Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandantes: Leida María Barrera Otero Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1, departamento de Córdoba y municipio de San Carlos (Córdoba) Tema: Sanción moratoria por retardo en la consignación de cesantías, docente oficial Sentencia segunda instancia Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Leida María Barrera Otero contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda2 1.1.1. Las pretensiones 1. Leida María Barrera Otero presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria producto del retardo en la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2004 a 2010, de conformidad con la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, los cuales se concretan en los siguientes: - Oficio 2017-EE-217758 del 18 de diciembre de 2017, expedido por el Fomag, por medio del cual se dio respuesta la reclamación administrativa presentada; o, 1 En lo que sigue Fomag. 2 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folios 2 a 14. 3 En adelante CPACA. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero subsidiariamente, en caso de «no ser la anterior respuesta un acto administrativo definitivo, en la medida en que no resuelve de fondo el asunto planteado en la reclamación Administrativa ya que no define de manera positiva o negativa lo deprecado» (sic), el acto ficto derivado del silencio administrativo negativo frente a la solicitud. - Oficio 0009 del 4 de enero de 2018, expedido por el alcalde del municipio de San Carlos (Córdoba). - Acto ficto producto del silencio administrativo negativo del departamento de Córdoba frente a su solicitud del 11 de diciembre de 2017, presentada con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la referida sanción moratoria. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó (i) el reconocimiento de la sanción moratoria producto del retardo en la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2004 a 2010, de conformidad con la Ley 50 de 1990 y normas concordantes; (ii) el ajuste de las sumas que se llegaren a causar según el índice de precios al consumidor, conforme con lo previsto en el artículo 187 del CPACA;
(iii) el pago de los intereses moratorios a que haya lugar en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem; y (iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2. Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Leida María Barrera Otero se ha desempeñado como docente vinculada inicialmente al municipio de San Carlos e incorporada posteriormente al departamento de Córdoba en el año 2004, inscrita en el grado 14 de escalafón nacional, desde el 19 de noviembre de ese año. 3.2.
Las entidades demandadas no le consignaron oportunamente las cesantías al respectivo fondo entre los años 2004 a 2010. 3.3. Para el año 2017, devengaba un salario mensual equivalente a $3.397.579, según comprobante que fue expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba. 3.4. El 11 de diciembre de 2017, solicitó al departamento de Córdoba, al municipio de San Carlos y al Fomag el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías correspondientes para los años 2004 a 2010.
Las 2 primeras entidades dieron respuesta a la petición a través de los oficios 2017-EE-217758 del 18 de diciembre de 2017 y 0009 del 4 de enero de 2018, respectivamente, mientras que la última guardó silencio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 138 y 192 del CPACA; 20, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil4; 99, 4 En adelante CPC. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 y «ss» del Decreto 1063 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; y 1 del Decreto 1582 de 1998. 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente: 5.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y en el Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos territoriales afiliados a fondos privados de cesantías les resultaba aplicable el régimen previsto en los artículos 99 y siguientes de la Ley 50 de 1990, según el cual las cesantías debían ser liquidadas anualmente y consignadas antes del 15 de febrero del año siguiente a aquel en el que se causaron. 5.2.
El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, estableció que el incumplimiento de dicho plazo generaba a cargo del empleador el pago de 1 día de salario por cada día de retardo en la consignación. 5.3. Ingresó al servicio docente el 19 de noviembre de 2004, razón por la cual se encontraba cobijada por el régimen anualizado de cesantías previsto en las normas citadas. 5.4.
El Fomag, el municipio de San Carlos y el departamento de Córdoba omitieron consignar oportunamente las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2010, pese a haber estado obligados legalmente a hacerlo dentro del término dispuesto por la ley. 5.5. Así las cosas, las entidades demandadas desconocieron las normas que han regulado la liquidación y consignación anualizada de las cesantías, así como sus derechos laborales mínimos, motivo por el cual los actos administrativos demandados se encontraban afectados de nulidad. 1.2.
Contestaciones de la demanda 6. El municipio de San Carlos se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos5: 6.1. La parte demandante no explicó de qué manera fueron desconocidas las normas que invocó por parte del municipio. Además, entre ella y la entidad no existió una relación laboral respecto de las anualidades 2004 a 2010, pues la docente fue incorporada a la planta departamental mediante acto expedido por la Gobernación de Córdoba. 6.2.
Las cesantías de los docentes fueron asumidas con recursos del Sistema General de Participaciones y administradas por la Fiduprevisora, razón por la cual el municipio no era el responsable del reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. 6.3. Las normas invocadas por la demandante no resultaban aplicables a su situación 5 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folios 49 a 58. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero particular, por tratarse de disposiciones referidas a los trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo, afiliados a fondos privados de cesantías o beneficiarios del régimen de retroactividad. 6.4.
Propuso las siguientes excepciones: (i) «INEXISTENCIA DE RELACION LABORAL ENTRE DEMANDANTE Y MUNICIPIO DEMANDADO CON RELACION A LAS VIGENCIAS 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 Y 2010»; (ii) «COBRO DE LO NO DEBIDO»; y (iii) «ECUMÉNICA O GENERAL». 7. El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos6: 7.1.
Las prestaciones sociales de los docentes oficiales afiliados al Fomag se han regido por un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, razón por la cual no resultaban aplicables las disposiciones generales sobre la sanción moratoria establecidas en las leyes 50 de 1990, 244 de 1995 y 1071 de 2006. 7.2.
El reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes estaba sujeto a un procedimiento especial que involucraba a las secretarías de educación y a la fiduciaria encargada de la administración de los recursos del fondo, así como a la disponibilidad presupuestal y al turno de radicación de las solicitudes. 7.3. No existió actuación negligente ni vulneración de derechos por parte de las entidades demandadas, pues el trámite prestacional se adelantó conforme con el marco normativo aplicable y con los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia. 7.4.
Formuló como excepciones las siguientes: (i) «Inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma»; (ii) «Pago»; (iii) «Cobro de lo no debido»; (iv) «Compensación»; y (v) «Buena fe». 8. El departamento de Córdoba se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos7: 8.1.
La demandante fue nombrada docente del municipio de San Carlos en el año 2001 e incorporada a la planta del departamento de Córdoba en el 2004 y sus aportes prestacionales fueron girados al Fomag, entidad a la que se encontraba afiliada. 8.2. El régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 344 de 1996 y en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicaba para los servidores afiliados a fondos privados de cesantías, situación que no correspondía a la actora, por haber estado vinculada al Fomag. 8.3.
La sanción por mora en la consignación anual de las cesantías y la prevista en 6 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folios 63 a 76. 7 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folios 84 a 93. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero la Ley 244 de 1995 para el pago tardío de las cesantías definitivas obedecían a situaciones distintas y no podían reconocerse de manera concurrente. 8.4.
Planteó las siguientes excepciones: (i) «INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO»; (ii) «FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVА»; y (iii) «PRESCRIPCION» (sic). 1.3. La sentencia apelada8 9. El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, en sentencia proferida el 19 de diciembre de 2020 declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
Asimismo, se abstuvo de condenar en costas. 10. Luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: 10.1. La demandante fue nombrada docente a través del Decreto 067 de 2001 expedido por el alcalde del municipio de San Carlos y, posteriormente, incorporada a la nómina del departamento de Córdoba.
Asimismo, fue afiliada al Fomag el 2 de marzo de 2011. 10.2. En la demanda se pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2010. De conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SU-SII-02-2020 del 6 de agosto de 2020, el término de prescripción de dicha sanción se contabilizaba desde el momento en que se hacía exigible, es decir, el 15 de febrero del año siguiente a cada anualidad. 10.3.
En este sentido, operó la prescripción trienal respecto de las anualidades reclamadas, porque la reclamación administrativa fue presentada el 11 de diciembre de 2017, cuando ya había vencido el término para haber reclamado el derecho, sin que existiera prueba de interrupción del fenómeno jurídico. En consecuencia, se debía declarar la excepción de prescripción y, por tanto, negar las súplicas de la demanda. 10.4.
Aunque el Fomag y el departamento de Córdoba presentaron la excepción de prescripción de los derechos reclamados, el tribunal la declaró probada con fundamento en las consideraciones expuestas en la sentencia y en aplicación del precedente unificado del Consejo de Estado. 10.5. La condena en costas era improcedente, toda vez que no existía evidencia de causación de expensas que justificaran su imposición a la parte vencida, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso9. 8 Samai Tribunal Administrativo de Córdoba, índice 34, actuación «Sentencia», documento «23001233300020180033400_ACT_SENTENCIA_2011202064337pm_3f78cf4c61504b7e9154f3b ce2391655.pdf(.pdf) NroActua 34», archivo «23001233300020180033400_ACT_SENTENCIA_2011202064337pm_3f78cf4c61504b7e9154f3b ce2391655». 9 En lo que sigue CGP. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero 1.4.
El recurso de apelación10 11. Leida María Barrera Otero apeló la sentencia de primera instancia, al considerar lo siguiente: 11.1. Conforme con la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, la prescripción de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 operaba únicamente respecto de las porciones no reclamadas oportunamente y no de manera total. 11.2.
Según dicha providencia, la obligación de pagar la sanción moratoria surgía desde el incumplimiento en la consignación anual de las cesantías y se extendía hasta que estas fueran efectivamente consignadas o finalizara la relación laboral. 11.3. En este sentido, como la reclamación administrativa se presentó el 11 de diciembre de 2017, únicamente se encontraban prescritas las porciones causadas antes del 11 de diciembre de 2014, por lo que procedía el reconocimiento de la sanción moratoria desde esa fecha y hasta que se efectuara la consignación de las cesantías. 11.4.
El tribunal desconoció el precedente unificado fijado en la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 al declarar la prescripción total de la sanción moratoria reclamada, pese a que la relación laboral continuaba vigente y la sanción causándose. 11.5. Al momento de la presentación de la demanda, el criterio aplicable era el fijado en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, razón por la cual no resultaba procedente aplicar de manera retroactiva el cambio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020. 11.6.
Así las cosas, se debía revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 1.5. Trámite en segunda instancia 12. Mediante auto del 9 de marzo de 2026 se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, a través de providencia del 26 de igual mes y año, se prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión11. 10 Samai Tribunal Administrativo de Córdoba, índice 37, actuación «Agregar Memorial», documento «23001233300020180033400_ACT_AGREGARMEMORIAL_912202033831pm_3a91ba1f2d8945f 797053c907d43c285.pdf(.pdf) NroActua 37», archivo «23001233300020180033400_ACT_AGREGARMEMORIAL_912202033831pm_3a91ba1f2d8945f 797053c907d43c285». 11 Samai, índices 4 y 10, actuaciones «Auto que admite recurso de apelación» y «Auto que corre traslado para alegar», documentos «8Autoqueadmite_05092026admiterecurs(.pdf) NroActua 4» y «12Autoquecorre_05092026corretraslad(.pdf) NroActua 10», archivos «8_Autoqueadmite_05092026admiterecurs_0_20260309100931631» y «12_Autoquecorre_05092026corretraslad_0_20260326111451917». 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero 13.
El municipio de San Carlos presentó alegatos de conclusión en los que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, pues el tribunal aplicó correctamente el precedente unificado del Consejo de Estado sobre la prescripción trienal de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 199012. 14. El Fomag alegó de conclusión y solicitó confirmar la sentencia apelada, pues la eventual mora en la consignación de las cesantías correspondía al departamento de Córdoba y no al fondo.
Asimismo, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo resultaba aplicable a los docentes no afiliados al fondo13. 15. La parte demandante y el departamento de Córdoba no presentaron alegatos de conclusión. 1.6. Concepto del Ministerio Público14 16. El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia con fundamento en las siguientes consideraciones: 16.1.
La sanción moratoria reclamada se encontraba prescrita, puesto que la actora presentó la reclamación administrativa el 11 de diciembre de 2017, cuando ya habían trascurrido más de 3 años desde la exigibilidad de las cesantías correspondientes al año 2010 y de las anualidades anteriores. 16.2. De acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-032- CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no resultaba aplicable a los docentes afiliados al Fomag, quienes se regían por el régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia 17. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, según los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.
Problema jurídico 18. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: 12 Samai, índice 15, actuación «RECIBE MEMORIALES ONLINE», documento «16_MemorialWeb_Alegatos-ProRecApeLEIDAMARI(.pdf) NroActua 16», archivo «16_230012333000201800334012MemorialWeb2026413213832». 13 Samai, índice 16, actuación «RECIBE MEMORIALES ONLINE», documento «15_MemorialWeb_Alegatos-ALEGATOANTECONSEJO(.pdf) NroActua 15», archivo «15_230012333000201800334012MemorialWeb20264821338». 14 Samai, índice 14, actuación «RECIBE MEMORIALES ONLINE», documento «Memorial_FLF_15Concepto(.pdf) NroActua 14», archivo «15_15_230012333000201800334011YYY03260743». 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero ¿Operó la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, reclamada por la demandante por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2010? En caso negativo, ¿si procedía reconocer dicha sanción? 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 19. La Ley 91 de 1989 creó el Fomag como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. ° (…) Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. (…) Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» (se resalta). 20. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1 de enero 1990, a quienes el fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 21.
En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»15 22.
Asimismo, la jurisprudencia de esta corporación16, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201917, sostuvo lo siguiente: «(…) la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 16 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;
Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 17 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20164, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional (…)» (se resalta). 23.
Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.3.2.
Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 24. Respecto de la aplicación de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 esta corporación en sentencia de unificación18 dispuso que: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160.
Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicado 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022), MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU- 573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida» (se resalta). 25. Por tanto, es claro que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por falta de la consignación del auxilio de las cesantías a aquellos docentes afiliados al Fomag, pues lo cierto es que los recursos son administrados bajo el principio de unidad de caja y están disponibles para el pago según un procedimiento especial, lo que hace que la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sea incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989; situación que no sucede para aquellos docentes en servicio activo que no se encuentren afiliados a dicho fondo. 26.
La regla señalada en dicha decisión constituye un precedente vinculante y obligatorio19 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.4.
Caso concreto, lo probado dentro del proceso 27. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 27.1. A través del Decreto 067 del 31 de octubre de 2001, Leida María Barrera Otero fue nombrada docente de la institución educativa El Carmen, Sede Flechas del municipio de San Carlos20. 27.2. El 19 de noviembre de 2004, tomó posesión del cargo de docente de tiempo completo del departamento de Córdoba, «para el cual ha sido incorporado (a) mediante Decreto Número 000102 de fecha marzo 1° de 2004 sin solución de continuidad, de conformidad con el Decreto Numero 000790 de diciembre 30 de 2003 por el cual se adoptó la Planta de Cargos del personal Docente, Directivo Docente y Administrativo para las Instituciones y Centros Educativos del Departamento, y el Decreto Número 000839 de julio 19 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 20 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folios 20 a 23. 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero 21 de 2004 por el cual se modificó dicha planta».
Asimismo, fue asignada a la institución educativa El Carmen, Sede Flechas del municipio de San Carlos21. 27.3. Según formato de pago del periodo comprendido entre el 1 y el 30 de septiembre de 2017, la actora devengó sueldo básico y las bonificaciones «mensual docentes» y «pago difícil acceso», y se le realizaron descuentos por diferentes conceptos22. 27.4.
El 11 de diciembre de 2017, la demandante solicitó al Fomag, al departamento de Córdoba y al municipio de San Carlos el reconocimiento de la sanción moratoria producto del retardo en la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2004 a 2010, de conformidad con la Ley 50 de 1990 y normas concordantes23. 27.5.
A través del Oficio 2017-EE-217758 del 18 de diciembre de 2017, el Fomag le informó a la actora el traslado por competencia de la solicitud presentada para el reconocimiento de la sanción moratoria a la Fiduprevisora SA24. 27.6. Por medio del Oficio 2017-EE-217683 del 18 de diciembre de 2017, el Fomag dio traslado a la Fiduprevisora SA de la petición realizada por la demandante el 11 de diciembre de 201725. 27.7.
Con el Oficio 009 del 4 de enero de 2018, el alcalde del municipio de San Carlos negó la solicitud de la actora del 11 de diciembre de 2017, toda vez que «el Municipio de San Carlos, Córdoba para las vigencias 2004 al 2010, no tenía la obligación de girar las Cesantías a ningún Fondo Administrador, toda vez que usted, para esas vigencias, no era Educadora a cargo de este Municipio» (sic) 26. 27.8.
De conformidad con el formato único para la expedición de certificados de salarios y de historia laboral del 3 de octubre de 2016, expedidos por el Fomag, aquella se encuentra afiliada y ha cotizado a este fondo27. 27.9. Por medio del Oficio AF-1141 del 24 de octubre de 2019, el técnico 21 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folio 19. 22 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folio 24. 23 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folios 25 a 30. 24 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folio 31. 25 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folio 32. 26 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folio 33. 27 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folios 244 a 251. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero administrativo de talento humano del municipio de San Carlos informó lo siguiente28: «1.
La docente LEIDA BARRERA OTERO, C.C.26.160.331, fue incorporada a la planta de personal del departamento de Córdoba el 01/01/2004 y afiliada por este al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FNPSM, el 02/03/2011, con retroactividad a la fecha de nombramiento por el municipio de San Carlos. 2. La liquidación de los auxilios de cesantías correspondientes a los años 2004 hasta el 2010, fueron estos: Año Fondo cesantía Valor 2004 Previsión 1.072.117 2005 Previsión 1.152.660 2006 Previsión 1.311.355 2007 Previsión 1.589.304 2008 Colfondos 1.640.909 2009 Colfondos 1.734.466 2010 Colfondos 2.104.517 3.
Se precisa que esta docente fue vinculada (nombrada) por el municipio de San Carlos el 31/10/2001; por tanto, las cesantías del período anterior a la incorporación al departamento, son responsabilidad de este municipio y el departamento provisionó sus cesantías entre los años 2004 у 2007 у las consignó por los años 2008 y 2010 a Colfondos.
No hay información en la SED de Córdoba sobre pagos de cesantías parciales antes de la afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizada por el departamento de Córdoba, dado que el municipio de San Carlos no la había afiliado al FNPSM. Este docente para el año 2004, se encontraba en la nómina docente a cargo del departamento de Córdoba y tenía como empleador al Gobernador y no al alcalde de San Carlos.
Los recursos para el pago de cesantías del personal docente a 2004 у siguientes, los gira directamente el Ministerio de Educación Nacional, MEN, a Fiduprevisora, administradora de los recursos del FNPSM, por el equivalente a las doceava de los factores salariales que hacen parte del rubro de cesantías» (sic). 27.10. A través de oficios del 4 de diciembre de 2019, expedidos por la Fiduprevisora SA, se indicó que el Fomag «programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de CORDOBA, al docente BARRERA OTERO LEDA MARIA (…), Mediante Resolución No. 378 de fecha 22 de Febrero de 2016, quedando a disposición a partir del 06 de Mayo de 2016 por valor de $23,605,459»29.
(sic) 2.5. Análisis sustancial del caso concreto 28. En el presente asunto, el a quo declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda encaminadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2010. 29.
Lo anterior, toda vez que, de conformidad con la sentencia de unificación CE- 28 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folios 241 y 242. 29 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6ED_ExpedienteDigitaliza(.pdf) NroActua 2» archivo «6_EXPEDIENTEDIGI_ExpedienteDigitaliza_5_20260224145623642», folio 256. 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 del Consejo de Estado, el término de prescripción de dicha sanción se contabilizaba desde el momento en que se hacía exigible, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a cada anualidad.
En consecuencia, como la reclamación administrativa fue presentada el 11 de diciembre de 2017 y no existía prueba de interrupción del fenómeno jurídico, había operado la prescripción trienal respecto de todas las anualidades reclamadas. 30. Inconforme con lo anterior, Leida María Barrera Otero apeló la decisión de primera instancia, al considerar que, conforme con la sentencia de unificación CE- SUJ004 del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, la prescripción de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 operaba únicamente respecto de las porciones no reclamadas oportunamente y no de manera total. 31.
En consecuencia, solo se encontraban prescritas las porciones causadas antes del 11 de diciembre de 2014, pues la reclamación administrativa fue presentada el 11 de diciembre de 2017. Asimismo, el tribunal aplicó al caso concreto el criterio fijado en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, pese a que esta providencia fue proferida con posterioridad a la presentación de la demanda. 32.
Así las cosas, con fundamento en lo expuesto, la controversia en este proceso gira en torno a establecer si, en el caso concreto, operó la prescripción del derecho a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, reclamada por la demandante por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2010. 33.
En el caso concreto se encuentra acreditado que la demandante fue incorporada a la planta docente del departamento de Córdoba desde el año 2004 y fue afiliada al Fomag el 2 de marzo de 2011, con retroactividad a la fecha de su nombramiento por el municipio de San Carlos, tal y como consta en el Oficio AF-1141 del 24 de octubre de 2019 expedido por el técnico administrativo de talento humano de dicho ente territorial. 34.
Asimismo, en el citado oficio se indicó que las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2007 fueron consignadas en «Previsión» y las de los años 2008 a 2010 en «Colfondos», lo que permite inferir que, para el periodo reclamado, la demandante no se encontraba afiliada al Fomag, sino vinculada a fondos privados de cesantías. 35. En ese sentido, para efectos de establecer si la demandante tenía derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de las cesantías anualizadas, se resalta que en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 el Consejo de Estado fijó la siguiente regla jurisprudencial: «(l)os docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal». 36. En efecto, la referida providencia precisó que la omisión en la afiliación al citado fondo no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas del servidor 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero público, razón por la cual, en tales eventos, deben aplicarse las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, incluida la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías anualizadas. 37.
Ahora bien, para efectos de establecer si se configuró mora en la consignación de las cesantías correspondientes a las anualidades reclamadas, era necesario acreditar el incumplimiento en el pago oportuno de dicha prestación. No obstante, con el material probatorio que reposa en el expediente no es posible determinar con certeza si las entidades demandadas incurrieron en mora respecto de los años pretendidos. 38.
Se resalta que el único documento que hace alusión a la consignación de las cesantías por los años reclamados es el Oficio AF-1141 del 24 de octubre de 2019, en el que se indicó que desde la incorporación a la planta docente de la Secretaría de Educación de Córdoba se reportaron los siguientes valores: Año Fondo cesantía Valor 2004 Previsión 1.072.117 2005 Previsión 1.152.660 2006 Previsión 1.311.355 2007 Previsión 1.589.304 2008 Colfondos 1.640.909 2009 Colfondos 1.734.466 2010 Colfondos 2.104.517 39.
A partir del material probatorio allegado no es posible tener certeza sobre si la entidad incurrió en mora en la consignación de las cesantías de la demandante, circunstancia que impide tener por acreditada la existencia del derecho reclamado. 40. No obstante, la Sala comparte la tesis según la cual la actora, al no estar afiliada al Fomag, podía ser beneficiaria de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 41.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala analizará la prescripción propuesta, por tratarse de uno de los aspectos objeto del recurso de apelación. 42. De conformidad con la regla de unificación fijada en la sentencia CE-SUJ-SII- 022-2020 del 6 de agosto de 2020, el término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 se contabiliza de la siguiente manera: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción» (se resalta) 16 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero 43.
Así las cosas, la demandante contaba con 3 años desde la exigibilidad de cada anualidad para reclamar la sanción moratoria correspondiente a los años 2004 a 2010. 44. En el caso concreto se tiene que Leida María Barrera Otero solicitó a las entidades demandadas el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2010, por lo que, de conformidad con la sentencia aludida, contaba como fecha máxima para presentar la reclamación respectiva por cada año el 15 de febrero de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, no obstante se presentó el 11 de diciembre de 2017, ante lo cual operó la prescripción extintiva de todos los periodos reclamados. 45.
Por otra parte, en relación con los argumentos del recurso de apelación, la Sala considera necesario recordar que una de las razones para la expedición de la sentencia de unificación CE-SU-SII-02-2020 del 6 de agosto de 202030 fue el problema originado en la ratio decidendi de la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016 que generó que las subsecciones de la corporación contaran el término de manera diferente, toda vez que «si bien en la aludida Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, se dejaron establecidas las reglas jurisprudenciales de manera clara en la ratio decidendi, al momento de resolver el caso no se adoptó aquella relativa a que la sanción por mora está sometida al fenómeno de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social31, esto es, que la petición del empleado deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación». 46.
Empero, si bien las subsecciones de la Corporación con fundamento en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 agosto de 2016, realizaron interpretaciones diferentes respecto del conteo del término de prescripción, lo cierto es que la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, proferida el 19 de diciembre de 2020 no fue caprichosa y, por el contrario, respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso-administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción en la sentencia del 6 de agosto de 2020. 47.
Aunado a lo anterior, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 se indicó que aquella debería aplicarse «de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial» por lo que al momento de decidir el asunto la sentencia ya se encontraba vigente y era aplicable al caso concreto. 48.
Valga señalar que a esta conclusión llegó la Sala en sentencia del 13 noviembre de 202532, en un asunto con supuestos fácticos y jurídicos similares, en el que se concluyó que, aun cuando al docente no afiliado al Fomag le resultaba aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, operaba la 30 Relativa al termino de prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990. 31 «Artículo 151.
Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de noviembre de 2025, radicado: 23001-23-33-000-2017-00517-01 (1143-2023). 17 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero prescripción extintiva de las anualidades reclamadas al haberse presentado la reclamación administrativa por fuera del término fijado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020. 49.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada por la demandante, pero por las razones expuestas en esta providencia. 2.6. Costas 50. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 51.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 52. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma57. 53.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 54. En el caso concreto, como no se evidenció que, la parte demandante actuara con temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. 3.
Conclusión 55. Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda presentada por Leida María Barrera Otero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 18 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 23001-23-33-000-2018-00334-01 (0509-2026) Demandante: Leida María Barrera Otero F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Leida María Barrera Otero contra el Fomag, el departamento de Córdoba y el municipio de San Carlos, por las razones expuestas en esta decisión. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ELIZABETH BECERRA CORNEJO JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM