Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y otros Radicación: 25000-23-41-000-2021-00382-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-41-000-2021-00382-01 Demandante: CARLOS MARIO SALGADO MORALES Demandados: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS AUTO QUE DECLARA NULIDAD PROCESAL El Despacho resuelve respecto del escrito presentado por la apoderada del señor presidente de la República en el cual solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado en el presente medio de control de cumplimiento, con fundamento en el numeral 8º del artículo 133 del CGP.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda de cumplimiento El señor Carlos Mario Salgado Morales, en ejercicio de la acción prevista en la Ley 393 de 1997, demandó a la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales, con la finalidad de obtener el acatamiento del parágrafo 2° del artículo 204 de la Ley 100 de 19931, con la finalidad de que se reglamente el sistema de presunción de ingresos para calcular el IBC de los trabajadores independientes.

En la demanda se formuló la siguiente pretensión: “[…] se ordene el cumplimiento efectivo de LA LEY 100 DE 1993 ARTÍCULO 204 PARÁGRAFO SEGUNDO, por parte de LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES”. 1.2. Tramite en primera instancia La presente acción de cumplimiento fue admitida por parte del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, en auto de 12 de enero de 2022, en el que dispuso: 1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y otros Radicación: 25000-23-41-000-2021-00382-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La notificación se realizó por parte de la Secretaría del Juzgado, de la siguiente forma: Posteriormente, el Juzgado en providencia de 21 de enero de 2022, advirtió su falta de competencia funcional en atención a las reglas previstas en el “numeral 14 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011”2, razón por la cual remitió lo actuado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por ser la autoridad judicial competente en atención a que las demandadas son del orden nacional y el domicilio del actor es en la ciudad de Bogotá. El Ponente de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a quien correspondió por reparto el asunto remitido, avocó conocimiento por medio de auto de 14 de febrero de 2022. 2 Modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.

Debe advertirse que las respectivas reglas de competencia funcional en materia del medio de control de cumplimiento no fueron alteradas sustancialmente. Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y otros Radicación: 25000-23-41-000-2021-00382-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Secretaría del Tribunal realizó la notificación de la referida providencia a los siguientes correos: En sentencia de 17 de marzo de 2022, se negaron las pretensiones, decisión que impugnó el actor. 1.3.

Trámite de segunda instancia 1.3.1. Auto de que puso en conocimiento la nulidad saneable El magistrado ponente, mediante auto de 6 de junio de 20223, evidenció la falta de vinculación al presente proceso del presidente de la República, el ministro de Hacienda y Crédito Público y el ministro del Trabajo, en atención a que la norma que se pide cumplir indica que la reglamentación que impuso el legislador en el parágrafo 2° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, corresponde al gobierno Nacional.

Así las cosas, atendiendo las previsiones del artículo 5º de la Ley 393 de 1997, el cual, dispone que corresponde al juez identificar y, por ende, vincular a las autoridades4 que conforme con el ordenamiento jurídico deben cumplir con el mandato que se reclama, las previsiones del artículo 155 de la Constitución Política5 y la materia que se pide regular, se dispuso su vinculación por cuanto 3 La referida providencia se notificó electrónicamente el 6 de julio de 2020. 4 No sobra precisar que el artículo 189 de la Constitución Política dispone: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 11.

Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. […]”. Se destaca. 5 “Artículo 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos.

El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y otros Radicación: 25000-23-41-000-2021-00382-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para este caso concreto conforman el gobierno Nacional y, por ende, son las competentes para su acatamiento6.

En consideración a lo anterior, se advirtió que el proceso podía estar incurso en una nulidad de carácter saneable, de acuerdo con las previsiones de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso y, en consecuencia, se ordenó poner en conocimiento, de las autoridades mencionadas, la posible nulidad para que, si era de su interés: (i) la alegaran;

(ii) se pronunciaran sobre la demanda del medio de control de cumplimiento; o, (iii) guardaran silencio. En el término concedido7, los ministerios de Hacienda y Credito Público y del Trabajo se pronunciaron respecto de la demanda, sin alegar la nulidad, en el sentido de oponerse a las pretensiones de la demanda al advertír que el mandato que se pide cumplir no cumple con el presupuesto de procedibilidad, esto es, que la disposición que se pide cumplir se encuentre vigente, en atención a que sustentan que operó su derogatoria tácita.

A su turno, la apoderada del señor presidente de la República, que tambien actua como apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado para que se garnatice la participación y el debido proceso del señor presidente de la República desde la primera instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. De la nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del C.G.P. De conformidad con el artículo 30 de la Ley 393 de 1997, reglamentaria de la acción de cumplimiento, “[e]n los aspectos no contemplados en esta Ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo8 en lo que sea compatible con la naturaleza…”, del presente medio de control.

Por su parte, la Ley 1437 de 2011 prevé que en lo referente a los aspectos no regulados, se podrá acudir al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso (CGP). Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.” Se destaca 6 Asimismo. se precisó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 12 de marzo de 2018, en un caso con similar pretensión a la aquí invocada, precisó que el Gobierno Nacional a efectos de determinar el IBC de trabajadores independientes se conformaba por “[…] el Presidente de la República y los ministros de Salud y Protección Social, Hacienda y Crédito Público, y del Trabajo […]”, acción de cumplimiento con radicado No. 25000-23-41-000-2018-00058-00, MP.

Fredy Ibarra Martínez. 7 Atendiendo a las previsiones en cuanto a notificación personal del artículo 199 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, al cual puede acudirse en remisión del artículo 30 de la Ley 393 de 1997. 8 Actualmente CPACA. Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y otros Radicación: 25000-23-41-000-2021-00382-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo 132 del CGP prevé que agotada cada etapa del proceso, el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso.

A su turno, el artículo 133 ejusdem señala que el proceso es nulo en todo o en parte cuando: “[…] Artículo 133. Causales de nulidad. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado […]”.

En consonancia con lo anterior, cuando el juez observe la existencia de una causal de nulidad de carácter saneable en el proceso, debe ponerla en conocimiento de la parte afectada, en aplicación de los artículos 1369 y 137 del Código General del Proceso para que: (a) alegue la nulidad si a bien lo tiene; (b) se pronuncie sobre el caso sin alegar la nulidad o, (c) guarde silencio.

En estos dos últimos eventos, la nulidad se entiende saneada. En caso contrario, esto es, cuando el interesado expresamente manifiesta que no sanea la nulidad o alega su existencia, el juez debe decretarla. Finalmente, el artículo 138 de la misma normativa indica que la declaratoria de la nulidad solo comprende la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Por ello, los informes presentados y las pruebas practicadas dentro del proceso conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas. 2.2. Caso concreto De los antecedentes expuestos en el presente proveído, se observa que la apoderada del señor presidente de la República solicitó declarar la nulidad de todo 9 Código General del Proceso.

Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. 2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4.

Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables”. Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y otros Radicación: 25000-23-41-000-2021-00382-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo actuado a partir del auto admisorio, con fundamento en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso antes citado.

Al respecto, como se indicó en el auto de 6 de junio de 2022, la referida autoridad junto con los ministerios referidos en dicha providencia, de acuerdo con el artículo 115 de la Constitución Política, conforman el gobierno Nacional, término que utiliza el legislador a efectos de imponer el deber de reglamentación de la ley y que la postura pacifica de esta Sección, atendiendo la naturaleza de esta acción, ha indicado que debe encontrarse vinculado el primer mandatario en este tipo de trámites, por lo que debe aceptarse que la ausencia de su vinculación, constituye una violación al debido proceso en la medida en que no tuvo la oportunidad de oponerse y presentar sus argumentos respecto de los hechos y norma que se alegó en el escrito de la demanda en el trámite impartido en primera instancia. Máxime si se tiene en cuenta que es competente para acatar la norma que se señala desatendida.

En esta medida, se configuró la causal de nulidad consagrada en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, toda vez que no fue vinculado al trámite del presente medio de control en primera instancia, en detrimento de las garantías propias al debido proceso, defensa y contradicción. Sin embargo, también es cierto que este despacho debe obrar de manera que se materialicen los principios de eficacia y celeridad procesal del que goza la acción10, en la medida en que con ellos, se busca que dicho mecanismo cumpla con su primordial objetivo, el de “exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter”11.

Por tanto, si bien se declarará la nulidad de todo lo actuado, ello se hará a partir del fallo de primera instancia del 17 de febrero de 2020, inclusive, y no desde antes. Lo anterior, en atención a que el Tribunal deberá ordenar la vinculación de oficio a las autoridades mencionadas en el auto de 6 de junio de 2022, de acuerdo con las previsiones del artículo 5º de la Ley 393 de 199712, y con ello garantizarles su participación en el proceso y que 10 Artículo 2º de la Ley 393 de 1997. 11 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 12 “ARTICULO 5o. AUTORIDAD PUBLICA CONTRA QUIEN SE DIRIGE. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La Acción de Cumplimiento se dirigirá contra la autoridad administrativa a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo. Si contra quien se dirige la acción no es la autoridad obligada, aquél deberá informarlo al Juez que tramita la Acción, indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento.

En caso de duda, el proceso continuará también con las autoridades respecto de las cuales se ejercita la Acción hasta su terminación. En todo caso, el Juez de cumplimiento deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido.”. Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y otros Radicación: 25000-23-41-000-2021-00382-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sean tenidos en cuenta los argumentos que expongan13, frente a la solicitud de cumplimiento, en la sentencia de primera instancia14.

Como se anotó, en virtud de las previsiones del artículo 138 del CGP, se dejarán a salvo las pruebas recaudadas al interior del proceso, así como los informes ya rendidos. Así las cosas, el expediente de la referencia será devuelto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a efectos de que se dicte un nuevo fallo de primera instancia, para lo cual, en forma previa, deberá garantizarse la efectiva vinculación del presidente de la República y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Trabajo, y permitirles su participación, a fin de que puedan ejercitar su derecho de defensa.

Para lo cual podrán igualmente, presentar informes adicionales. En mérito de lo expuesto, el magistrado ponente, en uso de sus facultades constitucionales y legales. 3.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad procesal de lo actuado dentro del proceso de la referencia, a partir del fallo de primera instancia, inclusive, proferido el 17 de marzo de 2022 por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al encontrarse configurada la causal alegada en el numeral 8º del artículo 133 del C.G.P, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: CONSERVAR el valor probatorio de los elementos de convicción incorporados al expediente en su momento, así como los informes rendidos por la UGPP, el ministerio de Salud y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los escritos que en esta instancia presentaron los ministerios de Hacienda y Crédito Público, del Trabajo y el señor presidente de la República.

TERCERO: ORDENAR a la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que adapte el trámite previsto para la acción de cumplimiento bajo estudio, de conformidad con los lineamientos dados en el presente auto y el de 6 de junio de 2020, de tal manera que el presidente de la República y los ministros de Hacienda y Crédito Público y del Trabajo, sean vinculados a este proceso de conformidad con las previsiones del artículo 5º de la 13 Sobre la vinculación oficiosa y sus efectos respecto del requisito de constitución en renuencia puede consultarse, entre otras, la sentencia de 23 de enero de 2014, radicación número: 68001-23-33-000-2013-00846-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro. 14 Igualmente, para que la Subsección “B” de la Sección Primera tenga en cuenta lo resuelto, en segunda instancia, por esta Sección en el radicado 25000-23-41-000-2022-00033-01.

MP Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Carlos Mario Salgado Morales Demandados: Ministerio de Salud y Protección Social y otros Radicación: 25000-23-41-000-2021-00382-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 393 de 1997 y, en ese sentido, puedan participar del proceso, para lo cual podrán igualmente, presentar informes adicionales.

CUARTO: DEVOLVER el expediente a la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la Secretaría General de esta corporación, con el fin de cumplir lo prescrito en el presente proveído.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Login