Expediente: 25000233700020150154501 (26636) Demandante: Drummond LTD. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, 14 de marzo de 2023 Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 2080) Expediente: 25000233700020150154501 (26636) Demandante: Drummond LTD.
Demandado: DIAN Asunto: niega pruebas en segunda instancia Mediante memoriales del 27 de septiembre y 4 de octubre de 2022, la parte actora formuló solicitud de pruebas en segunda instancia, sustentada en el numeral 2° del artículo 212 del CPACA. En la solicitud de pruebas, la sociedad demandante alegó lo siguiente: (i) Que la solicitud de pruebas en segunda instancia es oportuna, habida cuenta de que fue formulada en el término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación. (ii) Que no resultan aplicables las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, toda vez que las pruebas solicitadas fueron decretadas en audiencia inicial del 16 de abril de 2018, esto es, casi tres años antes de la entrada en vigencia de dicha ley.
(iii) Que, en primera instancia, la sociedad actora aportó oportunamente dictámenes periciales, pero fueron tenidos como pruebas documentales. Que, por ende, los dictámenes no fueron practicados y discutidos bajo las condiciones previstas en el artículo 219 del CPACA1. 1 PRESENTACIÓN DE DICTÁMENES POR LAS PARTES. Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos.
Para tal efecto, al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.
Señalarán los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito. Son causales de impedimento para actuar como perito que darán lugar a tacharlo mediante el procedimiento establecido para los testigos, las siguientes: Expediente: 25000233700020150154501 (26636) Demandante: Drummond LTD.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iv) Que, en audiencia inicial del 16 de abril de 2018, la parte actora interpuso recurso de reposición contra la decisión de tener los dictámenes periciales como pruebas documentales. Que, no obstante, el tribunal de primera instancia desestimó el recurso.
(v) Que no fue posible interponer recurso de apelación, por cuanto, en estricto sentido, no hubo denegación de la prueba. (vi) Que hubo vulneración del derecho al debido proceso, pues la decisión de tener los dictámenes como pruebas documentales derivó en que «terminaran siendo soslayadas al momento de dictar sentencia de primera instancia […] se evitó que Drummond demostrara los hechos alegados en la demanda de contenido técnico […] para lograr su plena demostración se requería la contradicción del dictamen pericial para la práctica y el perfeccionamiento del medio probatorio pericial».
La DIAN manifestó que la solicitud de pruebas de segunda instancia debe ser denegada, habida cuenta de que la prueba reclamada por la parte actora sí fue decretada en la audiencia inicial y lo cierto es que solo fue interpuesto el recurso de reposición frente a la decisión de tener los dictámenes como pruebas documentales. Adujo que, por consiguiente, no se cumple la condición prevista en el numeral 2 del artículo 212 del CPACA.
Agregó que los dictámenes identificados por la parte actora realmente se corresponden con respuestas a consultas técnicas realizadas por la parte demandante y que, por ende, resulta adecuado tenerlos como pruebas documentales. Para efecto decidir sobre la solicitud probatoria, lo primero que conviene decir que fue oportunamente formulada2 el 27 de septiembre y 4 de octubre de 2022, esto es, antes del vencimiento del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación. Al respecto, debe decirse que el auto admisorio del recurso de apelación fue notificado 1.
Ser cónyuge, compañera o compañero permanente o tener vínculo de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el funcionario que conozca del proceso, los empleados del despacho, las partes o apoderados que actúen en él, y con las personas que intervinieron en la elección de aquel. 2. Tener interés, directo o indirecto, en la gestión o decisión objeto del proceso, distinto del derivado de la relación contractual establecida con la parte para quien rinde el dictamen. 3.
Encontrarse dentro de las causales de exclusión indicadas en el Acuerdo número 1518 de 2002 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura o la norma que lo sustituya, de las cuales no será aplicable la establecida en el numeral segundo relativa al domicilio del perito. 4. Cualquier otra circunstancia que evidencie su falta de idoneidad profesional.
La configuración de cualquiera de las anteriores causales de impedimento, dará lugar a la tacha del perito. Cuando el dictamen pericial sea aportado por las partes, la tacha deberá ser formulada antes de la realización de la audiencia siguiente a la aportación del dictamen y se decidirá en esta. Cuando se trate de la tacha de peritos designados por el juez, se seguirá el trámite establecido por el Código de Procedimiento Civil.
PARÁGRAFO. Las personas que elaboren un dictamen para ser presentado en un proceso judicial, estarán sujetas al régimen de responsabilidad consagrado para los peritos como auxiliares de la justicia. 2 El artículo 212 del CPACA establece lo siguiente: «En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas […]» Expediente: 25000233700020150154501 (26636) Demandante: Drummond LTD.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante correo electrónico del 30 de septiembre de 2022 y, por ende, el término de ejecutoria de dicha providencia corrió entre el 4 y 6 de octubre de 20223. Ahora bien, según el artículo 212 del CPACA, procede decretar pruebas ante el superior cuando: (i) las partes las pidan de común acuerdo.
En el caso, en que intervengan terceros diferentes al coadyuvante o impugnante, se requerirá su anuencia; (ii) cuando se negó su decreto o a pesar de que fueron decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar, por razones no imputables a quien las pidió, y siempre que el objeto sea practicarlas, o cumplir con los requisitos que falten para su perfeccionamiento;
(iii) versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir las pruebas en primera instancia, siempre que se pretenda demostrar o desvirtuar estos hechos; (iv) se trate de pruebas que no se pudieron solicitar en la primera instancia, por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria, y (v) con las pruebas pedidas se pretenda desvirtuar las de los numerales 3 y 4 del artículo 212 ibidem, siempre que se soliciten en el término de ejecutoria del auto que las decreta.
El despacho reitera que la solicitud probatoria estuvo sustentada en el numeral 2° del artículo 212 del CPACA. En resumen, la parte actora considera que no fue debidamente practicada una prueba pericial, habida cuenta de que el a quo tuvo los dictámenes periciales como prueba documental y no los sometió al procedimiento previsto en el artículo 219 del CPACA.
A juicio del despacho, no están cumplidos los supuestos señalados en el numeral 2° del artículo 212 del CPACA, por cuanto no nos encontramos frente a una prueba denegada o no practicada en primera instancia sin culpa de la parte que las solicitó. Veamos. En la audiencia inicial del 16 de abril de 2018, la magistrada sustanciadora advirtió lo siguiente: «los titulados dictámenes, presentados por la demandante con la reforma a la demanda, y rendidos por DELOITTE, E&Y, PwC, relacionados en los numerales 8, 9, 10, 12, 21, 22, 23, 24 y 24 del cuadro de Pruebas que obran en los folios.291 a 339, 340 a 442, 443 a 556, 572 a 591, 820 a 838, 839 a 886, 887 a 926, 927 a 945 y 1086 a 1101 de las carpetas anexas, respectivamente, no constituyen dictámenes periciales, sino, de su contenido se desprende que obedecen a unas consultas absueltas a la actora, razón por la cual, las mencionadas consultas serán valoradas como pruebas documentales al momento de proferir la correspondiente sentencia junto con la totalidad del material probatorio, sin que ello implique que las opiniones allí consignadas sean de forzosa aceptación en dicha providencia».
De entrada, resulta claro que no nos encontramos frente a una prueba denegada. Lo que ocurrió es que el a quo consideró que materialmente no hubo dictámenes 3 El artículo 203 del CPACA indica que «La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación».
Expediente: 25000233700020150154501 (26636) Demandante: Drummond LTD. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co periciales, sino respuestas documentales a consultas formuladas por la sociedad actora. El hecho de que la prueba no haya sido practicada en las condiciones pretendidas por la parte actora, esto es, como prueba pericial, no significa que en estricto sentido exista una denegación probatoria, tal y como lo exige el numeral 2° del artículo 212 del CPACA.
También habría culpa de la parte actora al no apelar la decisión de no seguir el procedimiento propio de los dictámenes periciales. Como se vio en la solicitud probatoria, la parte actora pretendía que los supuestos dictámenes periciales fueran sometidos al procedimiento previsto en el artículo 219 del CPACA, esto es, que se abriera periodo probatorio, que se diera la oportunidad de formular objeciones, aclaraciones y adiciones y que se realizara audiencia de pruebas para efecto de discutir los dictámenes.
Sin embargo, en la audiencia inicial, la magistrada sustanciadora de primera instancia prescindió de la etapa probatoria y la parte actora guardó silencio, no interpuso recursos. En lo que interesa, el acta de la audiencia inicial del 16 de abril de 2018 señaló lo siguiente: Cumplido lo anterior, la Magistrada Sustanciadora del proceso indica que sería del caso fijar la fecha y hora para la audiencia de pruebas de conformidad con el numeral 10 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, toda vez que no existen pruebas por practicar y atendiendo a los principios de celeridad, eficacia y contradicción, previstos en los artículos 4° (Mod. Ley 1285/09 Art. 1°) y 7° de la Ley 270 de 1996, se resuelve que lo propio es prescindir de la realización de esta audiencia. Decisión que se notifica en ESTRADOS. Se deja constancia que las partes no interpusieron recursos contra la anterior decisión En los términos del numeral 8° del artículo 243 del CPACA, la parte actora pudo apelar la decisión de prescindir de la audiencia de pruebas, pero no lo hizo y no puede corregir esa omisión mediante la solicitud de pruebas de segunda instancia. En ultimas, la culpa de la parte actora se predica del hecho de que no agotó los medios procesalmente previstos para efecto de exigir la apertura de etapa probatoria y el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 219 del CPACA.
Por último, el Despacho advierte que la herramienta prevista en el artículo 212 del CPACA no sirve para que las partes subsanen las omisiones en que incurran frente al cumplimiento de las cargas procesales, en lo que tiene que ver con el agotamiento de recursos. Además, dicho mecanismo no es «una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el juez administrativo de primera instancia»4. 4 Providencia del 15 de julio de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expediente 25000-23-36-000-2014-00599-01 (65189).
Expediente: 25000233700020150154501 (26636) Demandante: Drummond LTD. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como no se cumple ninguno de los supuestos del numeral 2° del artículo 212, se impone denegar la solicitud probatoria de segunda instancia. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad oficiosa que puede ejercerse antes de dictar la sentencia de segunda instancia, conforme con el artículo 213 del CPACA.
Por lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
1. Negar las pruebas solicitadas por la parte actora en segunda instancia, conforme con la parte motiva de esta providencia. 2. El Ministerio Público podrá rendir concepto hasta antes de que el proceso ingrese al despacho para fallo, en los términos del artículo 247-6 del CPACA. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN