CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-02116-01 Accionante: Gustavo Adolfo Díaz González Accionados: Ejército Nacional y otro1 Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela.
Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad – subsidiariedad. Decisión: Se modifica el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación2 presentada, en calidad de convocante, por Gustavo Adolfo Díaz González en contra del fallo de tutela proferido el 6 de junio de 20243 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 29 de abril de 20244 Gustavo Adolfo Díaz González presentó tutela5 en procura de la protección de sus garantías fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, las que considera vulneradas, porque, a pesar de haber sido reintegrado al Ejército Nacional, esta institución le ha dado un trato discriminatorio, ya que lo ha sometido a obstáculos administrativos injustificados, en cuanto a los ascensos a los que considera tiene derecho en atención a que sus compañeros de curso se encuentran en cargos superiores. 1 Aunque el accionante dirigió la tutela contra el Ejército Nacional y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que los cargos elevados solo cuestionan a la autoridad castrense. 2 Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 23, con certificado B1ABDF0A6C333C20 D760987F7C9A0839 493657E8346EE949 2FBC1DBEA995634C. 3 Obra sentencia en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 17, con certificado CE6B4EB6441A133A BBA51178FB94F13D 00E4A850A4B10B25 808D0CA79CAFF268. 4 Obra correo electrónico en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 1D5C1518B69BC2DA 3EF5DAFD18DCE270 731E219E1DFC0854 B7C0F4C9E601115A. 5 Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 7DF877D022C593DA AC9629414348F0FE 10172C57CFA0FDCC 614A8A5B3C0BBE68. 2 Acción de tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2024-02116-01 Accionante: Gustavo Adolfo Díaz González Accionados: Ejército Nacional y otro 1.2.- Hechos 1.2.1.- Gustado Adolfo Díaz González, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicó demanda en contra del Ejército Nacional con el propósito de que se declarara la ilegalidad de los actos administrativos que dispusieron su retiro del servicio.
El asunto le correspondió al Juzgado 12 Administrativo de Bogotá bajo el radicado No. 110013335012201600280006. 1.2.2.- El a quo ordinario, por sentencia del 26 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, como quiera que no se demostró la falsa motivación denunciada. Inconforme, el demandante propuso recurso de apelación en contra de la referida decisión. La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 12 de junio de 2020, revocó la providencia recurrida y accedió parcialmente a lo pedido.
Así, ordenó el reintegro de Díaz González a un cargo en el que pudiera desempeñarse de conformidad con su disminución física, conocimientos y habilidades7. 1.2.3.- En junio de 2021 el demandante presentó trámite ejecutivo con base en lo ordenado por el tribunal. El Juzgado 12 Administrativo de Bogotá libró mandamiento de pago el 11 de febrero de 2022 y dispuso seguir adelante con la ejecución el 21 de junio siguiente; lo que fue confirmado el 10 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En fallo proferido el 4 de agosto de 2022, dentro de la tutela No. 25000231500020220055900/01, la Sección Cuarta de esta corporación amparó los derechos de Díaz González y requirió al Ejército Nacional para que realizara el reintegro inmediato del actor8. 1.2.4.- Por Resolución 00006117 de agosto de 2022 el accionante fue reincorporado al cargo que ocupaba al momento de su retiro.
Seguidamente, el solicitante pidió información sobre la posibilidad de nivelación por antigüedad para lograr su ascenso. Sin embargo, la institución, el 6 de octubre de 2022, expresó que en lo decidido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se hizo referencia a la nivelación con los compañeros de curso ni al mejoramiento de la posición9. 6 A folios 2-3 del archivo digital subido en el SAMAI, en el índice 17, con certificado CE6B4EB6441A133A BBA51178FB94F13D 00E4A850A4B10B25 808D0CA79CAFF268. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ibidem. 3 Acción de tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2024-02116-01 Accionante: Gustavo Adolfo Díaz González Accionados: Ejército Nacional y otro 1.2.5.- El 20 de abril de 2023 un funcionario del Comando de Educación y Doctrina del Ejército Nacional recomendó el ascenso de Díaz González.
El 26 de abril siguiente la Dirección de Sanidad de la institución le realizó evaluación psicológica, pero lo remitió a valoración por psiquiatría, lo cual no se ha llevado a cabo10. Afirma el actor que se le ha aplazado la valoración del puesto de trabajo en múltiples ocasiones11. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela El tutelante considera que, desde su reintegro, ha recibido un trato discriminatorio en cuanto a su ascenso, pues se ha desconocido que fue retirado de la fuerza mediante un acto ilegal.
Señaló que desde el 2022 empezó a gestionar los exámenes médicos correspondientes a su mejora de cargo, sin embargo, ante resultados desfavorables o aplazamientos no ha podido subir de posición, lo que resulta ilógico y arbitrario, ya que ha sido felicitado en varias oportunidades por sus superiores. Reiteró que en ocasiones el Ejército Nacional ha aplazado o se ha negado a efectuar los estudios médicos correspondientes, lo que conculca su derecho a la igualdad, toda vez que a sus compañeros se les ha reconocido la totalidad de los años de servicio y ellos sí han crecido en la entidad.
Señaló, además, que en las pretensiones que planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: “Ordenar a los demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA que basados en la anterior declaración, restablezcan el derecho del demandante y por consiguiente, lo reincorporen al servicio activo en el Ejército en el grado que tenía o al inmediatamente superior, al cargo o el que se le hubiese asignado, con la novedad fiscal respectiva, la antigüedad que legalmente ostente y el orden de prelación que le hubiere correspondido al momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción”12.
Al respecto, afirmó que, si bien existe un vacío en lo decidido por el tribunal, pues este no ordenó reconocer la antigüedad, ello no es excusa para que lo sometan a tratos desiguales, pues la accionada está evadiendo su deber de ascenderlo. 10 Ibidem. 11 A folio 6 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 7DF877D022C593DA AC9629414348F0FE 10172C57CFA0FDCC 614A8A5B3C0BBE68. 12 Ibidem. 4 Acción de tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2024-02116-01 Accionante: Gustavo Adolfo Díaz González Accionados: Ejército Nacional y otro 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela En el escrito introductorio el actor solicitó que (i) se le reconozca la antigüedad y el orden de prelación que ostenta, sin exigírsele condiciones diferentes a las legales;
(ii) se ordene al Ejército Nacional ascenderlo a los grados de sargento segundo y sargento viceprimero, con la novedad fiscal respectiva; y (iii) se oficie al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que emita un concepto sobre los términos del reintegro y aclare los motivos por los que no se refirió a la antigüedad o a los ascensos. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 7 de mayo de 2024 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y vinculó al Juzgado 12 Administrativo de Bogotá. Asimismo, ordenó notificar a las partes y al vinculado. 3.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Quinta de esta corporación, mediante fallo del 6 de junio de 2024, declaró improcedentes los cargos frente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y negó el amparo respecto a lo relacionado con el Ejército Nacional.
Para ello, precisó que, como la decisión de la aludida colegiatura fue del 12 de junio de 2020 y se notificó el 16 de julio siguiente, no se cumplía la condición de inmediatez; adicionalmente, explicó que, si Díaz González consideraba que la sentencia había omitido resolver sobre algún aspecto, tenía que haber solicitado la adición. Igualmente, señaló que el Ejército ha hecho lo que le corresponde sobre el ascenso del reclamante y, otra cosa, es que se hayan aplazado las consultas médicas. 4.- Razones de la impugnación En contra de la providencia referida, la parte actora presentó impugnación, en la cual explicó que realizó numerosas solicitudes, por vía digital, ante el tribunal con el fin de requerir información o de que este realizara ciertas actuaciones.
Indicó que esos correos enviados demuestran que agotó todas las vías existentes y, por lo tanto, que se configura 5 Acción de tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2024-02116-01 Accionante: Gustavo Adolfo Díaz González Accionados: Ejército Nacional y otro el presupuesto de subsidiariedad. También adujo que, desde que se enteró del sentido del fallo en el proceso ordinario, ha hecho todo lo que está a su alcance para lograr la satisfacción de lo dispuesto por el tribunal, por lo que también está acreditada la inmediatez.
Agregó que la institución no le está dando el mismo trato que a sus compañeros. Díaz González criticó que ahora se le exija el ejercicio de la tutela en un plazo razonable, cuando el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá ha permitido que pasen 4 años sin que las órdenes de la sentencia que le fue favorable se materializaran, lo que solo logró con una tutela en el Consejo de Estado, además, denunció que tampoco se ha castigado a la fuerza pública por la notoria renuencia a cumplir con la decisión del tribunal.
Aseveró que no entiende cómo un despacho judicial no muestra ningún interés por hacer cumplir un fallo de segunda instancia en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de existir un ejecutivo en el que se libró mandamiento y se dispuso seguir adelante con la ejecución. Agregó que el irrespeto es tal, que la última vez que intentó reclamar el pago por el lucro cesante, le dieron razones absurdas.
II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 6 de junio de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Cuestión preliminar Es importante destacar que, al revisar los argumentos del escrito de tutela, se advierte que el peticionario censura principalmente la conducta desplegada por el Ejército Nacional en cuanto a su ascenso, sin embargo, no sustenta la vulneración de sus derechos en las determinaciones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a contrario sensu, reprocha que no se haya garantizado el cumplimiento de la decisión del 12 de junio de 2020. 6 Acción de tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2024-02116-01 Accionante: Gustavo Adolfo Díaz González Accionados: Ejército Nacional y otro Ahora bien, aunque Díaz González expone que pudo haber una omisión por parte del tribunal, no es el aspecto en el que funda sus reproches, ya que sostiene que es el Ejército Nacional el que no le permite mejorar su cargo, el que lo ha discriminado y el que se ha resistido a obedecer lo dictaminado por un juez de la República.
Por ende, se seguirá con el estudio solamente de los reproches en contra de la fuerza pública. No obstante, si en gracia de discusión se entendiera que el reclamante sí cuestiona lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estas denuncias no cumplirían con la condición de inmediatez, pues la sentencia se notificó en julio de 2020 y esta acción se presentó en abril de 2024, sin que el hecho de que Díaz González haya realizado múltiples trámites para lograr su cumplimiento implique satisfecho el requisito en mención. Además, tampoco se verificaría la subsidiariedad, de conformidad con las razones que se expondrán a continuación. 3.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si se vulneraron los derechos alegados. 4.- El requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.
Conforme con la disposición referida, el trámite constitucional aludido es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Este requisito, en principio, impide que se acuda a la solicitud de amparo en el caso de reproches contra actos administrativos o para generar erogaciones económicas, toda vez que ese tipo de 7 Acción de tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2024-02116-01 Accionante: Gustavo Adolfo Díaz González Accionados: Ejército Nacional y otro pretensiones tienen la posibilidad de ser discutidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo cuando el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz13 el derecho fundamental, o este no es idóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión 14; así también cuando el accionante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable15, caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio. 4.2.- En el sub examine, el tutelante cuestiona que el Ejército Nacional lo ha discriminado, ya que ha omitido que el tiempo que estuvo desvinculado de la institución fue por un acto ilegal; adujo que, por motivos que le son imputables a la fuerza pública, no ha ascendido de cargo.
Reiteró que, al margen de lo ordenado en la sentencia de junio de 2020, no puede ser sometido a tratos que trasgredan su derecho a la igualdad, ya que sus compañeros de curso sí han logrado mejorar su posición al interior de la entidad. 4.3.- Con base en lo anterior, se advierte, desde este momento, que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues lo que Díaz González persigue con esta acción constitucional es lograr una medida de restitución propia del medio de control de nulidad y restablecimiento de derechos y, por eso, sus pretensiones debieron plantearse en el proceso No. 11001333501220160028000/01.
En efecto, es menester destacar que el artículo 287 del CGP dispone: “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. 13 El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, establece: Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
Se entiende por irremediable el perjuicio que s[o]lo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. 14 Sentencia T-471 de 2017. 15 Se tiene como perjuicio irremediable aquel que reúne los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho. Sentencia T-1062 de 2010. 8 Acción de tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2024-02116-01 Accionante: Gustavo Adolfo Díaz González Accionados: Ejército Nacional y otro El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.
Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal”. Así las cosas, si el actor consideraba que el ascenso era inherente a la orden de reintegro que se dictó en contra del Ejército Nacional, en razón a la nulidad del acto de retiro, tenía que haber radicado una solicitud de complementación o adición respecto a la sentencia proferida el 12 de junio de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se incluyera el mejoramiento del cargo y el reconocimiento del tiempo de servicio dentro de las medidas reparativas.
En ese orden, es relevante precisar que no le corresponde a este juez constitucional determinar si hay lugar a disponer la promoción del solicitante dentro de la institución militar, pues era el juez natural quien tenía, en primer momento, que evaluar si existía el derecho a tal pedimento. 4.4.- En conclusión, el hecho de que Díaz González no haya sido ascendido, prima facie, no se observa ilegal y, si lo fuera, en todo caso no es el juez de tutela el encargado de solventar ese asunto, por lo que las pretensiones formuladas en el escrito introductorio devienen improcedentes por ausencia del requisito de subsidiariedad, puesto que no se avista la configuración de un perjuicio irremediable que le imponga a esta sala constitucional el deber de actuar, en detrimento de la competencia que ostentaba el juez natural en el trámite contencioso administrativo, que era el escenario prístino para ventilar esta discusión. Con estas precisiones, se considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba ser un mecanismo judicial idóneo y eficaz que tuvo a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados, sin que se pueda alegar su insuficiencia o falta de idoneidad, pues la tutela no es la vía para subsanar la incuria o negligencia de la pare actora. 9 Acción de tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2024-02116-01 Accionante: Gustavo Adolfo Díaz González Accionados: Ejército Nacional y otro 5.- En consecuencia, se modificará el ordinal primero del fallo impugnado y, en su lugar, se declararán improcedentes todos los cargos del amparo.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 6 de junio de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR improcedentes todos los cargos, de conformidad con las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado