CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 14, 67 a 78, expediente digital). La señora Alejandra González Suárez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Calarcá (Quindío), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Declarar «[…] la nulidad parcial del Decreto No. 056 del 14 de mayo de 2012, en lo relacionado con la supresión del cargo de Profesional Universitario Oficina Asesora Jurídica Código 219 Grado 01 del despacho del Alcalde […]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada a (i) reintegrar a la actora en el «[…] cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía […]»; y (ii) al pago de «[…] los salarios y prestaciones a que haya lugar a la fecha de ejecutoria de la sentencia […]», en forma indexada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la demandante que, a través de Decreto 11 de 5 de enero de 2011, expedido por el ente territorial accionado, fue «[…] nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Oficina Asesora Jurídica en el Municipio de Calarcá [y] mediante decreto 140 del 17 de noviembre de 2011, se prorrogó el nombramiento […]» (sic). Que «mediante decreto 056 de mayo 14 de 2012 “Por el cual se ordena la supresión de unos empleos adscritos a la planta de personal del nivel central del municipio de Calarcá” fue suprimido el cargo que ostentaba [con] un supuesto estudio técnico y jurídico de la planta de servidores públicos del municipio de Calarcá realizado el 11 de mayo de 2011 [sustentado] en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración […]» (sic).
Afirma que presentó «solicitud de extensión de jurisprudencia, mediante escrito radicado en la Alcaldía el 11 de septiembre de 2012, día en el que se suspendió el término de caducidad, el cual fue negado mediante oficio DA-375-12 del 08 de octubre de 2012 y suscrito por el Alcalde […]» (sic). Que acudió «[…] dentro de los treinta días siguientes (08/11/2012) ante el Consejo de Estado en los términos del artículo 269 ibidem; la sección segunda subsección B rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia mediante auto de abril 11 de 2014, ejecutoriado el 23 de abril del mismo año, día en el que se reanudó el termino para el computo de la caducidad, actuación que se surtió dentro del expediente radicado número 110010325000201300134-00, la Corporación rechazó la solicitud por cuanto no solicit[ó] extender los efectos de una sentencia del Consejo de Estado (artículo 270 CPACA) sino de la Corte Constitucional por lo que ésta decidió que no era viable tramitar la solicitud […] (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 46 de la Ley 909 de 2004; y 95, 96 y 97 del Decreto 1227 de 2005. Alega que «[ ] para los eventos de supresión de cargos de carrera administrativa, las mencionadas disposiciones legales establecieron, como exigencia y en particular para ese proceso, la elaboración de un estudio técnico como soporte de la organización administrativo […] no se pudo constatar la exigencia consagrada en el artículo 97 de Decreto 1227 de 2005 […] la evaluación general de los cargos de una entidad lo que se obliga a realizar, lo que se exige en la normativa señalada, es la identificación y evaluación precisa de funciones, perfiles y cargas de trabajo, la cual debe arrojar como resultado que un empleo pueda ser suprimido, fusionado o conservado […]» (sic).
Que «[…] el acto administrativo acusado, Decreto 056 de 2012, está viciado de falsa motivación, ya que este se basó en el estudio técnico […] que no contiene los requisitos mínimos exigidos por el Decreto 1227 de 2005 […]». En síntesis, sostiene que el acto administrativo acusado está viciado por violación de las normas en que debió fundarse, expedición irregular, falsa motivación y desviación de poder. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 96 a 109, e.d.).
El municipio de Calarcá, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos dice que algunos son ciertos parcialmente y, en general, lo que observa son las apreciaciones subjetivas de la parte accionante. Aduce que «[…] la supresión de empleos ordenada por el Ejecutivo Municipal de Calarcá Q., en el decreto 056 de 2012, en momento alguno se puede asimilar a una modificación de la planta de personal del Municipio de Calarcá Q., precisamente por no encontrarse regulada la supresión en ninguno de los numerales del artículo 96 ejusdem, es decir el decreto no viola la norma enunciada por el demandante […]» (sic).
Que «[…] su nombramiento es provisional y para el caso es claro el decreto cuando manifiesta que se basa como ya se ha dicho en la autorización otorgada por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, a través del oficio número 0-2011-EE43842 de noviembre 10 de 2011, suscrita por su presidente, en la cual se autorizó de manera expresa, y transparente sin lugar a dudas, el nombramiento en provisionalidad por un término no mayor a SEIS (6) MESES, es decir que su desvinculación se realiza de manera legal y por autorización expresa de la respectiva comisión […]» (sic).
Arguye que «[…] para su aplicación el funcionario que reclama debe ostentar la calidad de funcionarios o empleados de carrera administrativa, calidad que no ostenta la demandante, […] la misma es nombrada en provisionalidad» (sic). 1.6 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de 29 de mayo de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la supresión de los cargos efectuada por el Municipio de Calarcá en el Decreto Nº 056 del 14 de mayo de 2012 acusado, se efectuó, tal y como se consigna en dicho Acto, bajo la potestad que la Constitución y la Ley lo otorga a los entes territoriales para proceder de conformidad, una vez estos estimen a través de sus autoridades que impera la reforma o modificación de su estructura por razones de necesidad y/o modernización […]» (sic).
Que «[…] la revisión del referido estudio técnico con el cual el Municipio de Calarcá pretendió soportar el proceso de restructuración del ente en lo que a la planta de personal concierne, y en la cual resultó desvinculada de la misma la aquí demandante Alejandra González Suárez del cargo de Profesional Universitario Grado 01 Código 219, no superó los criterios de debida motivación exigidos por la normativa aplicable y el precedente jurisprudencial aquí citado, ello toda vez que se observa que la supresión de los cargos provisionales de la entidad fue y quedó aún al arbitrio y capricho de cada secretario de despacho aludiéndose a ello en el estudio técnico como “buen criterio de administración” según se fundamenta en el estudio, razón por la cual no existe motivación real de la supresión en donde se analicen los requisitos mínimos ya mencionados, y sin que la entidad demandada en el curso del proceso hubiere demostrado lo contrario, estando por su parte probados los cargos formulados en contra de la actuación administrativa y el Acto Administrativo acusado […]».
En consecuencia, (i) declaró la nulidad del acto acusado, «en lo relacionado con la supresión del cargo de Profesional Universitario Oficina Asesora Jurídica Código 219 Grado 01 desempeñado por la demandante» (sic); y (ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó su reintegro «sin solución de continuidad a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando, para lo cual deberá acreditar los requisitos exigidos para acceder al cargo público, debiendo precisarse que dicho reintegro no genera ningún derecho de carrera y, por lo tanto, su vinculación seguirá siendo en provisionalidad, y su permanencia en dicho empleo continuará hasta tanto no se genere una causal legal para su retiro»; y, a manera de indemnización, el pago «equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de ejecutoria de esta Sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya percibido la demandante, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, según el precedente trazado por la Corte Constitucional en las Sentencias SU-053 y 054 de 2015». 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] a través del acto administrativo que se ha acusado [no se] emprendió ningún proceso de reestructuración o modernización administrativa, sino que determinó como oportuna y procedente la supresión de una serie de empleos públicos.
Nótese que tanto la contestación de la demanda presentada como la literalidad del Decreto 056 del 14 de mayo de 2012 establecen que la teleología de normativa en estudio no era la de suprimir o fusionar dependencias y, en general, modificar la estructura de la Administración Central, sino que la meta era la de suprimir algunos empleos públicos en ejercicio de las potestades constitucionales y legales del Alcalde Municipal.
Para ello se tuvo en cuenta, entre otros aspectos, el tipo de vinculación de la actora, es decir, su condición de provisional y, por ende, de una empleada pública sin una estabilidad laboral plena, la cual se reserva a funcionarios de carrera administrativa […]» (sic). Que «[…] se trata de la supresión de empleos públicos específicos que no alteran la planta de empleos preexistente, no puede llevarse a cabo la misma exigencia que para alcances mucho más significativos, toda vez que las repercusiones generales de una específica decisión no pueden ser las mismas.
Luego, la supresión del empleo que cuestiona la parte actora no se enmarca en ninguna de las disposiciones que se estima como conculcada […]». Concluye que «el estudio técnico y jurídico elaborado en su momento por la Oficina Asesora Jurídica sea suficiente para la motivación de la supresión de una serie de empleos públicos, toda vez que su alcance no estaba orientada a revisar la totalidad de procesos y procedimientos de la Administración Municipal, con sus correspondientes cargas labores, análisis financieros y administrativos, sino la constatación legal para la supresión de algunos empleos públicos […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de diciembre de 2020 y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de junio de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de noviembre de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, sin embargo, los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si a la actora le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad del acto administrativo que suprimió, entre otros empleos, el de profesional universitario, oficina asesora jurídica, código 219, grado 1, del despacho del alcalde de Calarcá (Quindío), y que la retiró del servicio, pues fue emitido en forma irregular e infracción de las normas en que se debía fundar, como lo alega la accionante. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Carta Política preceptúa que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley», como que la desvinculación de los primeros «[…] se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley» (se subraya).
En desarrollo de esta disposición, la Ley 909 de 2004, norma que regula el empleo público, en lo relacionado con el retiro del servicio, prevé:
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]
ARTÍCULO
44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización [subraya la Sala].
Resulta pertinente advertir que la precitada normativa (artículo 3º), en cuanto al campo de aplicación, prescribió que «Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad […]» a «[…] quienes prestan sus servicios en empleos de carrera […]» en los municipios. Ahora bien, aunque ciertamente la supresión de cargos de las plantas de personal de las entidades y órganos del Estado es una potestad de este, dado que «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones» (inciso 1º del artículo 209 de la Carta Política), tampoco puede ser absoluta e irreflexiva, pues al afectar de manera negativa a empleados de carrera que ingresaron al servicio luego de superar convocatorias, deben surtirse etapas que demuestren que esa supresión deviene necesaria para el adecuado funcionamiento de la actividad gubernamental o para hacer esta viable financiera o estructuralmente.
En tal virtud, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012, estableció: REFORMAS DE PLANTAS DE PERSONAL. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.
El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública [negrilla no es del texto].
La anterior norma fue reglamentada con el Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, que en lo concerniente a los requisitos que debe satisfacer la Administración para modificar las plantas de personal, determinó:
ARTÍCULO 95. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren. […]
ARTÍCULO 96. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: […] 96.4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 96.5.
Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 96.6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 96.7. Introducción de cambios tecnológicos. […] 96.10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. […]
ARTÍCULO 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 97.1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 97.2. Evaluación de la prestación de los servicios. 97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos [subrayas de la subsección].
Entonces, se reitera, para modificar las plantas de personal de la Administración pública se requiere que el acto, que así lo disponga, se motive con explicación clara y sustentada de las necesidades del servicio, basado en razones lógicas y proporcionales que atiendan al interés general, acompañadas de un estudio técnico que lo avale. De conformidad con el artículo 313 de la Carta Política, corresponde a los concejos municipales, entre otras atribuciones, «Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta».
Por su lado, el artículo 315, numeral 7, de la Constitución, prevé: Son atribuciones del alcalde: […] 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.
De acuerdo con lo anotado, en los municipios la organización y establecimiento de la estructura es una función del concejo, al paso que la creación, supresión o fusión de «los empleos de sus dependencias» le corresponde a su regente; poderes que, en todo caso, en aquellos eventos relacionados con las supresiones de cargos, necesariamente conllevan una modificación de la planta de personal, por ende, están sujetos y limitados por las disposiciones que sobre la materia se prevean en la Ley 909 de 2004 y sus normas reglamentarias.
Por otro lado, ha precisado esta Corporación que la necesidad de la motivación expresa de los actos administrativos que declaran la insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad que ocupan cargos de carrera administrativa, solo es exigible a partir de la promulgación de la Ley 909 de 2004. Respecto del retiro de los servidores en provisionalidad, cabe indicar que siempre debe propender al buen servicio y al interés general, esto es, adecuado a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículos 36 del Código Contencioso Administrativo, hoy 40 del CPACA).
Ahora bien, en lo relativo a la motivación de los actos con los que se declara la insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad en cargo de carrera, en las providencias SU-250 de 1998, SU- 917 de 2010, SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, la Corte Constitucional dijo que «[…] respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión».
Sobre el tema, es del caso anotar que esta Corporación en varias providencias ha reiterado que es a partir de la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004 que se consagró la exigencia de la motivación del acto de retiro de insubsistencia de un empleado provisional. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Decreto municipal 11 de 5 de enero de 2011, por medio del cual se nombró en provisionalidad a la demandante, por un término no superior a seis (6) meses, en el cargo de profesional universitario, oficina jurídica, del municipio de Calarcá; asimismo, obra su correspondiente acta de posesión del mismo día (ff. 8 a 10, e.d.).
Por Decreto territorial 140 de 17 de noviembre de 2011, se nombra a la actora en el puesto de profesional universitario, oficina jurídica, código 219, grado 1, del despacho del alcalde en uno de los «cargos de la planta de personal del nivel central del municipio de Calarcá [que] se encuentran vacantes»; y con acta de 9 de diciembre siguiente tomó posesión (ff. 20 a 24, e.d.).
Estudio «técnico y jurídico de la planta de servidores públicos del Municipio de Calarcá, Quindío», de mayo de 2012 (el día no es legible), signado por el jefe de la oficina jurídica del municipio de Calarcá, documento utilizado para suprimir los cargos de ese ente territorial, entre otros, el desempeñado por la actora (ff. 25 a 28, e.d.), en el que, luego de enunciar las normas y enumerar la jurisprudencia que considera aplicables, consigna lo siguiente: CONCLUSIONES Y PROPUESTAS En lo referente a la estructura general del municipio se observa en cuanto a la planta de personal del municipio de Calarcá (Q), la misma es muy pequeña y no se compagina con la realidad administrativa y la importancia de esta entidad territorial como la segunda ciudad del departamento con una población censo DANE de 76.022 habitantes, para lo cual se recomienda una restructuración administrativa en la que se pueda determinar una estructura técnica definitiva, de conformidad al estudio técnico con una entidad especializada como la ESAP u otra según lo estipulado en el artículo 41 de la ley 443 de 1998.
En lo referente a los nombramientos provisionales autorizados en noviembre 11 de 2011, autorizados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se evaluó con cada secretaría las competencias dadas desde el periodo enero a abril generando un análisis de estos funcionarios asignados a cada secretaría y se determina de acuerdo al buen criterio administrativo cuales y cuantos funcionarios deben seguir prestando sus servicio al municipio de Calarcá (Q), sin que se afecte la continuidad del servicio; y se recomienda para los provisionales que no se requieran no prorrogar dicha provisionalidad y suprimir dichos cargos de conformidad al artículo 315 numeral 7 de la Constitución Nacional y el decreto 1227 de 2005 articulo 10.
De conformidad a lo anteriormente expuesto, se recomienda en asocio con cada uno de los secretarios de despacho suprimir los siguientes cargos provisionales artículo 315 numeral 7). Por lo demás sugerir continuar en la comisión de personal del municipio con el estudio y consolidación de los procesos administrativos de oficina asesora jurídica: profesional universitario oficina jurídica Código 219 grado 01, despacho del alcalde, desempeñado actualmente en provisionalidad por ALEJANDRA GONZALEZ SUAREZ. […] Por lo demás sugerir continuar en la comisión de personal, los secretarios de Despacho municipal con el estudio y consolidación de los procesos administrativos de personal que conlleven a un buen servicio administrativo de personal que se refleje en la comunidad Calarqueña [sic para todo el texto].
Decreto 56 de 14 de mayo de 2012, suscrito por el alcalde de Calarcá, «Por el cual se ordena la supresión de unos empleos adscritos a la planta de personal del nivel central del Municipio de Calarcá Quindío», en el que como consideraciones prohijó el concepto antes trascrito y en el artículo 1º suprimió 10 cargos «de la planta de personal del nivel central del Municipio de Calarcá Q., a partir del 18 de mayo del año 2012», entre ellos, el desempeñado por la demandante.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la actora prestó sus servicios para el municipio de Calarcá entre el 5 de enero de 2011 y el 18 de mayo de 2012, en provisionalidad, en el empleo de profesional universitario, oficina jurídica, código 219, grado 1, del despacho del alcalde; y (ii) mediante el Decreto acusado 56 de 14 de mayo de 2012, el regente de esa entidad territorial suprimió 10 cargos, entre ellos, el desempeñado por la demandante y solo se sustentó en el concepto emitido por el jefe de la oficina jurídica de la alcaldía de Calarcá. Sea lo primero precisar que respecto de la estructura administrativa de los municipios, a partir de nuestra Constitución Política se estableció una complementariedad de funciones entre los concejos y alcaldías; donde el concejo, de acuerdo con el artículo 313 (numeral 6), le corresponde determinar la estructura de administración municipal, las funciones de sus dependencias y las escalas de la remuneración atinentes a las distintas categorías de empleos, mientras que al alcalde, conforme al artículo 315 (numeral 7), le atañe crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los respectivos acuerdos.
Sin embargo, esa competencia debe ejercerse de conformidad con los lineamientos presentados en el marco jurídico, es decir, que debe existir un estudio técnico, con una verdadera propuesta para suprimir los cargos de los empleados que estuviesen vinculados en provisionalidad y respeto de los derechos de los servidores de carrera, con el fin de lograr las finalidades por las que se expidió la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005.
También debe compararse y respetarse los perfiles de los servidores, sus condiciones profesionales y demás aspectos relevantes para determinar su permanencia en la planta de personal. En el presente asunto, el denominado «estudio técnico y jurídico» (arriba trascrito), señalan la parte demandante y el a quo, carece de los elementos suficientes para deducir siquiera que tiene esa categoría que se le dio en el título.
La entidad demandada, en su escrito de alzada, considera que, por el tipo de vinculación provisional de la demandante, carece de estabilidad laboral y, por ende, podían suprimirse esos empleos públicos, pues no «alteran la planta de empleos preexistente»; no obstante, para la Sala no es de recibo los planteamientos formulados, toda vez que la función de suprimir cargos no es autónoma, sino que está supeditada a las necesidades del servicio, y este aspecto debe sustentarse y soportarse en los estudios técnicos.
Revisadas las motivaciones del acto y del denominado «estudio técnico y jurídico», simplemente aparecen observaciones y elucubraciones de carácter genérico, que no sustentan la necesidad de eliminar el cargo de la planta de personal, por tanto, el acto acusado sustancialmente carece de soporte técnico y jurídico y, se insiste, no es cierto que la potestad para suprimir un cargo, así sea un «empleo de sus dependencias», sea discrecional del alcalde.
Las plantas de cargos cuando se crean tienen que obedecer a las necesidades del servicio, y esta comprende aspectos presupuestales, de ejecución y cumplimiento de metas y resultados, en este caso, para el municipio, y de la misma manera, la supresión y la fusión de estos puestos deben soportarse en idénticas razones, pero, en ambos eventos, deben quedar explícitas y sustentadas en los estudios técnicos que la ley ha señalado como requisito para crearlos o eliminarlos.
En criterio de la Sala, si la máxima autoridad territorial debe motivar las razones por las cuales se retira a un empleado provisional, con mayor rigor ocurre con la supresión de cargos existentes en la planta, porque se trata de desaparecer en forma permanente un puesto cuya creación había sido soportada en necesidades del servicio previamente evaluadas al momento de su conformación, por ello es que de manera expresa lo exige el legislador en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005.
Pero, además, no se trata de cualquier «estudio», sino que deberá «motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren», características que en este asunto están ausentes, incluso, tampoco se demostró o alegó que se emitieron «bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP- [o dentro] la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal».
En efecto, el concepto arriba trascrito no contiene algún análisis «de los procesos técnico-misionales y de apoyo», ni la evaluación «de la prestación de los servicios» y «de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos», es más, su sustento se basa en que el puesto estaba ocupado por una empleada provisional (la demandante), sin embargo, esta situación, per se, no autoriza la supresión del cargo sin los correspondientes estudios.
Ahora bien, la expedición irregular en que está incurso el acto acusado comporta una irregularidad de carácter sustancial, pues de haberse realizado los estudios conforme a los términos arriba planteados, su resultado pudo haber modificado la decisión de retiro de la demandante y deducirse que el empleo sí se requería dentro de la planta de cargos.
Lo antes señalado porque, como ya lo ha reiterado esta Corporación, no todas las irregularidades en la formación o expedición de los actos administrativos conllevan la anulación de los actos administrativos, sino solo aquellas que alteran el resultado, como ocurrió en el presente asunto, en el que el estudio elaborado no cumplió las condiciones necesarias que la ley previó para definir la necesidad de eliminar un cargo de la planta.
En similares términos esta sección lo ha sostenido, así: Respecto de la causal de nulidad alegada, esto es, la de la existencia de vicios de forma o procedimiento en la expedición de los actos administrativos demandados, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado en reiteradas ocasiones que no toda irregularidad en el proceso de expedición acarrea la nulidad de los mismos.
Así, en sentencia de 25 de mayo de 1968 se indicó lo siguiente: Aunque generalmente las formalidades hacen parte integrante de la manera de manifestarse la voluntad de la administración, no toda omisión de ellas acarrea la nulidad del acto, pues como dice Albert, en su obra “Contrôle Jurisdictionel de l’administration”, “Débese precaver de las matemáticas jurídicas, ya que proclamando que la nulidad se presume, no habría administración posible si el Consejo de Estado anulase los actos administrativos por omisión de formalidades insignificantes o de formalidades cuyo cumplimiento no habría, en la realidad de los hechos, podido procurar ninguna garantía suplementaria a los administrados”.
A su turno Walline opina: “Si el Consejo de Estado anulase despiadadamente por vicios de forma, los actos en cuyo cumplimiento se hubiese deslizado la menor incorrección de forma, la administración sería incitada para evitar la anulación de sus actos a exagerar la minuciosidad del formalismo y se vendría con ello a dilatar aún más los procedimientos burocráticos que ya de por sí pecan de complicados, ocasionando frecuentemente a los administrados una incomodidad excesiva.
Para distinguir entre las formas sustanciales y las accidentales, los tribunales deben examinar cada caso, con base en que solo las que constituyan una verdadera garantía y, por ende, un derecho para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad. A este propósito el mismo Walline dice: “En cuanto a la determinación de cuando la formalidad tiene carácter sustancial y cuando no lo es, por lo general es una cuestión de hecho.
La directiva jurisprudencial a este respecto es la siguiente: ¿Cuál habría sido la decisión final si se hubieran seguido las formas legales dejadas de lado?¿Habría sido la misma que la establecida en el acto? ¿Habría sido otra? La jurisprudencia no exige el cumplimiento regular de todas las formalidades prescritas a los administradores, sino solamente aquellas cuya observancia ha podido tener alguna influencia sobre las decisiones respectivas”.
(Cita de Alberto Preciado, como las anteriores, en sus apuntes sobre la conferencia de Derecho administrativo especial, Universidad Javeriana, 1966).». […] En otro pronunciamiento, esta corporación realizó algunas precisiones respecto de las características que debe tener el defecto o la omisión en que se incurrió en la expedición del acto administrativo para que dé lugar a la nulidad del mismo: «El artículo 84 del CCA., que establece las causales de nulidad de los actos administrativos, incluye dentro de las mismas, precisamente, la expedición en forma irregular, es decir, con desconocimiento de las normas que regulan los requisitos de formación del acto administrativo, incluyendo no sólo las etapas previas a su expedición, sino también los requerimientos relativos a la materialización misma del acto, es decir, la forma que deben revestir.
(…) Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…”, y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez.
(…) Es claro entonces, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos en la demanda y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo, analizando, de un lado, las normas que establecen los requisitos formales de expedición del acto en cuestión y la incidencia de aquellos en la decisión; y de otro lado, las circunstancias en las que la Administración expidió el acto acusado sin el cumplimiento de alguno de tales requisitos formales, para concluir si efectivamente, la omisión es de tal gravedad, que amerita declarar la nulidad del acto administrativo acusado o si se trata de un requisito de menor entidad, cuyo desconocimiento en nada incide frente a la decisión de la Administración. Así lo ha considerado el Consejo de Estado, al sostener que “(…) la jurisprudencia de la Corporación ha diferenciado en los vicios de forma, aquellos que no son sustanciales al trámite o al debido proceso del acto, de aquéllos que sí lo son, para determinar que los primeros no tienen la virtud de generar la anulación del acto que lo padece.».
Así las cosas, se confirmará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Por otro lado, observa la Sala que la sentencia de primera instancia, en lo que se refiere al pago de haberes salariales y prestacionales, no es clara, al dejar abierta la opción para que la Administración escoja, en el momento de cumplir la sentencia, algún plazo entre los 6 y 24 meses, en la medida en que condena al pago «equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de ejecutoria de esta Sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya percibido la demandante, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, según el precedente trazado por la Corte Constitucional en las Sentencias SU-053 y 054 de 2015» (negrilla no es del texto).
Sobre este punto, se modificará la providencia para precisar que la condena es de veinticuatro (24) meses de salario y prestaciones sociales, porque se profirió luego de ese plazo; los demás descuentos se mantienen dado que la que apeló fue la entidad demandada, así como la indemnización a ser reconocida no podrá ser de seis (6) meses. Todo lo anterior conforme a los precedentes citados como fundamento de la decisión del a quo, emanados de la Corte Constitucional, contenidos en los fallos SU-53 y 54 de 2015 y, especialmente, en aplicación de la sentencia SU-556 de 2014, concerniente a los empleados provisionales y en la que se precisó: 3.6.13.4.
Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 3.6.13.5.
A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.
En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. 3.6.3.13.7.
Para establecer el promedio de la duración del desempleo, se tomaron como referencia dos estudios que permiten estimar el funcionamiento de dicha variable en el mundo y en el país. El primero de ellos fue realizado y publicado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el 21 de enero de 2014, titulado Global Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, en el cual se reflejan diversos indicadores mundiales y regionales sobre el mercado laboral.
En particular, sobre el indicador de la duración del desempleo en algunas economías, advierte que, cuando se trata del desempleo de larga duración, el promedio para conseguir trabajo es por lo menos de 12 meses, mientras que frente al desempleo de corto o mediano plazo, el tiempo promedio para ubicarse laboralmente es de aproximadamente 4,5 meses.
El segundo estudio evaluado es la investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación, titulada “Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006”, la cual, a partir de un análisis no paramétrico, define también estándares sobre la duración del desempleo en el país. Con base en la Encuesta Continua de Hogares del segundo trimestre del año 2006, en dicha investigación se destaca que en Colombia predomina el desempleo de larga duración, sobre la base de considerar que el 54% de la población se demora un periodo superior a los 12 meses para conseguir empleo.
De igual manera, con un enfoque de género, se explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18 meses para lograr dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han salido del desempleo a los 12 meses, mientras que los que acuden a la informalidad ocupa un mayor tiempo para emplearse. 3.6.3.13.8.
Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 29 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Alejandra González Suárez contra el municipio de Calarcá (Quindío), por las razones expuestas en la motivación. 2º.
Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo apelado, el cual quedará así: «se ordena al municipio de Calarcá pagar a la señora Alejandra González Suárez el equivalente a veinticuatro (24) meses de salarios y prestaciones sociales, monto sobre el cual se deberán descontar las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido la demandante, sin que la suma a pagar sea inferior a seis (6) meses, según el precedente trazado por la Corte Constitucional, en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 y 054 de 2015». 3º.
Sin condena en costas en esta instancia. 4°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con aclaración de voto