08001233300020220008401 — Consejo de Estado

Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2022-00084-01 (7053-2023) Demandante: Jackson Jair Moreno Quejada Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Tema: Reconocimiento asignación de retiro, régimen de transición contemplado en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004.

Nivel ejecutivo. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jackson Jair Moreno Quejada instauró demanda en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio Nº 201921000339721 Id:515928 de 26 de noviembre de 2019, por medio del cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro en el grado de patrullero.

Que a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer, liquidar y pagar en forma vitalicia la asignación mensual de retiro en el grado de patrullero, desde el 12 de febrero de 2018, fecha en que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional. Que se condene a la demandada a pagar todos los dineros que el demandante ha dejado de percibir por concepto de asignación mensual de retiro en el grado de patrullero, desde el 12 de febrero de 2018 y hasta la fecha en que se profiera el fallo definitivo que ponga fin a la controversia.

Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se ordene a la demandada pagar la indexación de los dineros dejados de percibir mes a mes por depreciación de los mismos o según el incremento del IPC y que se condene a indemnizar los daños morales que se le causaron por el no reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que ingresó a la Policía Nacional el 21 de abril de 2003, cuando estaba vigente el Decreto 1212 y 1213 de 1990 normas que reglamentaban la carrera policial, habiendo ascendido al grado de patrullero, cargo que ostentaba en el momento de su retiro de la Policía, que se dio a través de la Resolución Nº 00571 del 8 de febrero de 2018.

Que al momento de su retiro tenía más de 15 años de servicio a la Policía Nacional tal y como está certificado en la hoja de servicios. Que durante el desempeño de sus funciones como miembro activo de la Policía Nacional se consagró íntegramente al servicio de la Institución procurando en todo momento ejercer sus funciones de manera honesta y perfecta para no dar motivo a ningún llamado de atención, ni a ningún cuestionamiento a su vida personal e institucional.

Que contaba con el convencimiento y la certeza de tener el derecho a una asignación proporcional de retiro, con más de 15 años de servicio a la Policía Nacional bajo el régimen del Decreto 1212 de 1990, en una proporción del 50% sin importar cuál fuese la causal de retiro por los primeros 15 años y por cada año que sobrepase este, el 5% más. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 44, 53, 90, 150 numeral 19 literal e), 189 numeral 11, 209, 217, 219 y 229;

Declaración Universal de Derechos Humanos: artículos 7 y 23; Convención Americana sobre Derechos Humanos artículos 1, 8, 24 y 25; Ley 74 de 1968; artículo 144, 112 y 140 del Decreto 1212; artículos 104, 106, 111 y 146 del Decreto 1213 de 1990; numeral 3.1 del artículo 3 inciso segundo de la Ley 923 de 2004; numeral 2.1 artículo 2 de la Ley 923 de 2004;

Ley 4ª de 1992 literal a) del artículo 2°; artículos 138 y s.s., 164, del CPACA. En el Concepto de la Violación se señaló que, el acto administrativo demandado fue proferido con falsa motivación, al no ser verdad que el demandante no tenga derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en el porcentaje solicitado. Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la demandada al resolver la petición debió dar aplicación al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que es el Estatuto de Carrera del personal de Oficiales y Suboficiales, vigente para la época en que el demandante ingresó a la Policía Nacional.

Que, en el caso concreto la Caja demandada argumenta unas normas que en absoluto cobijan al demandado, sustentando su tesis en el artículo 1º del Decreto 754 del 30 de abril de 2019, sin atender que dicha norma en el momento del retiro del servicio activo no había nacido a la vida jurídica, es decir, que no se le podía aplicar. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió mediante auto del 25 de marzo de 2022, notificada a la parte demandada, dio respuesta solicitando que sean negadas las pretensiones.

Para efecto indicó que el acto administrativo oficio No. 201921000339721 Id: 515928 de fecha 26 de noviembre de 2019, hoy goza de presunción de legalidad. Que, mediante Resolución No. 571 del 8 de febrero del 2018, se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al accionante, en cumplimiento de una sanción disciplinaria por destitución, y que, al momento del retiro acumulaba un tiempo de servicios de 15 años, 4 meses y 23 días.

Que, de conformidad con la normativa vigente, para acceder a la asignación mensual de retiro, existiendo como causal la desvinculación o separación absoluta o destitución se debe de acreditar mínimo 20 años de servicio; tiempo que el demandante no reúne. Hizo referencia a que el Decreto 1212 de 1990 que cita el apoderado de la parte demandante, para tener en cuenta en el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, está dirigida al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y que el demandante ingresó a la Policía Nacional por incorporación directa al nivel ejecutivo, tal como lo reconoce durante el desarrollo de la demanda, recabando que, la norma aplicable a este caso son los Decretos 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 0754 de 2019.

En auto del 8 de septiembre de 2022, se prescindió de la audiencia inicial y de la de alegaciones y juzgamiento para dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 182A, numeral 1º, literal c) de la Ley 1437 de 2011, se fijó el litigio, se tuvo como pruebas las allegadas por la parte actora con la demanda y la parte demandada con su contestación y se corrió traslado a las partes para que, presentaran por escrito sus alegatos de conclusión, en el término de 10 días siguientes, a la notificación de esa providencia. Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la sentencia del 15 de noviembre de 2022, accedió a las pretensiones afirmando que el demandante, prestó sus servicios a la institución policial desde el día 1º de febrero de 2002, como auxiliar de Policía y que, tuvo un servicio total de 15 años, 4 meses y 27 días, terminando su servicio como integrante del personal del nivel ejecutivo, ingresado en el año 2003 a dicha calidad y feneciendo su servicio el 12 de febrero de 2018.

Que, con base en ello, se desprende que por la fecha de ingreso, la cual se dio antes del 31 de diciembre de 2004, le resultan aplicables las previsiones normativas contenidas en el Decreto 1212 de 1990, en su artículo 144, por el expreso respeto de la adjudicación de la normativa vigente previo a la promulgación de la Ley 923 de 2004, en su artículo 3, numeral 3.1; el cual para el caso del uniformado, se le asemeja la acepción de destitución a la de retiro por mala conducta, lo que hace que pueda acceder a una asignación de retiro demostrando como en efecto lo hace, un servicio mínimo de 15 años y acorde con la liquidación que dispone esa normativa y las que la complementan.

Así las cosas, declaró la nulidad del Oficio radicado 201921000339721 id: 515928 de fecha 26 de noviembre de 2019 y ordenó reconocer y pagar al demandante una asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990 y demás normas complementarias, de forma vitalicia, desde el día 13 de febrero de 2018. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, expresando que según consta en la hoja de servicios No 722671166 expedida por la Policía Nacional, el demandante fue retirado del servicio activo, en cumplimiento de una sanción disciplinaria por destitución y que, al momento de su desvinculación acumulaba un tiempo de 15 años, 4 meses y 23 días.

Que el demandante, ingresó a la Policía Nacional por incorporación directa al nivel ejecutivo que, en consecuencia, la normativa para efectos de la asignación de retiro debe ser la de este escalafón. Que para lo pertinente se tiene el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 754 de 2019, que disponen que, para acceder a la asignación mensual de retiro, existiendo como causal la de desvinculación o separación absoluta o destitución se debe de acreditar mínimo 20 años de servicio; tiempo que el demandante no reúne.

Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que no resulta posible hacerle extensivo lo mencionado por el Consejo de Estado en el fallo 11001032500020060001600 NI. 0290-20012, teniendo en cuenta que este se refirió exclusivamente al personal que ingresó al nivel ejecutivo estando en servicio activo, es decir, los suboficiales y agentes (homologados al nivel ejecutivo), caso en el cual no era procedente cambiar las condiciones laborales que habían adquirido a su vinculación, situación totalmente adversa al caso del demandante quien indicó que su ingreso se hizo por incorporación directa al nivel ejecutivo.

