Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva Demandado: Municipio de Cota (Cundinamarca) Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Luis Germán Pérez Fiquitiva presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 10073.01.10217 del 13 de diciembre de 2017, por medio del cual la alcaldía municipal de Cota (Cundinamarca) le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara la existencia de una relación laboral durante el periodo comprendido entre abril de 2013 y diciembre de 2015; ii) se reconocieran los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivan, tales como salario con recargos, cesantías y sus intereses, vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, incrementos salariales y las primas de servicios, navidad y vacaciones; iii) se devolvieran las sumas de dinero pagadas por concepto de seguridad social en salud y pensión, así como las retenciones efectuadas; iv) se reconociera como sanción moratoria el equivalente a un día de salario por cada día 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva de retardo en el pago de salarios, cesantías, liquidaciones y demás prestaciones de ley; v) se reajustaran e indexaran las diferencias que surgieran de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 193 del CPACA; vi) se condenara en costas; vii) se cumpliera la sentencia en los términos de los artículos192 y 195 del CPACA; y viii) «a título de reparación del daño e indemnización de perjuicios», se condenara a pagar las sumas correspondientes a las diferencias salariales que resultaren entre lo reconocido por honorarios y las prestaciones sociales reclamadas de acuerdo con lo devengado por el personal vinculado en el cargo de conductor de planta. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Luis Germán Pérez Fiquitiva se vinculó a través de contratos y órdenes de prestación de servicios con el municipio de Cota (Cundinamarca), en forma continua e ininterrumpida como «conductor de vehículo» desde el 12 de abril de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015, periodo en el que transportó a distintos servidores de la alcaldía dentro y fuera de la municipalidad, bajo la continua dependencia y subordinación de su jefe inmediato (secretario general y de gobierno o del alcalde), en el horario y fechas señaladas y en los diferentes lugares y sedes determinadas por el empleador. - El municipio le suministró todos los elementos y herramientas necesarias para la prestación de sus servicios, como, por ejemplo, el vehículo. - Durante su vinculación nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales por ley tiene derecho y las que tuvo que pagar por cuenta propia. - Por estrictas órdenes de sus jefes inmediatos participó en diferentes eventos organizados por la alcaldía y en programas de capacitación y actualización. - El 23 de noviembre de 2017 solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de sus derechos labores y prestaciones sociales derivados de la relación laboral por sus servicios como conductor; petición que fue despachada en forma desfavorable a través del Oficio 100.73.01.10217 del 13 de diciembre de 2017. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 53, 122, 123, 125, 150, 189 y 209 de la Constitución Política; 8, 9, 10 y 11 del decreto 3135 de 1968; 49 y 51 del decreto 1848 de 1969; 32, 33 y 45 del Decreto 105 de 1978; 78 del Decreto 01 de 1984; 5 y 6 del Decreto 1978 de 1989; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 1 del Decreto 1582 de 1998; 1 de la Ley 995 de 2005; 14 del decreto 600 de 2007; 14 del Decreto 1374 de 2010; 140 de la Ley 1437 de 2011.

En cuanto al concepto de violación, expuso que tuvo una vinculación precaria, pues pese a que prestó sus servicios a la entidad no le fueron reconocidos los derechos mínimos que le corresponden en vigencia del principio de primacía de la realidad sobre las formas y el de a trabajo igual salario igual. Lo anterior, toda vez que entre las partes existió una verdadera relación laboral que se estructuró por la prestación personal del servicio, la subordinación, la dependencia y la remuneración o retribución de ese servicio2. 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Cota (Cundinamarca) se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos3: - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo previsto por el «artículo 30 del Decreto 1737 de 1998», que autorizaron a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no puedan realizarse con el personal de planta «porque de acuerdo con los manuales de funciones específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere la prestación del servicio» (sic). - La vinculación con la entidad fue discontinua en el tiempo y cada contrato estuvo precedido de una necesidad de servicios específica en tiempo y objeto.

Además, cada uno de los contratos fueron liquidados, por ende no procede reclamación alguna sobre posibles obligaciones insolutas. - No se acreditó la subordinación para la determinación de la existencia de una relación laboral entre Luis Germán Pérez Fiquitiva y el municipio, pues no existen 2 Samai, índice 2, ED_CORREOENV_RV25000234200020180(.msg) NroActua 2, 16_250002342000201801606002expedientedigiexpediente20210316143130.pdf. 3 Samai, índice 2, ED_CORREOENV_RV25000234200020180(.msg) NroActua 2, 52_250002342000201801606008expedientedigi20210316143436.pdf. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva elementos constitutivos que permitan configurarlo, toda vez que se trató de una relación coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. - Las labores desplegadas por el contratista se realizaron de forma independiente y autónoma, en los tiempos y lugares que se coordinó para la ejecución del contrato.

Por último, propuso las excepciones de: i) presunción de legalidad del contrato; y ii) pago total de la obligación. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia proferida el 28 de enero de 2022, accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, dispuso lo siguiente4: «PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de presunción de legalidad del contrato y pago total de la obligación propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: Declarar la existencia de la relación laboral que tuvo lugar entre el demandante Luis Germán Pérez Fiquitiva y el Municipio de Cota, durante el tiempo comprendido entre el 12 de abril de 2013 y el 14 de diciembre de 2015, el cual registra las siguientes interrupciones del 27 de diciembre de 2013 al 12 de enero de 2014, y del 28 de diciembre de 2014 al 14 de febrero de 2015.

TERCERO: Declarar la nulidad del oficio No. 100.73.01.102017 del 13 de diciembre de 2017, por medio del cual se le negó al señor Luis Germán Pérez Fiquitiva el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las acreencias laborales, por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. CUARTO Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho se condena al Municipio de Cota a reconocer y pagar al señor Luis Germán Pérez Fiquitiva, todas y cada una de las prestaciones sociales de carácter legal a las que tenía derecho un empleado de planta que ostentara el cargo de conductor, entre otras las cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones por los periodos comprendidos del 12 de abril al 26 de diciembre de 2013, del 13 de enero al 27 de diciembre de 2014, y del 15 de febrero al 14 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Municipio de Cota a calcular si existe 4 Samai, índice 2, ED_CORREOENV_RV25000234200020180(.msg) NroActua 2, 85_250002342000201801606001sentenciasentencia20220128012004.pdf. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva diferencia entre los aportes realizados mes a mes por el contratista, durante el período comprendido entre el 12 de abril de 2013 y el 14 de diciembre de 2015, el cual registra las siguientes interrupciones del 27 de diciembre de 2013 al 12 de enero de 2014, y del 28 de diciembre de 2014 al 14 de febrero de 2015, y también los que se debieron efectuar en calidad de empleador, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, debiendo para ello cotizar a los respectivos regímenes la suma que resultara faltante por concepto de aportes a pensión siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en el caso en el que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente, sumas que deberán ser debidamente indexadas.

SEXTO: El tiempo laborado por el señor Luis Germán Pérez Fiquitiva sin contar las respectivas interrupciones, deberá computarse para efectos pensionales en la respectiva entidad de previsión social o fondo privado de pensiones al que se encuentre afiliado.

SÉPTIMO: Ordenar que los anteriores pagos que resulten a favor del demandante Luis Germán Pérez Fiquitiva, se ajustarán en su valor según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R=Rh x índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante Luis Germán Pérez Fiquitiva, desde la fecha en que se causen cada una de las prestaciones, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la sentencia).

La fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada uno de ellos.

OCTAVO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y con los intereses señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA.

NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

DÉCIMO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada. Estas costas serán liquidadas por la secretaría de la Sección Segunda Subsección “E” de esta Corporación, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP. Fijar como agencias en derecho la suma de quinientos mil ($ 500.000.00) pesos (…)» (sic). Como fundamento de su decisión señaló: - Luis Germán Pérez Fiquitiva prestó sus servicios como conductor para el municipio 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva de Cota (Cundinamarca) a través de contratos de prestación de servicios celebrados directamente, en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2013 y el 14 de diciembre de 2015 de forma interrumpida, así: i) del 27 de diciembre de 2013 al 12 de enero de 2014; y ii) del 28 de diciembre de 2014 al 14 de febrero de 2015. - Por la prestación de sus servicios al municipio recibió una retribución económica. - El vehículo que conducía era propiedad del municipio, razón por la cual al finalizar la jornada laboral debía permanecer parqueado en las instalaciones de la Alcaldía; sin embargo, él debía permanecer disponible ante cualquier eventualidad, lo cual permite precisar que el cargo era fundamental y hacía parte del objeto misional. - Los gastos propios para el correcto funcionamiento del vehículo corrían a cargo del ente territorial por ser de su propiedad. - El demandante no tenía libertad para realizar las labores encomendadas, no escogía cómo y cuándo prestar el servicio como conductor, seguía instrucciones de los funcionarios de la entidad para cumplir sus tareas y, además, para desempeñar sus labores, por alrededor de 3 años, el municipio de Cota le suministró el vehículo y los insumos necesarios. - No operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, pues no transcurrieron más de 3 años entre la finalización de la relación laboral simulada y la de presentación de la reclamación. - La condena en costas es procedente en la medida en que la demanda prospera de manera parcial, en consideración a las previsiones de los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso. 1.4.

El recurso de apelación El municipio de Cota (Cundinamarca) recurrió la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos5: - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 5 Samai, índice 2, ED_CORREOENV_RV25000234200020180(.msg) NroActua 2, 88_250002342000201801606001recibememorial20220221170701.pdf. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva - Para la ejecución de la labor contratada, Luis Germán Pérez Fiquitiva gozó de plena autonomía e independencia. - La parte demandante no logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor de la entidad, pues para la ejecución de las actividades para las cuales fue contratado gozó de plena autonomía e independencia. - Los testimonios recaudados son ineficaces para demostrar la dependencia y subordinación, dado el carácter esporádico de la prestación de los servicios como conductor de personal y bienes muebles. - No se probó que el cargo de conductor hiciera parte de la planta de personal de la entidad. - Las pruebas recaudadas no dan cuenta de que el demandante cumpliera un horario y órdenes impartidas por parte de algún funcionario de la entidad. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia apelada, por cuanto, del análisis de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso, se encuentra probado que el demandante prestó personalmente sus servicios de manera continua y en condiciones de subordinación laboral a favor del municipio de Cota (Cundinamarca)6. 2.

Consideraciones 6 Samai, índice 9. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva 2.1. Los problemas jurídicos Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación7, el problema jurídico consiste en determinar ¿si entre Luis Germán Pérez Fiquitiva y el municipio de Cota (Cundinamarca) se configuró una relación laboral?, si ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales - Luis Germán Pérez Fiquitiva se vinculó con la entidad demandada a través de los siguientes contratos de prestación de servicios celebrados directamente con el municipio15: Contrato u orden de servicio Fecha inicio Fecha terminación Objeto Interrupción en días hábiles 449 del 12 de abril de 201316 12 de abril de 2013 26 de diciembre de 2013 Prestación de servicios de apoyo a la gestión como conductor de los vehículos de propiedad del municipio de Cota a cargo de la Secretaría de Infraestructura y Obras Públicas. 0 028 del 13 de enero de 201417 13 de enero de 2014 27 de diciembre de 2014 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para conducir los vehículos de propiedad del municipio de Cota. 9 días 42 del 15 de enero de 201518 15 de enero de 2015 14 de diciembre de 2015 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para conducir los vehículos automotores propiedad del municipio 12 días - El 23 de noviembre de 2017, el demandante le solicitó al municipio de Cota (Cundinamarca) el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago 15 La información consignada en el cuadro, también se funda en el plazo señalado en los contratos de prestación de servicios y certificaciones allegadas al plenario. 16 Samai, índice 2, ED_CORREOENV_RV25000234200020180(.msg) NroActua 2, 20_250002342000201801606006expedientedigiexpediente20210316143130.pdf 17 Samai, índice 2, ED_CORREOENV_RV25000234200020180(.msg) NroActua 2, 18_250002342000201801606004expedientedigiexpediente20210316143130.pdf. 18 Samai, índice 2, ED_CORREOENV_RV25000234200020180(.msg) NroActua 2, 19_250002342000201801606005expedientedigiexpediente20210316143130.pdf. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva de las prestaciones sociales que se derivaban de ella19; no obstante, fue negada por el alcalde del municipio por medio del Oficio 100.73.01.10217 del 13 de diciembre de 2017, por considerar que entre las partes no hubo vínculo que pueda generar una relación laboral, pues «las órdenes de prestación de servicios (OPS) que dieron origen a los contratos administrativos que celebró el municipio de Cota, Cundinamarca con el señor Luis Germán Pérez Fiquitiva, se fundamentaron en la Ley 80 de 1993 y demás normas descritas y por cuanto que los derechos y obligaciones del peticionario se encuentran extinguidos»20. 2.3.2.

Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte - En la audiencia de pruebas celebrada el 29 de septiembre de 202121, el demandante manifestó lo siguiente22: Durante el periodo comprendido entre abril de 2013 y diciembre de 2015 prestó sus servicios al servicio del municipio de Cota. Manejaba una camioneta doble cabina 4x4 que pertenecía a la Secretaría de Obras Públicas, razón por la cual debía seguir las órdenes e instrucciones del secretario «William Noriega» quien le delegaba las funciones de «trasladar los obreros de la parte agrícola y demás dependiendo de las necesidades de cada área».

Debía cumplir el horario de 7:00 am., a 5:00 pm., pero en algunas ocasiones este se extendía después de esa hora. Si por alguna razón terminaba sus funciones antes de las 5:00 pm, estaba obligado a permanecer en las instalaciones de la entidad disponible a las necesidades del servicio. Para el correcto ejercicio de sus funciones recibía instrucciones de su jefe directo, el coordinador de carros «Juver Torres», el secretario municipal y «del propio alcalde».

Nunca presentó cuentas de cobro, pero mensualmente la administración municipal le pagó con un cheque que correspondía a los honorarios mensuales «de ahí nosotros pagábamos lo de salud» y seguridad social. El vehículo que tenía asignado estaba al servicio de «desarrollo social y Samade23»; sin embargo, en ocasiones especiales prestó sus servicios en otras camionetas asignadas a otras secretarías.

Cuando comenzó labores, únicamente le fueron entregadas las llaves y papeles del vehículo asignado con la responsabilidad de responder por los implementos de este. 19 Samai, índice 2, ED_CORREOENV_RV25000234200020180(.msg) NroActua 2, 58_250002342000201801606004expedientedigi20210316143536.pdf, folio 19. 20 Samai, índice 2, ED_CORREOENV_RV25000234200020180(.msg) NroActua 2, 58_250002342000201801606004expedientedigi20210316143536.pdf, folios 6 al 14. 21 Samai, índice 2, ED_CORREOENV_RV25000234200020180(.msg) NroActua 2, 78_250002342000201801606001audienciaprueb20210930172801.mp4. 22 Sami, índice 2, EnvioConsejoEstado, 63001233300020190010400, 50CDFOLIO171AUDIENCIAPRUEBAS – OneDrive, minutos 03:30 a 11:50. 23 Secretaría Agropecuaria, Medio Ambiente y Desarrollo Económico (SAMADE) 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva Nunca se ausentó de sus labores porque no lo necesitó, pero «aparte de eso, cuando se nos dio la inducción de las cosas que debíamos cumplir se nos advirtió que era lo menos que debíamos hacer, ausentarnos porque no cualquier persona podía coger esos carros». - En esta oportunidad, también se recibieron los testimonios de José Reinaldo Nidia Flórez y Rafael Gustavo Lara Cabo, quienes en particular señalaron lo siguiente: José Reinaldo Nidia Flórez tallerista de manualidades de profesión, actualmente labora en el Centro Comercial Terracota, no tiene parentesco con el demandante y entre los años 2013 y 2015 estuvo vinculado con la administración municipal como artesano e instructor de la casa del adulto mayor.

Allí conoció al demandante quien era el encargado de transportar personal, enseres y alimentos. En algunas ocasiones el demandante prestó los servicios a la Secretaría de Desarrollo Social, allí debía apoyar distintas labores relacionadas con el transporte de mercados y personas, en dicha área recibía las instrucciones e indicaciones de la «doctora Lida Carolina Niño».

El personal de transporte del municipio debía cumplir un horario de 7:00 am, a 5:00 pm, pero en los días en que había eventos el horario se extendía más allá de «8 horas». Mientras permanecieron vinculados al municipio debían asistir de manera obligatoria a todos los eventos relacionados con el municipio «día de la madre, amor y amistad, día de la hortaliza, entre otros», en esas jornadas el horario era extenso «comenzaba muy temprano y finalizaba luego de la jornada laborar», en esos días el personal de «vehículos» debía estar disponible al servicio de la administración. En el periodo en que laboró con la administración municipal conoció más de 3 conductores que prestaban similares funciones a las del demandante «unos vinculados por OPS y de planta; los de deportes y los de los buses se les pagaban primas y seguridad social».

Rafael Gustavo Lara Cabo técnico en logística empresarial de profesión, pertenece a un grupo étnico asentado en el área rural del municipio los cuales labran la tierra y cultivan diferentes productos agropecuarios y actualmente labora como independiente. Trabajó durante el 2019 y 2020 con el municipio, vinculado a través de contratos de prestación de servicios.

Conoce al demandante hace 30 años porque él era un líder municipal que había gestionado muchos programas entre ellos el proyecto de acueducto veredal del cual se benefició su comunidad. Luis Germán Pérez Fiquitiva manejaba una de las camionetas que había adquirido la alcaldía, su vinculación fue a través de contratos. En el tiempo en el que manejó 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva esa camioneta, el alcalde y la secretaria de desarrollo lo designaron para el programa de mercados campesinos, razón por la cual, al menos una vez a la semana se veía con él. Los contratos celebrados por el demandante con la administración eran para conducir las camionetas del municipio.

Este tenía el programa de mercados campesinos, razón por la cual en esos días para el transporte de productos agrícolas debían iniciar el recorrido a las 3:00 am, y terminaba labores después de las 7:00 pm. En actos públicos celebrados por la alcaldía Luis Germán Pérez Fiquitiva debía asistir de manera obligatoria y el personal de vehículos debía permanecer 24/7.

Las busetas, camionetas, vehículos y demás maquinaría propiedad del municipio son administrados por la Secretaría de Obras Públicas, pero en su momento, dichos vehículos son asignados a otras dependencias, razón por la cual el personal encargado de la conducción de esos automotores debe recibir instrucciones y órdenes verbales del jefe inmediato y de los secretarios de cada una de las áreas a las que fue asignado. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Luis Germán Pérez Fiquitiva y el municipio de Cota (Cundinamarca). 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que entre el 12 de abril de 2013 y el 14 de diciembre de 2015 el demandante ejerció las labores de conductor de personas y bienes muebles a favor del municipio de Cota, mediante contratos de prestación de servicios lo que implica que fue aquel quien de forma personal y no a través de otra persona el que ejecutó la labor contratada. 2.4.1.2.

Remuneración Ahora bien, Luis Germán Pérez Fiquitiva percibió una remuneración por el trabajo 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva cumplido, tal y como se evidencia en las cláusulas contractuales que señalan un valor y una forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, los testimonios y el interrogatorio de parte, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante durante su vinculación con el municipio de Cota (Cundinamarca) no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son propias de la naturaleza de una relación subordinada, pues atienden al control de un superior a nivel profesional cualquiera que sea su denominación (jefe taller, secretario y alcalde) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de aquel hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad territorial.

Precisamente, los testimonios de José Reynaldo Nidia Flórez y Rafael Gustavo Lara Cabo, quienes en precisos momentos compartieron laboral y personalmente con el demandante, dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios a la entidad demandada como conductor, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario, de manera obligatoria asistía a eventos organizados por la alcaldía y en los cuales debía estar disponible y por tanto seguía órdenes e instrucciones del secretario, del alcalde y del jefe de taller, entre otros, lo que se traduce en la ausencia de libertad o autonomía en el desarrollo de la labor.

Ahora, en el escrito de apelación la entidad demandada señala que el testigo Rafael Gustavo Lara Cabo no tiene vinculación con la alcaldía y por tanto no tenía contacto directo con el desarrollo de las actividades del demandante. Al respecto, se advierte que si bien en su testimonio afirmó pertenecer a un grupo étnico asentado en el área rural también señaló que la Alcaldía les prestó asistencia para la comercialización de sus cultivos, lo cual, contrastado con el testimonio de José Reinaldo Nidia Flórez y lo sostenido por el demandante en su declaración permite corroborar, que conoció las condiciones de tiempo, modo y lugar de la labor desarrollada por Luis Germán Pérez Fiquitiva al servicio de la entidad territorial.

En efecto, de acuerdo con el testigo José Reinaldo Nidia Flórez el demandante era el encargado de transportar personal, enseres y alimentos y, en general, entre otras 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva labores, debió trasladarse al área agrícola del municipio, es decir, condujo el vehículo que la Alcaldía suministró para comercializar los cultivos de, entre otros, el grupo étnico asentado en el área rural al cual pertenece Rafael Gustavo Lara Cabo.

Además, el testigo señaló que entre 2019 y 2020 estuvo contratado directamente con el municipio, hecho que no fue controvertido en su oportunidad por la entidad territorial. De manera que sus afirmaciones sí resultan ilustrativas para que esta Sala analice el cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a las pretensiones de reconocimiento de la existencia de una relación laboral encubierta.

Precisado lo anterior, se advierte que, en efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos (vehículo), para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas aportadas.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de tales pruebas, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.

Lo expuesto se funda en que Luis Germán Pérez Fiquitiva estuvo obligado a prestar sus servicios como «conductor de los vehículos de propiedad del municipio de Cota», para lo cual se comprometió, entre otros a: «1. Apoyar a la administración municipal en la conducción de vehículos automotores del municipio de Cota. 3. Entregar y recibir los vehículos de conformidad con las instrucciones del supervisor. 4.

Cuidar el vehículo para mantenerlo en buen estado y responder por él en todo momento. 5. Informar de cualquier anormalidad que se llegase a presentar en el vehículo. 6. El contratista se obliga a estar bajo la inspección del supervisor el contrato quien velará por el cumplimiento de las obligaciones aquí establecidas. 7. Guardar el vehículo en el sitio dispuesto para tal fin y sacarlo únicamente cuando sea necesario. 8.

Cumplir con el objeto contractual dentro de las especificaciones y condiciones contractuales requeridas. 9. Acatar las instrucciones que durante el desarrollo de la orden de ejecución se le impartan por parte de municipio de Cota (…) 12. El contratista será responsable ante las autoridades de los actos u omisiones en el ejercicio de las actividades que desarrolle en virtud de la contratación, cuando con ellos se cause un perjuicio a la administración o a terceros.15.

Llevar la planilla de actividades diarias. 16. El supervisor del contrato podrá variar con la periodicidad que considere pertinente a los conductores de cada uno de los vehículos (…) 19. Participar en todas las actividades, eventos que desarrolle la entidad y en las emergencias que afecten los intereses del municipio, siempre bajo la 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva coordinación del CMGRD. 20.

Cumplir con la afiliación y el pago a la administradora de riesgos profesionales, que la entidad reportará a ARP COLMENA, en virtud del contrato No. 588 de 2012. 21. Asumir los riesgos distribuidos en el estudio previo. 22. Las demás que se le asignen por parte de la dirección de talento humano (…) – Estar pendiente del estado del vehículo y avisar oportunamente del vencimiento del SOAT, revisión tecno mecánica y demás documentos necesarios para la operación de los vehículos. – mantener el vehículo limpio y aseado. – Colaborar como conductor ante cualquier eventualidad que se presente especialmente de riesgo» (sic). [Se resalta] Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, al tiempo que corroboran que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor como conductor, cuyas condiciones fueron variadas por el empleador, pues tal y como se evidencia de lo transcrito en líneas anteriores, este podía alterar unilateralmente condiciones no esenciales del contrato, es decir, en últimas hizo uso del poder de dirección o ius variandi, propio de una relación de tipo laboral, que no contractual.

Asimismo, se advierte que según el Decreto 096 del 22 de diciembre de 201724, expedido por el alcalde del municipio de Cota (Cundinamarca) «por el cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del municipio de cota, nivel central de conformidad con lo establecido en el decreto 2484 de 2014», al conductor de planta le fueron asignadas funciones similares a las previstas en los contratos celebrados entre las partes.

De ahí que, se encuentra probado que el demandante ejecutaba labores que permitían el buen funcionamiento de la entidad territorial, tales como trasladar personas y bienes muebles en actividades oficiales relacionadas con el servicio público. En este punto, se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»25.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, 24 https://cota-cundinamarca.gov.co/Transparencia/GestionHumana/Manual%20Funciones%20- %20Decreto%200096%20DE%202017.pdf. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»26.

De tal suerte que, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba supeditado a recibir medidas, instrucciones u órdenes del alcalde o del funcionario designado para el efecto, a saber: la imposición de un horario, la permanencia en disponibilidad, la conducción y responsabilidad de un vehículo de la entidad y la sujeción a directrices de los secretarios y jefes de área, lo que demuestra que la entidad demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, lo que, de manera indiscutible, denota la existencia del elemento subordinación. Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad territorial no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio.

Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante y la autorización que a juicio de la entidad se deriva de la normativa, en particular del «artículo 30 del Decreto 1737 de 1998»27, no puede ser argumento suficiente que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 3 del Decreto 1737 de 1998 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió a lo largo de esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación del demandante se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual.

En consecuencia, tal y como fue determinado por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, para el período comprendido entre el 12 de abril de 2013 y el 14 de diciembre de 2015 se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, razón por la cual, en este punto, se confirmará la decisión apelada. 26 Ibidem. 27 Afirmación del demandante; sin embargo, se advierte que la norma en mención no cuenta con ese articulado. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva 2.4.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación28 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201629, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»30.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 23 de noviembre de 2017, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 14 de diciembre de 2015.

Por tanto, la Sala confirmará en este punto la decisión de primera instancia. 29 SUJ2-005-16. 30 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Por lo dicho, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones; no obstante, esta Sala advierte que el a quo ordenó la liquidación de la condena con base en los honorarios contractuales.

Al respecto, se resalta que, si bien, tal y como se expuso en la sentencia del 4 de febrero de 201631, los honorarios son el criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

Esto señaló en aquella oportunidad: «[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta32, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas33.

En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 32 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios».

Por lo expuesto, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201634, la Sección Segunda dispuso que «en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén35», esto es, dada la imposibilidad de calcular la condena con el empleo de planta.

Así las cosas, siempre que se acredite la existencia del cargo en la planta de personal, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al principio de «salario igual por un trabajo de igual valor» que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales36 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas37. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 35 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 36 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 37 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, correspondería reconocer que la labor desempeñada por Luis Germán Pérez Fiquitiva debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas; sin embargo, comoquiera que la entidad demandada es apelante único, se confirmará la sentencia apelada.

Ahora, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales38, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la el municipio de Cota (Cundinamarca) funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius tampoco habrá lugar a modificar la sentencia. Por último, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, el tribunal condenó en costas a la entidad demandada, decisión que, si bien no fue objeto de reproche, lo cierto es que en el recurso de apelación se solicitó revocar la sentencia de primera instancia en su integridad, por tanto, la Sala estima que, por ser la condena en costas un punto íntimamente ligado con la decisión, en esta oportunidad será objeto de análisis.

Así las cosas, se advierte que el a quo, de manera restrictiva condenó en costas a la parte demandada sin realizar un examen de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida, pese a que para ello debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas, razón por la cual, al no predicarse el mal proceder del demandante, se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a este punto. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 38 Artículo 53 de la Constitución Política. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma39.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Luis Germán Pérez Fiquitiva y el municipio de Cota (Cundinamarca) entre el 12 de abril de 2013 y el 14 de diciembre de 2015. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones de orden legal devengadas por los trabajadores de planta de la entidad y el pago de los aportes pensionales, liquidadas sobre la base de lo devengado por un empleado de planta; sin embargo, por ser la entidad apelante único y en virtud del principio de la non reformatio in peius, se confirmará lo decidido por el a quo, salvo la condena en costas que será revocada. 39 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 27 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01606-01 (3755-2022) Demandante: Luis Germán Pérez Fiquitiva En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal décimo de la sentencia del 28 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección Segunda, Subsección E, y en su lugar se dispone: no condenar en costas de primera instancia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT