11001031500020230714800 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07148-00 Accionante: Fiduciaria Davivienda S.A Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B y otro Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la Fiduciaria Davivienda S.A, como vocera del Patrimonio Autónomo Mónaco VIS y Patrimonio Autónomo San Remo, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B y el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La Fiduciaria Davivienda S.A, como vocera del Patrimonio Autónomo Mónaco VIS y Patrimonio Autónomo San Remo, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, al no haberle vinculado dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos con radicado No. 2015-00496-02 y haber proferido las sentencias de 29 de octubre de 2020 y 25 de mayo de 2023, respectivamente.

En el escrito de tutela, la accionante señaló: “PRIMERA. Se declare que la Sentencia de primera instancia del JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO DE LA ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. - SECCIÓN SEGUNDA de fecha 29 de octubre de 2020,56 Acción Popular Radicado 11001333502220150049600; y la Sentencia de segunda instancia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “B” de fecha 25 de mayo de 2023,57 Acción Popular Radicado 11001333102220150049602 vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia de la FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO MÓNACO VIS.

Y del PATRIMONIO AUTÓNOMO SAN REMO. SEGUNDA. Se ordene la revocatoria de la Sentencia de primera instancia proferida el 29 de octubre de 2020 por el JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO DE LA ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. -SECCIÓN SEGUNDA en el Proceso de Acción Popular Radicado 11001333502220150049600, demandante CONJUNTO DE USO RESIDENCIAL BOLIVIA MANZANA L, demandados: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, ALCALDÍA LOCAL DE ENGATIVÁ, CONSTRUCTORA CUSEZAR S.A., EXCURADORA URBANA 2 DE BOGOTÁ y EXCURADORA URBANA 3 DE BOGOTÁ, Sentencia que ordenó a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ ejecutar las acciones necesarias para la restitución de los bienes inmuebles de uso público correspondientes al trazado de la obra por donde se tiene proyectado la construcción de la Avenida El Cortijo, hoy Avenida Morisca, o AC 90,58 y que fue proferida en un proceso en el cual no se demandó ni se vinculó a la FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO MÓNACO VIS y del PATRIMONIO AUTÓNOMO SAN REMO; y se ordene que se vincule a la FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO MÓNACO VIS y del PATRIMONIO AUTÓNOMO SAN REMO al proceso de Acción Popular Radicado AP 11001333502220150049600, para que dichos patrimonios autónomos en su condición de plenos propietarios de los inmuebles objeto de la orden de la Sentencia puedan intervenir en el proceso y ejercer su defensa técnica.

TERCERA. Se ordene la revocatoria de la Sentencia de segunda instancia proferida el 25 de mayo de 2023 y notificada el 16 de junio de 2023, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “B” en el Proceso de Acción Popular Radicado 11001333102220150049600, demandante CONJUNTO DE USO RESIDENCIAL BOLIVIA MANZANA L, demandados: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, ALCALDÍA LOCAL DE ENGATIVÁ, CONSTRUCTORA CUSEZAR S.A., EXCURADORA URBANA 2 DE BOGOTÁ y EXCURADORA URBANA 3 DE BOGOTÁ, Sentencia que ordenó al DISTRITO CAPITAL, que a más tardar en el término de seis (6) meses, persiga el cumplimiento de lo previsto en la Resolución 196 de 1984, en orden a materializar la legalización de la cesión obligatoria de la zona correspondiente a la Avenida El Cortijo, delimitada en el Plano E123/4/04,59 y que fue proferida en un proceso en el cual no se demandó ni se vinculó a la FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO MÓNACO VIS y del PATRIMONIO AUTÓNOMO SAN REMO; y se ordene que se vincule a la FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO MÓNACO VIS y del PATRIMONIO AUTÓNOMO SAN REMO al proceso de Acción Popular, Radicado AP 11001333102220150049600, para que dichos patrimonios autónomos en su condición de plenos propietarios de los inmuebles objeto de la orden de la Sentencia puedan intervenir en el proceso y ejercer su defensa técnica (…)”.

Los hechos y consideraciones de la accionante La parte actora expuso en la solicitud de amparo los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Informó que el Conjunto Residencial Bolivia Etapa IV, promovió el medio de control de los derechos e intereses colectivos en contra del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Gobierno, Secretaría Distrital de Ambiente, Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, Alcaldía Local de Engativá, Curaduría Urbana No. 3 y la Sociedad Cusezar S.A., con el fin que se emparen los derechos colectivos de la moralidad administrativa, el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público.

Solicitó que se ordene a las demandadas que ejecuten las acciones necesarias para garantizar la escrituración de las zonas de cesión gratuitas de uso público que la empresa La Solidez S.A, hoy CUSEZAR S.A, les debía entregar en el desarrollo de los procesos de construcción de viviendas urbanas que la empresa ejecutó durante la década de los años 80’s y 90’s. Adujo que el conocimiento le correspondió al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que admitió la demanda y no le vinculó al tener interés en las resultas del proceso, porque (i) el Patrimonio Autónomo Mónaco VIS es pleno propietario actual desde el 27 de diciembre de 2013 hasta la fecha del inmueble Avenida el Cortijo con matrícula inmobiliaria 50C-1264565 y;

(ii) el Patrimonio Autónomo San Remo es pleno propietario desde el 27 de diciembre de 2013 hasta la fecha de los ocho (8) inmuebles abiertos con base en la matrícula anterior y que corresponde a las matrículas inmobiliarias 50C 1886871, 50c-1886864, 50c-1886865, 50C-1886866, 50C-1886867, 50C-1886868, 50C-1886869, 50C-1886870, inmuebles que fueron objeto de las órdenes judiciales proferidas por las autoridades judiciales.

Manifestó que, mediante sentencia de 29 de octubre de 2020, el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, amparó los derechos e intereses colectivos de los vecinos del Conjunto Residencial Bolivia Etapa IV y en consecuencia ordenó: A la Alcaldía de Engativá, ejecutar las acciones legales, tendientes a evitar el daño contingente y hacer cesar el peligro, amenaza, vulneración y agravio sobre los derechos e intereses colectivos referidos.

Al DADEP, ejecutar las acciones necesarias para garantizar la escrituración de las zonas de cesión gratuita de uso público o para la aprehensión de dichas zonas y, en caso de no escrituración de estas, la restitución de los bienes inmuebles de uso público y/o las áreas de cesión obligatoria entregadas al Distrito Capital que constan en el acta de recibo No. 015 de 25 de febrero de 1999.

A la Alcaldía Mayor de Bogotá, ejecutar las acciones necesarias para la restitución de bienes inmuebles de uso público correspondientes al trazado de la obra por donde se tiene proyectado la construcción de la Avenida el Cortijo, hoy Avenida Morisca o Ac 90. A la Alcaldía Menor de Engativá, impulsar las acciones legales que protejan las condiciones de preservación del humedal Juan Amarillo, la modificación de la licencia de construcción de la urbanización Multicentro Bolivia Oriental Tercera Etapa, y/o proyectos Mónaco y San Remo, a fin de que no se incluya dentro de este proyecto, áreas que correspondan al canal Bolivia, Corredor Ecológico Distrital.

A la demandada, realizar las acciones tendientes a mitigar el impacto y/o eminente perjuicio a las condiciones de protección ambiental que debe tener el humedal Juan Amarillo. A la demandada, que dentro de las construcción que pretende adelantar, cumpla con los lineamientos referidos en el Decreto 309 de 2004, en atención a que en el terreno donde se adelanta la obra, se encuentra señalado como UPZ No. 72, Sector Normativo No. 4 y Subsector A, por lo que de conformidad con el POT vigente, en tal ubicación no se permitía la construcción de sótanos o semisótanos, como tampoco permite el POT, la construcción de edificaciones con altura mayor de 3 pisos.

Realizar las acciones necesarias para restituir las cosas a su estado anterior. Dicha decisión fue recurrida por la parte demandada y vinculadas, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que a través de sentencia de 25 de mayo de 2023 modificó el fallo de primera instancia, y: Declaró no probadas las excepciones propuestas por la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría Distrital de Gobierno, Alcaldía Local de Engativá, Secretaría Distrital de Ambiente, Secretaría Distrital de Planeación, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público -DADEP- y por la Constructora Cusezar SA.

Que las entidades y empresa demandadas vulneraron los derechos colectivos referentes al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, y a la defensa del patrimonio público. Declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, con relación a los numerales tercero y cuarto de la sentencia del 29 de octubre de 2020, en el sentido que, la empresa demandada cumplió con la carga judicial de ejecutar la cesión de la “Zona verde no. 15” a favor del Distrito Capital.

Ordenó al Distrito Capital, que a más tardar en el término judicial de un semestre, subsiguiente a la ejecutoria de la sentencia, a través de las entidades que tengan competencias funcionales en el presente asunto, por un lado, persigan el cumplimiento de lo previsto en la Resolución no. 196 del 22 de mayo de 1984, en orden a materializar la legalización de la cesión obligatoria de la zona correspondiente a la denominada “Avenida El Cortijo” delimitada con el plano E123/4/04 y, por otro lado gestionen la entrega y reciban materialmente sin ocupación alguna la zona de terreno reservada para la construcción de la mencionada avenida.

Ordenó la inaplicación de la Resolución No. 12-2-0078 del 17 de febrero de 2012, expedida por la Arquitecta, María Cristina Bernal Monroy, quien fungió como Curadora Urbana No. 2 de Bogotá, modificada por la Resolución No. 13-3-0549 del 26 de julio de 2013. También se ordenó la inaplicación de todos aquellos actos derivados de las citadas resoluciones, entre estos, las licencias de urbanismo y construcción del Proyecto Bolivia Oriental Etapa 4, la licencia de construcción no. 12-5-1518 del 7 de diciembre de 2012, expedida por la Curaduría Urbana No. 5 y la licencia de construcción No. 14-3-0073 del 3 de febrero de 2014, expedida por la Curaduría urbana No. 3.

Extinguió los efectos de la medida cautelar impuesta en el desarrollo del proceso de la referencia, en consideración a que con la decisión que resuelve los recursos de apelación, queda en firme lo resuelto por esa Jurisdicción. Ordenó a la Sociedad Cusezar S.A, que preste toda la colaboración necesaria para la oportuna y efectiva ejecución de los mandatos judiciales previamente dispuestos, so pena de activar las medidas correctivas y/o de desacato que legalmente procedan.

Negó el incentivo solicitado por la parte actora, en consideración a que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 fueron derogados expresamente por la Ley 1425 de 2010 y, por lo tanto, no existe normativa alguna que soporte su reconocimiento y pago. Negó las demás pretensiones de la demanda. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque no vincularon a la Fiduciaria Davivienda S.A, como vocera del Patrimonio Autónomo Mónaco VIS y del Patrimonio Autónomo San Remo al proceso de acción popular, impidiéndole ejercer su derecho de defensa y contradicción. Alegó que la omisión de las autoridades judiciales accionadas se constituye en defecto procedimental absoluto, aun cuando desde la contestación de la demanda de la acción popular presentada por la sociedad Cusezar S.A. el 21 de septiembre de 2015, se acreditó que: El patrimonio autónomo Mónaco VIS: es el pleno propietario del inmueble Avenida el Cortijo con matrícula inmobiliaria 50C 1264565 desde el 27 de diciembre de 2013.

El patrimonio autónomo San Remo: es el pleno propietario de los ocho (8) inmuebles abiertos con base en la matrícula inmobiliaria precitada y que corresponden a las matrículas 50C-1886871, 50C-1886864, 50C-1886865, 50C-1886866, 50C-1886867, 50C-1886868, 50C-1886869, 50C-1886870 desde el 27 de diciembre de 2013; titularidad del derecho de propiedad que no ha cambiado a la fecha.

Argumentó que las providencias cuestionadas se apartaron por completo del procedimiento establecido, pues emitieron órdenes sobre bienes inmuebles que hoy en día son propiedad de los patrimonios autónomos Mónaco VIS y San Remo. Agregó que las licencias urbanísticas, anteriormente de titularidad de la Fiduciaria Davivienda S.A como vocera de los patrimonios autónomos mencionados, “en virtud de la orden contenida en el numeral Quinto del Resuelve de la Sentencia de Segunda instancia de fecha 25 de mayo de 2023, son inaplicables para su titular, por una orden judicial proferida en un proceso en el cual no intervino y no pudo ejercer su derecho de defensa”.

Manifestó que si bien la demandada Cusezar S.A el 28 de junio de 2023, solicitó la eventual revisión de la sentencia de 25 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con fundamento en el artículo 273 de la Ley 1437 de 2011, lo cierto es que en la norma mencionada no se subsumen en ninguno de los supuestos fácticos de esta acción de tutela, aunado al hecho que la sociedad demandante en acción de tutela no fue parte, ni intervino en el proceso cuya sentencia se solicita revisar.

Trámite Mediante auto de 29 de noviembre de 2023, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a las autoridades judiciales accionadas, asimismo la vinculación del Distrito Capital de Bogotá -Secretaría Distrital de Gobierno, a la Secretaría Distrital de Ambiente, a la Secretaría Distrital de Planeación, al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público -DADEP, a la Sociedad CUSEZAR S.A., a las Curadurías Urbanas No. 2 y 3, al Conjunto Residencial Bolivia Oriental Manzana L de Bogotá y al Banco Davivienda S.A. Intervenciones 3.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, observó que la presente acción de tutela guarda relación con la acción popular incoada por el Conjunto Residencial Bolivia Oriental y que lo alegado por la parte actora es que esta debió ser vinculada al proceso, toda vez que, dicha Fiduciaria, quien actúa en representación del Patrimonio Autónomo Mónaco VIS y del Patrimonio Autónomo San Remo, tenían interés en las resultas del proceso al ser los propietarios de los inmuebles identificados con los folios de matrícula inmobiliaria nos. 50C-1264565, 50C 1886871, 50C-1886864, 50C-1886865, 50C-1886866, 50C-1886867, 50C-1886868, 50C-1886869 y 50C-1886870, dichas pruebas a criterio de la accionante se encuentran visibles dentro del escrito de contestación de la demanda que presentó la empresa CUSEZAR SA.

Al respecto, destacó que los argumentos que dieron sustento a la acción popular referida, estaban dirigidos a que las zonas de cesión que se debían ejecutar estaban en cabeza de la empresa vinculada al proceso, es decir, de la empresa Cusezar S.A. Realizó un recuento del trámite y la discusión dentro de la acción popular, de lo cual logró determinar que la empresa Cusezar S.A., no especificó concretamente que dentro de la actuación era necesario la vinculación de la Fiduciaria Davivienda SA., sino que, sus argumentos estaban dirigidos a explicar que los efectos legales de la Resolución No. 196 de 1984 habían perdido vigencia por el fenómeno jurídico de la pérdida de fuerza ejecutoria.

De esa manera, sostuvo que la acción de tutela no satisface dos requisitos para su procedencia; por un lado, el aspecto relacionado con la irregularidad procesal que debe ostentar un efecto decisivo o determinante en la providencia controvertida no se cumple, pues el objeto de la demanda era obtener la protección de unos derechos colectivos que estaban en riesgo por cuenta de un incumplimiento legal en el que incurrió la empresa Cusezar SA., con el Distrito Capital, respecto a la cesión de unas zonas que tendrían destinación de uso público y que dicha prerrogativa recaía en la empresa referida.

Por ello, argumentó que las pretensiones de la demanda que buscaban el cumplimiento de esa obligación que se definió en el referido acto administrativo aplicaba para la empresa Cusezar S.A. Por otro lado, aseveró que la norma contenida en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, prevé el trámite de notificación del auto que admite la demanda y. precisó que, dentro del procedimiento judicial se realizó la notificación del auto admisorio de la demanda junto con la comunicación a la comunidad en general para que participaran dentro del proceso judicial, por lo que el inicio del litigio en cuestión estuvo en conocimiento de la comunidad en general para que interviniera en caso de verse afectado alguno de sus derechos.

Afirmó que la sociedad fiduciaria tuvo la oportunidad procesal para intervenir dentro del proceso, pero no lo hizo, hecho que demuestra que las garantías fundamentales del debido proceso y de acceso a la administración de justicia siempre fueron respetadas para las partes y para los interesados en el desarrollo de la actuación procesal y judicial.

En ese sentido, concluyó que la solicitud no satisface el requisito de subsidiariedad. Al respecto, destacó que la sociedad fiduciaria advirtió la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, únicamente al momento en que se profirió el fallo de segunda instancia, por lo que, a su juicio resulta extraño que no haya impetrado el medio de impugnación al momento en que se profirió el auto que admitió la acción popular o incluso al momento en que se emitió el fallo de primera instancia. Aseveró que en dicha oportunidad pudo interponer un recurso extraordinario de revisión. De ese modo, respecto de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, considera que no satisface el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que dicha providencia se profirió el 29 de octubre de 2020.

Agregó que, la sociedad Fiduciaria Davivienda S.A, entró a intervenir en el proceso únicamente al momento en que se confirmó la vulneración de los derechos colectivos por parte de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reprochando que dicho conocimiento no se utilizó para impetrar un incidente de nulidad con ocasión de la emisión de la sentencia o haber agotado la revisión eventual de las acciones populares previsto en el artículo de 11 de la Ley 1285 de 2009.

Alegó que dicha situación demuestra que la tutela tendría que haber sido interpuesta desde el trámite de primera instancia o por lo menos haber presentado incidente de nulidad, si fuese el caso, o la solicitud de revisión eventual antes que la acción de tutela. Resaltó que dentro del trámite judicial del proceso 2015-00496-02, fue impetrado un recurso extraordinario de revisión por parte de Cusezar S.A., en contra del fallo de segunda instancia, por lo que, el análisis de este fallo está sometido al estudio que debe realizar el Consejo de Estado para determinar si procede o no dicha revisión. Finalmente, solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, en consideración a que no se configura la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por la accionante, por cuanto la empresa tuvo la oportunidad para vincularse al proceso al momento en que se profirió el auto admisorio de la demanda de acción popular, en tanto que la supuesta irregularidad procesal no es relevante para la decisión porque se trata de la protección de derechos colectivos frente a un privado sobre unos bienes públicos y el cambio en la tradición no puede perpetuarse para impedir la recuperación de los bienes del Estado.

Por otro lado, la demanda de tutela no cumple con el criterio de inmediatez, ni de agotar los recursos ordinarios y extraordinarios de que se dispone. 3.2 La Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Bogotá, se opuso a las pretensiones de la accionante, toda vez que no se generó vulneración alguna a los derechos invocados. Argumentó que desde la Secretaría Distrital de Gobierno – Alcaldía Local de Engativá, entidad vinculada al presente asunto, no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, ni tiene dentro de sus funciones resolver lo aquí pretendido, por lo que observó que se está frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva siendo procedente la desvinculación de la entidad.

Explicó que la Secretaría Distrital de Gobierno no tiene la facultad para decidir sobre lo reclamado por la parte actora en relación con el trámite dado a la demanda de reparación directa, ni a las decisiones adoptadas dentro del proceso, respecto de las cuales reclama una indebida valoración probatoria, asunto que debe ser objeto de estudio por parte del juez popular. 3.3.

La Secretaría Distrital de Ambiente, mencionó que en el marco del proceso No. 2015-00496, el Distrito Capital - Secretaría Distrital de Ambiente fue vinculado mediante auto admisorio del 15 de marzo de 2016 proferido por el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en donde corrió traslado para la contestación de la demanda y requirió a la parte accionante para que realizara publicación en medio masivo de comunicación sobre la existencia de la acción constitucional, y que junto con la presentación de la demanda se solicitaron las medidas cautelares para (i) ordenar a Cusezar interrumpir la construcción del proyecto denominado urbanización Multicentro Suba Bolivia Oriental;

(ii) que se garantizara la escrituración de las zonas de cesión; entre otras. Relató que dicha medida cautelar, se sostuvo hasta el 23 de mayo de 2023, una vez el Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló en segunda instancia, de conformidad a la orden séptima de la sentencia de primera instancia proferida por el mencionado Juzgado en donde decidió “mantener incólumes los efectos de la medida cautelar decretada mediante auto del 15 de marzo de 2016, confirmada el 29 de julio de 2016, por la Sección Primera, Subsección B del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, hasta que eventualmente se haga un nuevo pronunciamiento judicial sobre dicho tópico procesal”.

Agregó que, actualmente, el proceso judicial se encuentra en etapa de cumplimiento de la sentencia de segunda instancia, en virtud de la ejecutoriedad de ambas providencias y que la Secretaría Distrital de Ambiente no tiene órdenes a su cargo. Ahora, explicó que en cuanto los requisitos de procedibilidad, la solicitud no satisface la inmediatez, vista de manera independiente para cada sentencia, porque, a su juicio, la parte actora debió recurrir en su momento.

En ese sentido, aseveró que desde el 29 de octubre de 2020 existe una temporalidad de 3 años, 1 mes y 6 días respecto la decisión de primera instancia y para la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B el 25 de mayo de 2023, corresponde una temporalidad de 6 meses y 10 días. Por otro lado, indicó que la sociedad Fiduciaria Davivienda S.A, como vocera del Patrimonio Autónomo Mónaco VIS y del Patrimonio Autónomo San Remo, debió conocer del proceso de acción popular de radicado No. 2015-00496-00 por virtud de las actuaciones que adelantó la Secretaría Distrital de Ambiente en aplicación de la ley 1333 de 2009, en respuesta a las quejas anteriores a la presentación de la demanda y con ocasión al inicio del trámite del medio de control.

También, por el decreto de la medida cautelar de suspensión respecto de las resoluciones que permitían la construcción de las urbanizaciones, frente a las cuales la Fiduciaria Davivienda S.A como vocera de los patrimonios autónomos era titular. De acuerdo con lo anterior, aseveró que la parte actora, debió realizar todas las actuaciones necesarias para cumplir con la debida diligencia, conocer la situación judicial, sancionatoria y el estado de las licencias urbanísticas respecto de las actividades que se pretendían desarrollar en los bienes inmuebles de su titularidad.

Alegó que, si la parte accionante manifiesta que los patrimonios autónomos Mónaco VIS y San Remo, cuya vocera y administradora es la Fiducia Davivienda S.A desde el 27 de diciembre de 2013, es el pleno propietario del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 50C 1264565 y de los ocho (8) inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias: 50C 1264565 50C-1886871, 50C-1886864, 50C-1886865, 50C-1886866, 50C-1886867, 50C-1886868, 50C-1886869 y 50C-1886870, entonces la Fiduciaria Davivienda S.A era titular de las siguientes licencias: Licencia otorgada en la Resolución No. 12-2-0078 del 17 de febrero de 2012 de la Curaduría Urbana 2 de Bogotá, en virtud de la modificación efectuada por la Resolución No. 14-2-0327 del 21 de febrero de 2014 de la Curaduría Urbana No. 2 de Bogotá. La Resolución No. 13-3-0549 del 26 de julio de 2013 de la Curaduría Urbana No. 3 modificó la Resolución No. 12-2-0078 del 17 de febrero de 2012.

La Licencia de Construcción LC No. 14-3-0073 del 3 de febrero de 2014 de la Curaduría Urbana No.3 de Bogotá otorgó permiso de obra nueva para edificar dos torres en el predio con matrícula inmobiliaria 50C-1886871 a la Fiduciaria Davivienda S.A., como vocera de fideicomiso San Remo. El 21 de febrero de 2014, mediante la Resolución No. 14-2-0327 del 21 de febrero de 2014 de la Curaduría Urbana No.2 de Bogotá en el artículo 1 se modificó el titular de la Licencia de Construcción No. 12-2-0078 del 7 de diciembre de 2012, y en adelante la titular será la Fiduciaria Davivienda S.A. como vocera de los Fideicomisos Mónaco Vis y San Remo.

En el artículo 2 se concede a la Fiduciaria Davivienda S.A. como vocera de los Fideicomisos Mónaco Vis y San Remo, propietarios de los inmuebles con matrícula inmobiliarias 50C 1264565 50C-1886871, 50C-1886864, 50C-1886865, 50C-1886866, 50C-1886867, 50C-1886868, 50C-1886869 y 50C-1886870; la prórroga al término de vigencia de Licencia de Construcción No. 12-5-1518 del 7 de diciembre de 2012 de la Curaduría Urbana 5 por un término de doce (12) meses.

Bajo este argumento, considera que debió tener conocimiento de las actuaciones de la Secretaría Distrital de Ambiente que, de manera paralela al proceso judicial, había decidido suspender las actividades de construcción y la actividad de vertimiento de aguas con lodos a la red pluvial ocasionados por la ejecución de las obras. Del mismo modo, con lo sucedido cuando el Juzgado resolvió ordenar la suspensión provisional de los efectos jurídicos contenidos en (i) la resolución RES12-2-0078 del 17 de febrero de 2012, ejecutoriada el 7 de marzo de 2012, por medio del cual se aprobó el plano del proyecto urbanístico Bolivia y se concede licencia para la ejecución de obras; la resolución (ii) RES13-3-0549 del 26 de julio de 2013 expedida por la Curadora Urbana No. 3, por la cual se modificó la licencia de construcción del proyecto urbanístico general para el desarrollo del proyecto Bolivia Etapa 4;

(iii) la RESLC14-3-0073 del 3 de febrero de 2014 ejecutoriada el 17 de marzo de 2014 por la cual se otorga la licencia de construcción en obra nueva, cerramiento para la edificación de dos torres para la primera etapa de la agrupación de vivienda San Remo, en el predio localizado en la calle 90 No. 103C-01. Afirmó que dicha medida cautelar, estuvo vigente hasta el 23 de mayo de 2023, una vez el Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló en segunda instancia, de conformidad con la orden séptima de la sentencia de primera instancia, por lo que a su juicio, es improbable que siendo propietario de los bienes inmuebles en cuestión y titular de las licencias objeto de suspensión, la sociedad Fiduciaria Davivienda S.A. no conociera del proceso de acción popular en curso, de las medidas que afectan la disposición de sus bienes inmuebles e incidían directamente en sus intereses frente a la construcción del proyecto urbanístico.

Destacó que la situación se torna menos creíble si se considera que la suspensión de actividades, por virtud de la medida cautelar, se mantuvo desde el 16 de marzo de 2016 hasta el 23 de mayo de 2023, es decir, durante poco más de 7 años en donde la sociedad Fiduciaria Davivienda S.A. no pudo ejecutar el proyecto urbanístico. Manifestó que si la carga argumentativa es más estricta, a mayor paso del tiempo, los accionantes debieron demostrar los medios en donde se verificó el estado de las licencias, si se conocía sobre los motivos de su suspensión y así, explicar, de qué manera, un impedimento de tal magnitud no los llevó a conocer del proceso de acción popular; porque la medida cautelar fue solicitada junto con la presentación de la demanda, momento idóneo para intervenir en el proceso y anterior a la sentencia de primera instancia, por ser la vulneración del derecho fundamental alegada por los accionantes anterior a estas sentencias. 3.4 Los demás sujetos, no se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 8° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Fiduciaria Davivienda S.A, al no haberle vinculado como tercero con interés al proceso que se adelantó dentro del medio de control protección de los derechos e intereses colectivos con radicado No. 2015-00496-02.

Generalidades de la acción de tutela De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)". Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Caso concreto La Fiduciaria Davivienda S.A, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por parte del Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al no haberle vinculado dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos con radicado No. 2015-0049-02.

Las pretensiones de la solicitud de amparo se encuentran íntimamente ligadas, en la medida en que el reproche recae sobre la no vinculación al trámite de la acción popular, circunstancia que le impidió al actor controvertir y participar en el trámite ordinario del litigio. Ahora bien, con el fin de resolver la inconformidad de la parte actora, la Sala considera pertinente examinar los hechos y documentos allegados al expediente de tutela.

De suerte que, revisado el plenario, se destaca lo siguiente: El Conjunto Residencial Bolivia Etapa IV, promovió el medio de control de los derechos e intereses colectivos en contra del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Gobierno y Secretaría Distrital de Ambiente; Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, Alcaldía Local de Engativá, Curaduría Urbana No. 3 y la Sociedad Cusezar S.A., con el fin que se emparen los derechos colectivos de la moralidad administrativa, al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la defensa del patrimonio público.

El actor popular solicitó que se ordenare a las demandadas que ejecutaren las acciones necesarias para garantizar la escrituración de las zonas de cesión gratuitas de uso público que la empresa La Solidez S.A, hoy CUSEZAR S.A, les debía entregar en el desarrollo de los procesos de construcción de viviendas urbanas que la empresa ejecutó durante la década de los años 80’s y 90’s. Consta en el material probatorio allegado, que el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que admitió la demanda mediante auto de 2 de julio de 2015 y dispuso notificar personalmente al Alcalde Mayor de Bogotá, al Alcalde Local de Engativá, al representante legal de la Constructora Cusezar S.A, a la ex Curadora Urbana No. 2, señora María Cristina Bernal Monroy, y a la ex Curadora Urbana No. 3, señora Ada Montilla Guerrero; sin que se pueda advertir de dicha providencia la vinculación directa de la Fiduciaria Davivienda S.A. Se observa que, en el auto referido, la autoridad judicial dispuso comunicar a la comunidad sobre la existencia del proceso de acción popular, en los siguientes términos: “(…) 5.

A costa de la parte interesada, infórmesele a los miembros de la comunidad, a través de un medio eficaz y masivo de comunicación, prensa o radio, que “en el Juzgado 22 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C, se adelanta la acción popular No. 11001-03335-022-2015-00496-00, que promueve el Conjunto de Uso Residencial Bolivia Manzana L contra la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, la Alcaldía Local de Engativá, y los vinculados por pasiva, la Constructora Cusezar S.A, la ex Curadora Urbana No. 2 María Cristina Bernal Monroy, y la ex Curadora Urbana No. 3 Ada Montilla Guerrero, con el objetivo de obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y defensa del patrimonio público, que se han visto vulnerados o amenazados con ocasión del proyecto constructivo San Remo y Mónaco, ubicado en la Avenida Calle 90 No. 103 C-01, que adelanta la Constructora Cusezar S.A (…)”.

La respectiva constancia de la publicación se deberá allegar en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación por estado de esta providencia (…)”. (sic) (Subrayas fuera de texto). En el mismo sentido, ordenó oficiar a las demandadas para que en el término de 15 días, contados a partir del recibo de la providencia en cuestión, allegaran todos los antecedentes administrativos que autorizaron la urbanización y construcción del proyecto San Remo y Mónaco, indicando especialmente (i) el término que tiene el constructor para escriturar y entregar las zonas de cesión, delimitación de la zona de reserva ambiental, el número de pisos que se pueden construir;

(ii) certificar si sobre la construcción del proyecto San Remo y Mónaco, se tiene afectación presente o futura de construcción de vías, indicando el tipo de malla vial a construir y si el tipo de diseño del proyecto urbanístico afecta la eventual construcción de las vías proyectadas en la zona; y, (iii) certificar todas las investigaciones o quejas que se adelantaron o adelantan contra la constructora Cusezar S.A. con motivo del proyecto San Remo y Mónaco, por vulneración de derechos colectivos, allegando copia de las respectivas actuaciones.

Pese al interés que le asistía al accionante, el auto de 2 de julio de 2015 no le fue notificado, quien a su decir tenía interés directo en las resultas del proceso, debido a que: (i) desde el 27 de diciembre de 2013 hasta la fecha, el Patrimonio Autónomo Mónaco VIS es pleno propietario del inmueble ubicado en la Avenida el Cortijo con matrícula inmobiliaria 50C-1264565 y (ii) el Patrimonio Autónomo San Remo es pleno propietario, desde el 27 de diciembre de 2013 hasta la fecha, de los ocho (8) inmuebles abiertos con base en la matrícula anterior y que corresponde a las matrículas inmobiliarias 50C 1886871, 50c-1886864, 50c-1886865, 50C-1886866, 50C-1886867, 50C-1886868, 50C-1886869, 50C-1886870, inmuebles que fueron objeto de las órdenes judiciales proferidas por las autoridades judiciales.

Mediante sentencia de 29 de octubre de 2020, el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, amparó los derechos e intereses colectivos de los vecinos del Conjunto Residencial Bolivia Etapa IV y en consecuencia ordenó: A la Alcaldía de Engativá, ejecutar las acciones legales, tendientes a evitar el daño contingente y hacer cesar el peligro, amenaza, vulneración y agravio sobre los derechos e intereses colectivos referidos.

Al DADEP, ejecutar las acciones necesarias para garantizar la escrituración de las zonas de cesión gratuita de uso público o para la aprehensión de dichas zonas, en caso de no escrituración de estas, restitución de los bienes inmuebles de uso público y/o las áreas de cesión obligatoria entregadas al Distrito Capital que constan en el acta de recibo No. 015 de 25 de febrero de 1999.

A la demandada, realizar las acciones tendientes a mitigar el impacto y/o eminente perjuicio a las condiciones de protección ambiental que debe tener el humedal Juan Amarillo. A la demandada, que la construcción que pretende adelantar, cumpla con los lineamientos referidos en el Decreto 309 de 2004, en atención a que en el terreno donde se adelanta la obra, se encuentra señalado como UPZ No. 72, Sector Normativo No. 4 y Subsector A, por lo que de conformidad con el POT vigente, en tal ubicación no se permitía la construcción de sótanos o semisótanos, como tampoco permite el POT, la construcción de edificaciones con altura mayor de 3 pisos.

Realizar las acciones necesarias para restituir las cosas a su estado anterior. La sentencia de primera instancia fue impugnada por la parte demandada y por las vinculadas, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que a través de sentencia de 25 de mayo de 2023 modificó el fallo de primera instancia, y: Declaró no probadas las excepciones propuestas por la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría Distrital de Gobierno, Alcaldía Local de Engativá, Secretaría Distrital de Ambiente, Secretaría Distrital de Planeación, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público -DADEP- y por la Constructora Cusezar S.A. Determinó que las entidades y empresa demandadas vulneraron los derechos colectivos referentes a goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público, al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

Declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, con relación a los numerales tercero y cuarto de la sentencia del 29 de octubre de 2020, en el sentido que la empresa demandada cumplió con la carga judicial de ejecutar la cesión de la “Zona verde no. 15” a favor del Distrito Capital. Ordenó al Distrito Capital que, a más tardar en el término judicial de un semestre, subsiguiente a la ejecutoria de la sentencia, a través de las entidades que tengan competencias funcionales en el presente asunto, por un lado, persigan el cumplimiento de lo previsto en la Resolución No. 196 del 22 de mayo de 1984, en orden a materializar la legalización de la cesión obligatoria de la zona correspondiente a la denominada “Avenida El Cortijo” delimitada con el plano E123/4/04 y, por el otro lado, gestionen la entrega y reciban materialmente sin ocupación alguna la zona de terreno reservada para la construcción de la mencionada avenida.

Ordenó la inaplicación de la Resolución No. 12-2-0078 del 17 de febrero de 2012, expedida por la Arquitecta, María Cristina Bernal Monroy, quien fungió como Curadora Urbana No. 2 de Bogotá, modificada por la Resolución No. 13-3-0549 del 26 de julio de 2013. También se ordenó la inaplicación de todos aquellos actos derivados de las citadas resoluciones; entre estos, las licencias de urbanismo y construcción del Proyecto Bolivia Oriental Etapa 4, la licencia de construcción No. 12-5-1518 del 7 de diciembre de 2012, expedida por la Curaduría Urbana No. 5 y la licencia de construcción No. 14-3-0073 del 3 de febrero de 2014, expedida por la Curaduría urbana No. 3.

Extinguió los efectos de la medida cautelar impuesta en el desarrollo del proceso de la referencia, en consideración a que con la decisión que resuelve los recursos de apelación, quedó en firme lo resuelto por esa Jurisdicción. Ordenó a la Sociedad Cusezar S.A, que preste toda la colaboración necesaria para la oportuna y efectiva ejecución de los mandatos judiciales previamente dispuestos, so pena de activar las medidas correctivas y/o de desacato que legalmente procedan.

Negó el incentivo solicitado por la parte actora, en consideración a que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 fueron derogados expresamente por la Ley 1425 de 2010 y, por lo tanto, no existe normativa alguna que soporte su reconocimiento y pago. Negó las demás pretensiones de la demanda. En ese orden de ideas, la inconformidad expresada por la parte actora, radica principalmente en que las autoridades judiciales accionadas no vincularon a la Fiduciaria Davivienda S.A en calidad de integrante de la parte accionada dentro de la acción popular citada, lo que en principio podría advertir una vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; sin embargo, con fundamento en la normativa vigente, resulta claro que la Fiduciaria Davivienda S.A pudo alegar dicha situación en el curso del proceso, desde la primera instancia del proceso ordinario e, incluso, podría alegar una nulidad por indebida notificación o emplazamiento.

Pues bien, se observa que junto con la notificación del auto admisorio de 2 de julio de 2015, el Juzgado accionado comunicó a la comunidad en general de la existencia del proceso de acción popular con el propósito de emplazar a quienes tuvieran interés en el mismo, para que participaran del proceso y que quien considere afectados sus derechos fundamentales, pudiera intervenir.

Ahora, la Fiduciaria Davivienda S.A en calidad de vocera de los Patrimonios Autónomos Mónaco VIS y San Remo afirmó que, desde el 27 de diciembre de 2013 hasta la fecha, es propietaria (i) del inmueble Avenida el Cortijo con matrícula inmobiliaria 50C-1264565 y de (ii) los 8 inmuebles abiertos con base en la matrícula anterior y que corresponde a las matrículas inmobiliarias 50C-1886871. 50C-1886864, 50C-1886865. 50C-1886866. 50C-1886867, 50C-1886868. 50C-1886869, 50C-1886870, inmuebles objeto de las órdenes judiciales controvertidas.

Por tanto, es posible inferir que la accionante tenía pleno conocimiento de las etapas previas de los procesos administrativos y judiciales que se adelantaran con potencialidad de afectar los predios de su propiedad, durante la construcción de los proyectos referidos y con posterioridad, puesto que: La Curaduría Urbana No. 2, expidió la Resolución No. 12-2-0078 del 17 de febrero de 2012, mediante la cual se aprobó el proyecto urbanístico Bolivia Etapa IV.

Dicha resolución, concedió licencia de construcción en el área del predio que en todos los actos administrativos previos se identificaron como zonas de uso público, desconociendo los actos administrativos que impusieron obligaciones. Se expidió la Resolución No. 14-3-0073 del 17 de marzo de 2014, a través de la cual se aprobó el proyecto San Remo-Mónaco de la constructora Cusezar S.A. La Curaduría Urbana, expidió la Resolución No. 14-3-0073 del 3 de febrero de 2014, con base en la mencionada Resolución No. 12-2-0078, para la construcción del proyecto de vivienda San Remo, la cual estableció nuevos criterios para las zonas de uso público, entre otros, que los terrenos destinados a la construcción de la Avenida El Cortijo, no constituyen afectación vial, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 9 de 1989 y del artículo 122 de la Ley 388 de 1997; por lo anterior, la delimitación de las zonas de reserva vial no produce efectos sobre los trámites para la expedición de licencias de urbanismo.

Con la expedición de la citada Resolución, se aprobó la construcción de torres de 16 pisos con semisótanos, aun cuando lo permitido eran 5 pisos al tratarse de un área de reserva ambiental por la proximidad del humedal Juan Amarillo. Aunado a lo anterior, se encuentra en área de cesión entregada al Distrito Capital, por lo que tiene la calidad de bien de uso público.

El Departamento de Coordinación Normativa y Jurídica de la Alcaldía de Engativá, abrió investigación en contra de la Constructora Cusezar S.A, pues esta, en el marco de la construcción de los proyectos realizó excavaciones y trabajos de remoción de escombros en el predio mencionado, sin medición del impacto ambiental que ello generaba al ecosistema.

El 10 de diciembre de 2014, la Secretaría Distrital de Ambiente, emitió concepto técnico, en consideración a las visitas técnicas realizadas al proyecto de construcción San Remo-Mónaco entre el 16 de octubre y el 5 de diciembre de 2014, en las que encontró que existía una clara invasión de espacio público por parte de la Constructora Cusezar S.A, dispersión de material particulado en la atmosfera y posibles afectaciones respiratorias del personal que trabaja en la obra y de la comunidad vecina, como la posible afectación del canal Bolivia.

El 6 de mayo de 2015, la Secretaría Distrital de Ambiente volvió a emitir un nuevo concepto técnico, con ocasión de las visitas realizadas entre el 6 de febrero de 2015 y el 27 de abril del mismo año, al proyecto urbanístico San remo-Mónaco, encontrando que (i) la construcción se encuentra muy cercana de la zona de manejo y preservación ambiental del humedal ‘Juan Amarillo’;

(ii) graves afectaciones al espacio público; (ii) vertimientos de lodos a la tubería de la red pluvial y; (iv) sobre el vallado en ZMPA del humedal, se encontraron afectaciones gravísimas al ecosistema de éste, como alteraciones en el drenaje natural y contaminación. El 20 de mayo de 2014, la Secretaría Distrital de Ambiente, mediante Resolución No. 00623 resolvió imponer medida preventiva consistente en la suspensión inmediata de actividades de vertimientos de aguas con lodos y sedimentos en la red pluvial cercana al sector donde se desarrolla el Proyecto San Remo-Mónaco y comunicar la decisión a la Alcaldía Local de Engativá para su cumplimiento.

Visto lo anterior, se concluye que la Fiduciaria Davivienda S.A, actuando en representación del Patrimonio Autónomo Mónaco VIS, pleno propietario del inmueble ubicado en la Avenida el Cortijo con matrícula inmobiliaria 50C-1264565 y del Patrimonio Autónomo San Remo pleno propietario, desde el 27 de diciembre de 2013 hasta la fecha, de los 8 inmuebles abiertos con base en la matrícula anterior y que corresponde a las matrículas inmobiliarias 50C 1886871, 50c-1886864, 50c-1886865, 50C-1886866, 50C-1886867, 50C-1886868, 50C-1886869, 50C-1886870, debió tener conocimiento, o al menos pudo tenerlo, de las actuaciones adelantadas por la Secretaría Distrital de Ambiente, puesto que dichas actuaciones administrativas que concedieron las licencias para construir y a su vez inhabilitaron los permisos y suspendieron las obras, fueron las que dieron origen al proceso de la acción popular; que, de manera paralela a las sanciones administrativas, había decidido suspender las actividades de construcción y la actividad de vertimiento de aguas con lodos a la red pluvial ocasionados por la ejecución de las obras.

De suerte que, además, se adelantaron las siguientes actuaciones administrativas: (i) A través de la Resolución No. 01351 del 13 de mayo de 2014 la Secretaría Distrital de Ambiente, determinó decretar medida preventiva de suspensión de actividades de construcción de la sala de ventas ubicada en el predio objeto de la acción popular, como consecuencia de las afectaciones al suelo de la ZMPA del canal Bolívar producto de las actividades de construcción. Posteriormente, la Secretaría Distrital de Ambiente decretó la medida preventiva de la resolución no. 623 de 2015 en la que se decidió suspender la actividad de vertimiento de aguas con lodos en la red pluvial cercana al sector donde se desarrollaba el proyecto constructivo San Remo y Mónaco.

Ahora, en el escrito de la demanda de tutela se observa que la Fiduciaria Davivienda S.A, alegó la omisión de su vinculación al proceso de la acción popular, argumentando que “desde la contestación de la demanda de la acción popular presentada por la sociedad CUSEZAR S.A. -21 de septiembre de 2015-, con los nueve (9) certificados de libertad y tradición correspondientes a los inmuebles, todos de fecha 17 de septiembre de 2015, la titularidad del derecho de propiedad sobre cada uno de los inmuebles, titularidad del derecho de dominio que se mantiene a la fecha, según consta en los nueve (9) certificados de libertad y tradición (…)”, (subrayas fuera de texto); lo que permite inferir que, además de las actuaciones administrativas descritas, mediante las cuales se suspendieron las obras referidas, la Fiduciaria Davivienda S.A., pudo tener conocimiento de la existencia del proceso de acción popular desde la contestación de la demanda; toda vez que manifestó que desde dicha oportunidad conoció las pruebas aportadas por Cusezar S.A, dentro de las cuales se destacan los certificados de libertad correspondientes a los inmuebles de su propiedad.

Por tanto, para la Sala es claro que la Fiduciaria Davivienda S.A., pudo tener conocimiento de la existencia y curso del proceso de acción popular; máxime cuando este se originó por las sanciones administrativas y la suspensión de las obras de los proyectos urbanísticos de su propiedad, a través de las resoluciones que inhabilitaron las licencias que le permitían a la constructora avanzar las obras.

No obstante, lo dicho, aun cuando la Fiduciaria Davivienda S.A., omitió solicitar su vinculación al proceso de acción popular, pudiendo hacerlo dentro de las etapas procesales de primera y segunda instancia, lo cierto es que, desde el punto de vista procesal, puede válidamente acudir ante el juez de conocimiento para pedir la nulidad de la actuación originada en la sentencia de segunda instancia, con base en los argumentos acá puestos de presente.

En ese sentido, el accionante puede, legítimamente, proponer, en el proceso de acción popular, el incidente de nulidad. Dicho incidente, constituye una vía procesal idónea para debatir los presuntos vicios del emplazamiento y la notificación que se hubieren efectuado. Se trata, entonces, de un mecanismo eficaz para tal fin, precisamente, porque fue ideado por el legislador para estas eventualidades en las que se alegan este tipo de vicios.

En efecto, las normas contenidas en el artículo 209 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, prevén el trámite incidental en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO 209. Incidentes. Solo se tramitarán como incidente los siguientes asuntos: 1. Las nulidades del proceso. 2. La tacha de falsedad de documentos en el proceso ejecutivo sin formulación de excepciones y las demás situaciones previstas en el Código de Procedimiento Civil para ese proceso. 3. La regulación de honorarios de abogado, del apoderado o sustituto al que se le revocó el poder o la sustitución. 4.

La liquidación de condenas en abstracto. 5. La adición de la sentencia en concreto cuando entre la fecha definitiva y la entrega de los bienes se hayan causado frutos o perjuicios reconocidos en la sentencia, en los términos del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. 6. La liquidación o fijación del valor de las mejoras en caso de reconocimiento del derecho de retención. 7.

La oposición a la restitución del bien por el tercero poseedor. 8. Los consagrados en el capítulo de medidas cautelares en este Código. 9. Los incidentes previstos en normas especiales que establezcan procesos que conozca la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…)”. En el mismo sentido, en cuanto la oportunidad, trámite y efecto de los incidentes y de otras cuestiones accesorias la precitada norma establece que: “(…) El incidente deberá proponerse verbalmente o por escrito durante las audiencias o una vez dictada la sentencia, según el caso, con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad.

La solicitud y trámite se someterá a las siguientes reglas: 1. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer. 2. Del incidente promovido por una parte en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas en caso de ser necesarias. 3.

Los incidentes no suspenderán el curso del proceso y serán resueltos en la audiencia siguiente a su formulación, salvo que propuestos en audiencia sea posible su decisión en la misma. 4. Cuando los incidentes sean de aquellos que se promueven después de proferida la sentencia o de la providencia con la cual se termine el proceso, el juez lo resolverá previa la práctica de las pruebas que estime necesarias.

En estos casos podrá citar a una audiencia especial para resolverlo, si lo considera procedente. Cuando la cuestión accesoria planteada no deba tramitarse como incidente, el juez la decidirá de plano, a menos que el Código de Procedimiento Civil establezca un procedimiento especial o que hubiere hechos que probar, caso en el cual a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos, sin perjuicio de que el juez pueda ordenar la práctica de pruebas (…)”.

Sobre las causales de nulidad, oportunidad y trámite, la Ley 1437 de 2011 remite a la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, que en los artículos 133 y siguientes estipula: “(…)

ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado (…)”.

ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades.

Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias.

La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. Así pues, de conformidad con las disposiciones citadas, las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella.

En lo atinente a los requisitos para alegar la nulidad, se tiene que la nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada, de acuerdo con la norma contenida en el artículo 135 ibidem: “(…)

ARTÍCULO 135. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.

La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación (…)”.

Pues bien, se observa que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es la posibilidad de alegar una posible nulidad por indebida notificación o emplazamiento originado en la sentencia; por tal razón, la Sala considera que no hay lugar a emitir pronunciamiento de fondo sobre el tema, toda vez que el asunto debe ser objeto de discusión dentro de la acción popular con radicado No. 2015-00496-02, que se adelantó en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; autoridad judicial competente para dirimir esta controversia.

Tampoco se observa la configuración de un perjuicio irremediable en los términos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, es decir una afectación grave, inminente de los derechos deprecados que requiera la adopción de medidas impostergables por parte del juez constitucional, en tanto que el actor todavía tiene la oportunidad de formular sus reparos con ocasión de la ausencia de emplazamiento, en el marco del proceso de acción popular.

Procesalmente, la nulidad puede alegarse con posterioridad a la emisión de la sentencia que puso fin al proceso; en ese sentido, la parte actora se encuentra habilitada para invocar la nulidad aun cuando ya se notificó la sentencia de acción popular. A esta conclusión llegó la Sección Cuarta de esta Corporación, en sentencia de 19 de agosto de 2021, cuando precisó lo siguiente: “(…) La Sala desestima dicho argumento pues, contrario al razonamiento de la parte actora, se considera que independientemente de la decisión sobre la acumulación, aquellos que como la tutelante consideren que existió un error en el emplazamiento, tienen la potestad de alegar la causal de nulidad mencionada en el proceso en que presuntamente ocurrió dicho yerro, es decir en la acción de grupo de radicado Nro. 05001-23-33-000-2018-01548.

Justamente, la razón de ser de dicha causal de nulidad es habilitar a quienes creen que no fueron llamados al proceso debiendo serlo, para que la aleguen. Por ende, la posibilidad de proponerla no puede supeditarse a la decisión sobre la acumulación. Condicionar la solicitud de nulidad a que se resuelva lo relativo a la acumulación significaría despojar a quienes no pudieron participar en un proceso, teniendo derecho a ser llamados a este, de las herramientas procesales consagradas por el legislador para la protección de sus derechos.

¿Qué sucedería, entonces, si hipotéticamente no existiera el proceso Nro. 2020-00118-00?, ¿Estarían imposibilitados quienes debieron ser vinculados al caso para proponer la causal de nulidad? Evidentemente, en ese escenario quienes no fueron llamados al proceso bien podrían adelantar el incidente de nulidad. Conclusión extensiva a los supuestos reales del caso, pues que la tutelante no sea parte en el proceso Nro. 2018-01548 y que aún no se haya decidido lo concerniente a la acumulación no le imposibilita la formulación del incidente de nulidad.

De ser así, se insiste, se desnaturalizaría la causal de nulidad dispuesta en el numeral 8 del artículo 133 de la Ley 1564 de 2012 que justamente alienta a quienes no pudieron participar en una controversia por la falta de notificación o emplazamiento a manifestarlo, mediante el incidente de nulidad. Por consiguiente, para la Sala no cabe duda de que la accionante cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo para ventilar su inconformidad.

Justamente, por tratarse de un asunto que, de acuerdo con el artículo 133 de la Ley 1564 de 2012, podría acarrear la nulidad del proceso, es al juez de la causa a quien le compete estudiar el presunto yerro en el emplazamiento. De manera que lo debido es alegar tal situación ante el juez natural en el proceso Nro. 2018-01548 (…)”. Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2021, manifestó que en lo que respecta al defecto procedimental alegado, esto es, la indebida notificación de la sentencia de segunda instancia, encuentra que no se cumple con el requisito de subsidiaridad de la solicitud de amparo, en la medida que, para discutir dicho planteamiento, el actor tiene a su disposición el incidente de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 208 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en la causal 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, precisando, para el efecto, que: “(…) Lo anterior, porque dicho argumento está encaminado a demostrar una indebida notificación de la sentencia, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del incidente de nulidad aludido por la causal en mención. En efecto, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales invocados al dejar de notificarle la sentencia proferida en segunda instancia, dentro del medio de control de reparación directa, bajo el argumento de que no tenía conocimiento de su correo electrónico, ni el de su apoderada, pese a que contaba con varias formas de conocerlo, ya fuere accediendo al escrito de la demanda, consultando el registro de abogados SIRNA o requiriendo al ad quem para que este remitiera la dirección de correo electrónico.

En este punto, la Sala destaca que tal yerro aludido no tiene la potestad de vulnerar los derechos fundamentales invocados, en la medida que, si bien la Sección Tercera omitió notificar a los correos electrónicos del señor [G.S.] y de su apoderada la sentencia de segunda instancia, tal como lo reconoció en la contestación de la presente acción constitucional, el actor tuvo conocimiento de la decisión, tan es así que promovió la presente acción constitucional; además, verificadas las pruebas allegadas se advierte que la autoridad judicial accionada notificó la providencia de 19 de marzo de 2021 por estado electrónico del 15 de abril de 2021, de conformidad con lo previsto en el artículo 203 del CPACA.

Con todo, es del caso advertir que, si el actor persiste en dicha inconformidad, cuenta con otro mecanismo de defensa dentro del proceso ordinario como lo es el incidente de nulidad, tal como se expuso en líneas anteriores, en el que puede alegar la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012.

(…) En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia (…)”.

Asimismo, esta Corporación, en sentencia de 9 de septiembre de 2021, también mencionó que: “(…) La Sala procede a analizar si, en el presente asunto, la parte actora agotó los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir las decisiones judiciales a las cuales le atribuyó la vulneración de su derecho fundamental.

En ese sentido, se pone de relieve que en el caso sub examine, la vulneración del derecho fundamental alegado por la parte actora en el escrito de tutela, se origina en que, a su juicio, no se efectuó en debida forma la notificación del auto admisorio de la demanda, proferido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25000-23-36-000-2019-00435-00, por cuanto, el Tribunal no se percató que el archivo contentivo de la demanda y sus anexos presentaba problemas para acceder a su contenido.

Como se observa, el fundamento o motivo por el cual la parte accionante promovió la presente acción de tutela radica en la presunta indebida notificación del auto admisorio de la demanda, por lo que la Sala considera que tal inconformidad puede ser ventilada ante el juez natural del proceso ordinario, a través del mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para tales efectos, esto es, el incidente de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 208 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la causal 8 del artículo 133 del Código General del Proceso.

Así las cosas, y ante la omisión de la parte actora consistente en no presentar el incidente de nulidad en el interior del proceso contencioso con radicado número 5000-23-36-000-2019-00435-00, la Sala advierte que la presente acción constitucional deviene improcedente, comoquiera que el mecanismo de amparo no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas.

Ello en razón a que, el no ejercicio oportuno, adecuado y pertinente de los mecanismos de defensa judicial ordinarios previstos en la ley, no puede ser utilizado como justificación para acudir al juez constitucional con el ánimo de defender un asunto que debió ventilarse en el interior del proceso ordinario. En ese orden de ideas, y comoquiera que el accionante no ha presentado el incidente de nulidad, el cual es el mecanismo de defensa idóneo para controvertir las decisiones aquí censuradas, y tampoco se advierte que el actor estuviere imposibilitado para interponerlo, mal puede concluirse que la situación fáctica planteada en el presente asunto requiere de la intervención del juez constitucional para la protección de los derechos fundamentales del demandante, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa, máxime cuando tampoco se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable para que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio (…)”.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que conforme con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sea torna admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.

Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.

En virtud de lo anterior, la Sala estima que la acción objeto de estudio es improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial no sólo es un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa.

DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela por no superar el requisito de procedibilidad de subsidiariedad, dentro la acción de tutela promovida por la Fiduciaria Davivienda S.A contra el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B. FALLA PRIMERO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la Fiduciaria Davivienda S.A contra el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)