Hizo referencia a que para ingresar al nivel ejecutivo se puede realizar de dos maneras, la primera por homologación y la segunda por incorporación directa, que el primero es el personal de Suboficiales y Agentes que solicitaron el ingreso al nivel ejecutivo, es decir, venían en la calidad de uniformados antes de 1995 y los segundos son los que ingresan por primera vez a la institución como alumnos del nivel ejecutivo, como es el caso del demandante, quien ingresó a la Policía Nacional por incorporación directa.

Que el Decreto 1212 de 1990 está dirigido al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que no puede ser aplicable al caso del actor, por cuanto él ingresó a la Policía Nacional por incorporación directa al nivel ejecutivo, tal como lo reconoce durante el desarrollo de la demanda y que en ese sentido, las normas aplicables son los Decretos 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 0754 de 2019.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 24 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo. Las partes guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público presentó concepto, en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia al considerar que el retiro del servicio del actor tuvo causa en un proceso disciplinario que culminó con la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar funciones públicas por el término de 15 años.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si el señor Jackson Jair Moreno Quejada quien prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de 15 años, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro de conformidad con lo consagrado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 al Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haber sido separado de la entidad por destitución, o si las normas aplicables a su caso son las contenidas en los Decretos 1858 de 2012 y 0754 de 2019.

Régimen jurídico de la asignación de retiro en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.

En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Ahora, dicha prestación fue creada para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional a través del Decreto 1212 de 11901, de la siguiente manera: «ARTICULO 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]».

(Resaltado intencional). Luego, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional sería creado por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 19952, cuyo artículo 7, numeral 1°, le 1 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.». 1 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». 2 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para desarrollar esa nueva categoría al interior de la institución policial.

Con tal propósito se expidió el Decreto 1091 de 19953, que en su artículo 51 reguló la asignación de retiro para este personal. Sin embargo, el citado artículo fue declarado nulo mediante la sentencia del 14 de febrero del 2007 proferida por esta Corporación4, al considerar que el presidente de la República no contaba con las facultades legales para modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, al ser un asunto con reserva de ley.

Con posterioridad, se expidió el Decreto 1791 del 14 de septiembre de 20005, que derogó el Decreto 41 de 1994, pero dejó vigente, entre otros, lo relacionado con las normas sobre prestaciones sociales contempladas en el título «iv»6 del Decreto 1212 de 1990, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro, por lo que continuó rigiéndose por esta última normativa.

A su turno, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y estableció en el inciso del artículo 3.1 que: «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. […]».

En desarrollo de la anterior disposición, se profirió el Decreto 4433 de 20047, y en el artículo 25 reguló lo referente a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, para lo cual distinguió entre el personal del nivel ejecutivo que ingresara a la institución a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma y aquel que ya pertenecía al mismo, no obstante, mediante sentencia del 12 de abril de 20128, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2 de dicha norma, al estimar que representaba una violación a la ley marco. ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficiales, Suboficiales y Agentes.». 3 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995». 4 Número interno 1240 – 2004. 5 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». 6 Artículo 95. 7 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 8 Sentencia del 12 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 110010325000200600016 00.

Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En dicho fallo, esta Corporación se dio a la tarea de identificar la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y señaló: «[…] Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990. […]».

Se precisa que el Decreto 1212 de 1990 es el que se les aplica, en la medida que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego, no es factible atender lo establecido en el Decreto 1213 de 1990 en tanto se refiere a los agentes, esto es, categoría inferior9. Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó esa declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin embargo, su artículo 2° también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 201810, puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos señalados en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 201911 en el que determinó que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 tiene derecho a la asignación de retiro si cumple igual tiempo de servicios al previsto en los decretos aludidos. La norma preceptuó lo siguiente: «Artículo 1°.

Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente […]» (Subrayas de la Sala). 9 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 9 de septiembre del 2021, radicado: 20001-23-33-000-2018-00133-01(1091-20). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2018.

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00. 11 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004». Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, las condiciones previstas para la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y que fueron retirados del servicio antes de la entrada en vigencia del Decreto 754 de 2019, son las consignadas en el Decreto 1212 de 1990.

Resolución al caso concreto Se encuentra acreditado en el proceso que por Resolución 00571 del 8 de febrero de 201812, el director general de la Policía Nacional, resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional por destitución, al demandante inhabilitándolo para ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término de quince (15) años y excluyéndolo del escalafón o carrera.

Conforme con el formato de hoja de servicio, está demostrado que el señor Jackson Jair Moreno Quejada prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 15 años, 4 meses y 23 días y que su ingreso al nivel ejecutivo se dio de manera directa 13. En virtud de ello, cuando el demandante ingresó a la institución, se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, que contempla un tiempo mínimo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, siempre que la causa del retiro del servicio sea distinta a la voluntad del servidor.

De igual forma, se observa que, al momento del retiro del servicio activo por la causal de destitución, estaba vigente el art 2º del Decreto 1858 de 2012, sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2018. Ahora, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), que por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general, normalmente, tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto14.

Así lo ha sostenido de manera unánime la jurisprudencia de esta Corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la 12 Documento 01 Escrito Demanda (folio 41). 13 Documento 01 Escrito Demanda (folio 42). 14 Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1.° de junio de 1999.

Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001-03-26-000-2008-00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del 8 de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999- 00482-01(21051).

Uno de los supuestos principales en que se exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral. Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación. Al verificar la situación del señor Jackson Jair Moreno Quejada se observa que fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables.

Tampoco podría pensarse en el Decreto 754 de 2019, como lo afirma la parte demandada en el recurso de apelación y el Ministerio Público en sus alegatos de conclusión, porque esto supondría concederle efectos retroactivos sin ningún fundamento a esa norma, tampoco habría lugar a su aplicación ni por vía de retrospectividad ni por vía del principio de favorabilidad puesto que dicha norma fue expedida el 30 de abril de 2019 y rige a partir de la fecha de su publicación, es decir, que su vigencia se produjo después del retiro del servicio activo del interesado que se dio el 8 de febrero de 2018.

Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del señor Moreno Quejada, 8 de febrero de 2018, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).

Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro.

En ese sentido, las exigencias que debía cumplir el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro son las contempladas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que dispone que el reconocimiento de la asignación de retiro dependerá de la acreditación de un mínimo de 15 años de servicio cuando el motivo del retiro del servicio sea: por llamamiento a calificar servicios, por mala conducta, por no asistir al servicio por más 5 días sin causa justificada, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, por incapacidad profesional o por conducta deficiente.

De otro lado, las pruebas aportadas dan cuenta de que el demandante fue desvinculado por destitución, causal que, si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no es Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razón para negar el derecho, toda vez que el Consejo de Estado15 ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta.

Así, en sentencia del 14 de septiembre de 201716 concluyó: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 199417, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen.». (Destaca la Sala). 15 Ver, entre otros, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007); del 11 de abril de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2015-01949-01 (5126-2016); del 7 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2014-04425-01 (4314-2017); y del 19 de julio de 2019, radicado: 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007).

Posición que fue reiterada en sentencias de 8 de abril de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2017- 01913-01 (2684-2019) y del 20 de enero de 2022, radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021). 17 «Articulo 87. Separación absoluta. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.

El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo que sea separado en forma absoluta, no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional.» Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, esta Subsección18 ha aclarado que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 del mismo año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. De acuerdo con los apartes transcritos, a partir de una apreciación amplia y garantista de la norma, la causal de separación absoluta del servicio y destitución son equiparables a la de mala conducta descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, razón por la que, en casos como el presente, el requisito del tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro es de 15 años.

Visto lo anterior, se puede concluir que el señor Jackson Jair Moreno Quejada sí tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconozca una asignación de retiro en los términos descritos por la norma, dado que: i) se encontraba activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004; ii) cumplió 15 años de servicio y fue retirado por la causal descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

En virtud del análisis legal y jurisprudencial expuesto, se confirmará la sentencia recurrida. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de junio del 2021, radicado: 66001 23 33 000 2016 00151 01 (5478-18) y del 20 de enero de 2022, radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021).

Radicación: 08001233300020220008401 (7053-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011. En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, la parte vencida en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que concedió las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente