constancia de que hubiese ejercido los mecanismos definidos legalmente para los efectos.
De otro lado, no puede olvidarse que la causal invocada por el interesado para elevar su petición probatoria en segunda instancia, es la contenida en el numeral 2 del artículo 212 del CPACA el cual prevé la procedencia del requerimiento probatorio en esta sede, únicamente «Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.», por lo que resulta claro que dicho supuesto no contempla la petición de pruebas en segunda instancia que no hayan sido pedidas ni practicadas en primera y, en consecuencia, no se encuentra configurada la causal invocada.
Por último, resulta claro que lo cuestionado por el demandante es la valoración jurídica que realizó el a quo sobre los hechos narrados en la demanda, específicamente en lo que toca con la verificación de los términos de la Ley 18 Memorial visible a índice 7 del aplicativo SAMAI. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1071 de 2006 para la causación de la sanción por mora reclamada, y es por ello que el presente pronunciamiento limitará sus consideraciones a los supuestos contenidos en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 y a la aplicación de los plazos señalados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y de los recursos de apelación, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 2.
¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía al señor Otoniel Ahumada Zambrano por el pago tardío de sus cesantías parciales? Primer problema jurídico ¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, son dos los momentos que determinan la causación de la sanción moratoria y el punto de partida para fijar el monto de dicha indemnización: (i) el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas o parciales, siempre que sea expedido dentro del término legal; y (ii) el vencimiento de los sesenta y cinco (65) o setenta días (70) hábiles19 siguientes a la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, cuando no se emitió respuesta por parte de la administración o se hizo de manera extemporánea.
La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 19 Según se haya presentado la reclamación en vigencia del CCA o del CPACA. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO.
En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.
Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.
Así, (i) el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
En efecto, la Sala Plena de esta Corporación20 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, 20 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).
En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).
La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 201821, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.
Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión22, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 22 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes términos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley23 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria, contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo conferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.
En otras palabras, (ii) cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. De acuerdo a lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación. Caso concreto 23 Artículos 68 y 69 CPACA. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advierte la Sala que el señor Otoniel Ahumada Zambrano persigue con su escrito de demanda, el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, causada por la tardanza del Fomag en el pago del auxilio de cesantías definitivas.
El tribunal de primera instancia, encontró acreditados los supuestos fácticos y normativos que dan lugar a la configuración de la mora en la consignación oportuna de la referida prestación, y así mismo, consideró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho por cuanto transcurrieron más de tres años entre la exigibilidad de la obligación y la reclamación administrativa presentada por el interesado.
Por su parte, la apoderada del demandante presentó recurso de apelación sustentado en que el a quo no tuvo en cuenta la realidad fáctica del señor Ahumada Zambrano, por cuanto no valoró la totalidad de los actos administrativos que dispusieron el reconocimiento y orden de pago de las cesantías definitivas del interesado, y que determinaron que la fecha de ejecutoria de la Resolución 01509 del 2 de abril de 2013 estuviese definida por la firmeza de la Resolución 02577 del 18 de marzo de 2014, notificada el 26 de marzo del 2014; circunstancia que conlleva a que los 45 días hábiles para que la entidad convocada pagara la prestación fenecieran el 30 de mayo de 2014.
En esa medida, a voces del libelista, el término para interrumpir la prescripción de los derechos objeto de debate empiezan a correr a partir de dicha fecha y hasta el 30 de mayo de 2017, por lo que la reclamación administrativa fue radicada oportunamente. Al respecto, se encuentra probado que el señor Otoniel Ahumada Zambrano prestó sus servicios como docente a la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, por el lapso comprendido entre el 29 de julio de 1969 y el 13 de julio de 201224.
Así mismo, se observa que el demandante solicitó el 8 de noviembre de 201225 el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva, y que dicha solicitud fue resuelta de manera favorable mediante la Resolución 01509 del 2 de abril de 2013, en la que se dispuso pagar al interesado un saldo por valor de $618.552, y se informó que contra la misma procedía recurso de reposición, el cual debía ser interpuesto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación, ante la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla26.
Obra en la actuación constancia de la notificación del anterior acto administrativo al demandante, el 15 de abril de 201327, así como Resolución 05651 del 30 de septiembre de 201328 por medio del cual se repuso la Resolución 01509 del 2 de abril de 2013 y en la que se corrigió el valor neto a girar por valor de $16.437.529; Resolución 07778 del 13 de diciembre de 201329 que aclara la anterior decisión, y en punto relevante, ajusta el monto a 24 Información que se extrae de los considerandos sobre los que se sustenta la Resolución 01509 del 2 de abril de 2013 (fls. 21 a 23, C1). 25 Ibídem (fls. 21, C1). 26 Folios 12 a 13 Vto. 27 Folio 213 Vto., C1. 28 Folios 24 y 25 C1. 29 Folios 26 y 27, C1. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocer por concepto de cesantías en $16.175.170; y la Resolución 02577 del 18 de marzo de 201430 que corrigió esta última, refiriendo un descuento del valor de las cesantías equivalente a la suma de $214.993.
Consta en el expediente recibo de consignación del banco BBVA, de fecha 27 de marzo de 2014, en el que se evidencia una transferencia de $15.960.177, y cuyo beneficiario refiere ser «Ahumada Zambrano Ot»31. Teniendo en cuenta que, el señor Ahumada Zambrano radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas el 8 de noviembre de 2012 y que la entidad demandada dio respuesta mediante la Resolución 01509 del 2 de abril de 2013, es pertinente indicar que el supuesto en el que procede realizar el análisis respectivo, corresponde al establecido por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relacionado a cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, pues al amparo de las disposiciones también unificadas en la mentada providencia, el Fomag tenía hasta el 30 de noviembre de 2012 para expedir el acto administrativo que resolviera la solicitud.
Así, en aplicación de las reglas fijadas en el pluricitado pronunciamiento de unificación, al haberse presentado la reclamación en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), el término que debe verificarse para predicar la firmeza del acto administrativo, es de diez (10) días hábiles, por lo que, en ese orden, la decisión de la administración quedó en firme el 14 de diciembre de 2012.
Con fundamento en el anterior cómputo, el plazo de 45 días hábiles con el que contaba el Fondo para el pago efectivo del auxilio de cesantías, inició el 17 de diciembre de 2012 y venció el 20 de febrero de 2013, de manera que a partir del 21 de febrero se causó la penalidad por la tardanza en el pago de la prestación, misma que culminó el 27 de marzo de 2014, para un total de 399 días de mora, transcurridos entre el 21 de febrero de 2013 y el 26 de marzo de 2014.
En conclusión, toda vez que la entidad demandada, tardó más de setenta (70) días hábiles (por haberse expedido el acto administrativo en vigencia del CPACA) en la consignación del auxilio de cesantías definitivas del señor Otoniel Ahumada Zambrano, habría lugar a disponer el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la Ley 244 de 1995, de conformidad con las consideraciones que previamente se expusieron y los lineamientos aplicables al caso definidos en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
Segundo problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía al señor Otoniel Ahumada Zambrano por el pago tardío de sus cesantías definitivas? Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso se configuró la prescripción extintiva del derecho, en tanto transcurrieron más de tres años entre la ocurrencia de la mora y la reclamación de la sanción 30 Folios 28 y 29, C1. 31 Folio 115, C1. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co moratoria por el pago inoportuno del auxilio ante la entidad demandada, como se expone a continuación: La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial previsto en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.
Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 201632 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago33.
Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía34. Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 202035, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previamente referenciada36. 32 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14).
Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 33 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 34 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).
De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 35 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 36 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).
Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo los anteriores presupuestos se advierte nuevamente que, resuelto el caso concreto en los términos del anterior acápite, resulta evidente la causación de la sanción moratoria deprecada, pues el pago efectivo del auxilio de cesantías se efectuó el 27 de marzo de 2014; es decir que la administración canceló por fuera del plazo legal la prestación laboral del demandante que, como se indicó, debió ser consignada a más tardar el 20 de febrero de 2013 y, por consiguiente, era procedente reclamar la indemnización de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Ahora, en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir cosa distinta a que, en este asunto, el libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada, en tanto que esta se hizo exigible a partir del 21 de febrero de 2013, y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 21 de febrero de 2016, sin embargo, el señor Otoniel Ahumada Zambrano solo reclamó la aludida sanción el 27 de marzo de 201737.
Así las cosas, toda vez que los planteamientos del recurso de apelación, expuestos por la parte demandante, se encuentran encaminados a que por esta sede se revoque la sentencia de primer grado por considerar improcedente la declaración de la prescripción extintiva del derecho a la sanción por mora que reclama el señor Ahumada Zambrano y, como quedó expuesto dicho fenómeno se encuentra demostrado, la Subsección procederá a confirmar la referida providencia. Decisión de segunda instancia De conformidad con lo considerado en líneas precedentes, se confirmará la sentencia impugnada.
De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201638, en esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas, en tanto que la decisión adoptada en esta instancia obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el curso del trámite judicial surtido.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 37 Folios 57 a 59, C1. 38 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Otoniel Ahumada Zambrano contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.
Segundo: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