Demandante: Luz Myriam Torres Tolosa Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07581-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-07581-00 Demandante: LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTROS SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los magistrados de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales salvé el voto frente a la decisión mayoritaria adoptada por la Sala al acceder al amparo en la acción de tutela de la referencia. En este caso se tiene que la actora pretendió que, por medio de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se le aplicara el régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, se le reconociera una pensión de acuerdo con las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones por cuanto no encontró probado que la señora Torres Tolosa hubiera estado vinculada como docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (requisito para aplicar al régimen de transición). En ese sentido, resaltó que, si bien la accionante ejerció como docente mediante órdenes de prestación de servicios antes del 2003, en la demanda no se solicitó que se declarara que durante ese tiempo existió una verdadera relación laboral, en consecuencia, no podía tenerse por probado el requisito para aplicar el régimen de transición. En el proyecto, se asegura que existe una postura pacífica en 3 sentencias del Consejo de Estado según la cual «es viable contabilizar los términos laborados al servicio docente bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios, en aras de determinar si quien solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a las prerrogativas de la Ley 33 de 1985 acredita los 20 años de servicio».
Igualmente, se afirmó que en esas providencias también existe un criterio de decisión que impone al fallador tener por acreditada la existencia de una verdadera relación laboral por los tiempos laborados como contratista, sin importar sin esto fue o no solicitado en la demanda. Ahora bien, para resolver este caso, debe recordarse que, como juez de tutela, la Sala debe limitarse a verificar si la decisión de la autoridad accionada resultó irracional o arbitraria y, para el efecto, no puede omitirse lo pretendido por la actora, entiéndase, Demandante: Luz Myriam Torres Tolosa Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07581-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (i) que se le reconociera como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, y (ii) en consecuencia, que se le reconociera la pensión con base en las normas anteriores a aquella.
Frente al primer aspecto, partiendo de lo dispuesto en el artículo 81 de esta norma, la autoridad accionada verificó si la actora se encontraba vinculada al magisterio, esto es, mediante una relación legal y reglamentaria antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, evidenciando que no existió tal vinculación, puesto que su labor fue realizada mediante contratos de prestación de servicios y, se insiste, se abstuvo de darle el alcance de relación laboral a dichos periodos, por cuanto no fue solicitado en la demanda.
Al respecto, en la ponencia se afirmó que, en virtud de precedentes vinculantes (procesos 54001-23-33-000-2014-00363-01, 81001-23-33-000-2013-00079-01 y 52001-23-33-000-201600-499-01), el Tribunal Administrativo de Boyacá debía haber entendido que la actora, mientras actuaba como contratista, se encontraba bajo una relación laboral subrepticia, como una valoración oficiosa, al margen de si fue pretendido en la demanda.
No obstante, al verificar dichos antecedentes, se encontró lo siguiente: Sentencia de 6 de febrero de 2020 (2014-00363): no es un antecedente aplicable, por cuanto en ella el actor sí acreditó la vinculación antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y la regla de acumular tiempos como contratista se aplicó para la suma total del conteo de tiempos laborados, no para superar la exigencia relativa al régimen de transición (se insiste, por cuanto el demandante de ese caso sí tenía una vinculación legal y reglamentaria antes del 2003).
Sentencia de 11 de febrero de 2021 (2013-00079): no es un antecedente aplicable, por cuanto allí el Consejo de Estado evidenció que, expresamente en la demanda, la parte actora había solicitado el reconocimiento de una verdadera relación laboral para los tiempos que laboró como contratista y, a partir de allí, fue procedente tener por cumplido el requisito de la transición de la Ley 812 de 2003.
En cambio, en el caso aquí estudiado, la actora no solicitó dicho reconocimiento en la demanda del proceso ordinario. Sentencia de 19 de enero de 2023 (2019-00103): Este caso sí es análogo, y aquí la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que, debía reconocer que durante el tiempo en que el actor trabajó como contratista, existió una relación laboral oculta, al margen de que esto hubiera sido solicitado en la demanda, es decir, oficiosamente.
Cómo puede observase, solamente la decisión de 29 de marzo de 2023 es análoga al caso en concreto; no obstante, en aquella, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no estableció una regla de decisión. En efecto, la Sala ha aceptado que el precedente no solo se predica de las sentencias de unificación ni en Demandante: Luz Myriam Torres Tolosa Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07581-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la cantidad de antecedentes en el mismo sentido, sino que puede estar contenido en un solo fallo, siempre y cuando en aquel se haya establecido una regla, lo cual no ocurrió en la sentencia proferida en el proceso 2019-00103.
Ciertamente, esta no pasa de ser un criterio de una Subsección que el Tribunal Administrativo de Boyacá podía o no acoger. Se resalta que, a pesar de que en la ponencia se afirme que a esa "conclusión han llegado las dos subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado", lo cierto es que, de los antecedentes señalados, solo el fallo de la Subsección A de la Sección Segunda presumió la existencia de una relación laboral sin que fuera una de las pretensiones de la demanda.
En este punto, es importante resaltar que, si bien es cierto que existe una regla que obliga a que los tiempos laborados por los docentes como contratistas sean computados junto con lo cotizado en condición de docente oficial cuando se les reconoce la pensión con las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, esta no es oponible a lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, puesto que aquella autoridad encontró que tales normas no eran aplicables a la actora, en virtud de que no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, esto por cuanto no acreditó el requisito de vinculación previa como docente oficial y, especialmente, por que en la demanda no se solicitó el reconocimiento de una relación laboral, para los periodos que la actora cotizó como contratista.
Esto queda claramente expuesto en el fallo atacado, así: 37. La Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio se advierte que la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA no es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que, si bien se pretendió demostrar que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 22 de febrero de 2000 a través de contratos de prestación de servicios, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no se allegó la sentencia y/o providencia que declare la relación laboral entre la docente LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA y el municipio de Sotaquirá, que la habilite para acceder al reconocimiento de la pensión por aportes que reclamó en la demanda y le fue reconocida por el a quo.
Es importante resaltar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se rige bajo el principio de la justicia rogada, en ese sentido, al margen de que a la Sala le parezca acertada o no la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, lo cierto es que está amparada por una base fundante del proceso contencioso - administrativo, y por la autonomía judicial.
En ese sentido, al imponerle un criterio de decisión que se encuentra contenido en una decisión que no es un precedente obligatorio, la Sala, como juez de tutela, está desplazando al juez natural y elevando a calidad de precedente un asunto que debería ser materia de discusión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y no de la Sección Quinta actuando como juez de amparo.
Demandante: Luz Myriam Torres Tolosa Demandados: Tribunal Administrativo de Boyacá y otros Radicado: 11001-03-15-000-2023-07581-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Ahora bien, en el proyecto también se afirma que la presunción de que los docentes en calidad de contratistas deben ser tratados como docentes oficiales tiene asidero en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 (23001-23-33-000-2013- 00260-01).
De ser así, entonces la tutela es improcedente, por cuanto la actora debe acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En conclusión: 1. Aunque es cierto que los tiempos laborados por los docentes como contratistas deben computarse con las cotizaciones en calidad de docentes oficiales, esta regla no es contraria al motivo en el que se fundó la decisión de la autoridad accionada. 2.
El Tribunal Administrativo de Boyacá no reconoció la calidad de relación laboral de los tiempos trabajados como contratista de la actora por cuanto no fue solicitado en la demanda, lo cual es concordante con el principio de justicia rogada. 3. El único antecedente que trajo la actora que establece que el juez debe, de forma oficiosa, tener por acreditado que el trabajo de un docente contratista es en realidad una relación laboral oculta, no es un precedente obligatorio, sino un antecedente con un criterio que no fue elevado a regla. 4.
De ser cierto que la regla presuntamente desconocida está contenida en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, la tutela carece del requisito de subsidiariedad, puesto que, en ese caso, el medio viable es el del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Evidentemente, en el proyecto que fue acogido de manera mayoritaria, la Sección Quinta está actuando como una tercera instancia, en la que está imponiendo su criterio, no porque el Tribunal Administrativo de Boyacá haya desconocido un precedente obligatorio, sino simplemente por que se consideró una mejor forma de decidir el caso, lo cual, es justamente de lo que debe alejarse el juez de tutela.
Finalmente, es imperativo resaltar que no estamos ante el caso de una persona que, luego de trabajar durante toda su vida se le esté negando el derecho a la pensión, puesto que lo único que decidió le Tribunal Administrativo de Boyacá es que la actora no acreditó los requisitos para ser beneficiara de un régimen de transición, lo que en nada obsta para que la señora Torres Tolosa pueda aspirar a un reconocimiento pensional con la modalidad contemplada en la Ley 100 de 1993.
En estos términos, dejo consignado mi salvamento de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultarlo con el número de radicado en http://relatoria.consejodeestado.gov.co.8081”