CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Demandado: Consuelo del Tránsito Guerrero Gómez Asunto: Apelación contra auto que decide una medida cautelar __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto del 19 de diciembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño que decretó como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo que le reconoció una pensión vejez. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones 1. La Ugpp presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución UGM 52102 del 17 de julio de 2012, a través de la cual se reconoció una pensión de vejez a Consuelo del Tránsito Guerrero Gómez. 2.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) la devolución de las sumas pagadas en exceso a la demandada desde el momento en que se le reconoció y pago la pensión de jubilación; ii) la actualización o indexación de las 1 En adelante Ugpp. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp sumas adeudadas; iii) el pago de los intereses moratorios a que hubiere lugar; y iv) que se condenara en costas a la demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Los hechos en los cuales se sustentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: 3.1. Consuelo del Tránsito Guerrero Gómez nació el 23 de abril de 1956. 3.2. La demandada prestó sus servicios, así: i) desde el 30 de agosto de 1976 hasta el 14 de agosto de 1977 a la Secretaría de Educación y Cultura Departamental de Putumayo, tiempo durante el cual efectuó aportes a la Caja de Previsión Departamental de Putumayo; y ii) desde el 12 de junio de 1978 hasta el 10 de agosto de 2001 al «Administrativo de Salud de la Gobernación de Putumayo», tiempo en que efectuó aportes a Cajanal. 3.3.
El último cargo que desempeñó la demandada fue supervisora técnica, en Mocoa, Putumayo. 3.4. Con la Resolución UGM 303939 del 1 de febrero de 2012 Cajanal negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandada por no haber allegado al expediente pensional el certificado de factores salariales del año 1991; sin embargo, dicho acto fue revocado en sede de reposición mediante la Resolución UGM 52102 del 17 de julio de 2012, a través de la cual se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor de Consuelo del Tránsito Guerrero Gómez, «de conformidad con lo establecido en la ley 100 de 1993, liquidando la prestación con el 75% de lo devengado en los 10 últimos años esto entre el 11 de junio de 1991 y el 10 de agosto de 2001, en cuantía de $ 1.171.000, efectiva a partir del 23 de abril de 2011». 3.5.
Posteriormente, a través de la Resolución RDP 7711 del 22 de febrero de 2016, la Ugpp negó la reliquidación de la pensión de vejez con el último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales, toda vez que el status jurídico de la pensionada fue adquirido en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 23 de abril de 2011, por lo tanto, se le respetó el tiempo de servicio y monto que estableció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la liquidación se efectuó con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Esta decisión fue confirmada por la Resolución RDP 15521 del 13 de abril de 2016, que resolvió un recurso de reposición. 3.6. Mediante Auto ADP 5035 del 22 de septiembre de 2020, la Ugpp solicitó consentimiento a la demandada para revocar la Resolución UGM 52102 del 17 de julio de 2012, al advertir que al momento de adquirir el estatus de pensionada [23 3 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp de abril de 2011], se encontraba afiliada y cotizando a un fondo privado de pensiones. 3.7.
Consuelo del Tránsito Guerrero Gómez no otorgó el consentimiento para revocar la resolución señalada. 3.8. La Ugpp a través de un memorando ofició a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías3 a efectos de que certificara la fecha exacta de afiliación y traslado, aportara las sábanas de cotización desde la fecha de afiliación hasta la actualidad, e informara si se había efectuado algún reconocimiento prestacional a favor de la demandada. 3.9.
Colfondos allegó respuesta en la cual indicó que la accionada se encontraba activa en dicho fondo, «con fecha de suscripción del 8 de agosto de 2000 y efectividad a partir del 1 ° de octubre de 2000». 1.2. Medida cautelar de suspensión provisional 4. La Ugpp solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo demandado en los siguientes términos: «[…] a lo largo del escrito de la demanda se considera necesario interponer Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la RESOLUCIÓN UGM 52102 DEL 17 DE JULIO DE 2012 debido a que la liquidada CAJANAL hoy UGPP no era la entidad competente para realizar el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora CONSUELO DEL TRANSITO GUERRERO GÓMEZ, por cuanto éste le correspondía a COLFONDOS.
De otro lado, constituye un detrimento patrimonial para el Estado el reconocimiento de unos dineros mediante RESOLUCIÓN UGM 52102 DEL 17 DE JULIO DE 2012 y que se incluyó por la UGPP en la nómina de pensionados a la señora CONSUELO DEL TRANSITO GUERRERO GÓMEZ, pagándose en exceso la suma de DOSCIENTOS UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CATORCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($201.955.014), pensión que en los últimos tres años corresponde a la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($68.083.364) generando claramente, un detrimento del erario público, al que se le impuso una carga prestacional sin fundamento legal con grave afectación del interés general.
Colación de lo anterior, se realizó la liquidación por parte de esta Entidad, para mejor ilustración de la cuantía anteriormente citada así: 3 En adelante Colfondos. 4 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp Es por lo anterior, que se le solicita a su Señoría se acceda a la Suspensión Provisional de la RESOLUCIÓN UGM 52102 DEL 17 DE JULIO DE 2012, toda vez que con el pago de ésta se generó un detrimento económico al erario público, daño que se sigue causando en la medida que el acto demandado, siga produciendo efectos». 1.3.
Admisión de la demanda y traslado de la medida cautelar 5. El Tribunal Administrativo de Nariño en auto del 8 de abril de 2022 i) admitió la demanda presentada por la Ugpp; ii) ordenó notificar personalmente a Consuelo del Tránsito Guerrero Gómez; al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; y iii) que se corriera traslado de la demanda por el término de 30 días. 6.
En providencia de igual fecha dispuso correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar. 1.4. Oposición a la medida cautelar 7. Consuelo del Tránsito Guerrero Gómez contestó la medida cautelar y se opuso a la suspensión del acto demandado. Al respecto, argumentó lo siguiente: 5 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp 7.1.
La demanda no cumplió con las exigencias del artículo 162 del CPACA pues careció de la indicación concreta de las normas vulneradas y del concepto de violación. Por lo tanto, no hay lugar a decretar la suspensión provisional del acto demandado. 7.2. La Ugpp consideró que no era la competente para reconocer la pensión de la demandada; sin embargo, no señaló la normatividad que le asigna la presunta competencia a Colfondos y tampoco las normas que le impidieron a la demandante reconocer la prestación. 7.3.
La afectación al erario con el pago de la pensión careció de una explicación razonada, pues la demandante cotizó más de 22 años a Cajanal y su cotización jamás fue objeto de un bono pensional a favor de Colfondos, es decir, las cotizaciones hechas por Consuelo del Tránsito Guerrero Gómez siempre han permanecido en el patrimonio de la Ugpp. 7.4.
No existen fundamentos legales que permitan al juez administrativo hacer una confrontación de legalidad pues no se determinó de manera concreta cuáles eran las normas presuntamente violadas. Asimismo, porque frente a los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 no se explicó cómo la resolución enjuiciada los desconoció pues, por el contrario, ese acto administrativo observó dichas disposiciones al reconocer una pensión con base en las cotizaciones efectuadas a Cajanal por la accionada, quien cumplió con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición «y para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación con la edad, el tiempo de servicio y el monto pensional del régimen anterior al que se encontraba afiliada, como es la Ley 33 de 1985, lo que es consentido por la entidad demandante». 7.5.
La medida cautelar solicitada no tiene apariencia de buen derecho por cuanto «la demanda no ofrece argumentos que lleven a comprobar o siquiera esbozar la infracción normativa que se reputa de la Resolución UGM 052102 del 17 de julio de 2012». De igual forma, no se observa que el no decretar la medida cautelar cause algún perjuicio porque el hecho de que la resolución enjuiciada «siga generando los efectos que le son propios, esto es, el pago de la mesada pensional a la señora CONSUELO, en nada impide el cumplimiento del objeto del proceso ni obstaculiza que la sentencia que ponga fin al mismo pueda hacerse efectiva […].
La circunstancia de que la resolución de reconocimiento pensional continúe ejecutándose no se interpone al juicio de legalidad que ha de surtir el juez de lo contencioso frente al acto administrativo y, de concederse las pretensiones, el Estado tiene la posibilidad de recuperar lo pagado de COLFONDOS, entidad que sin autorización alguna de mi poderdante la afilió y por lo tanto debe responder ante la UGPP […]». 7.6.
Decretar la medida cautelar causaría una afectación desfavorable, actual, grave y cierta a la demandada «cuya pensión constituye el mínimo vital para su subsistencia, lo que es considerablemente más gravoso que la afectación sobre el interés público, pues 6 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp esta última afectación es incierta y depende de que el juez de lo contencioso administrativo acoja las pretensiones de la demanda, ya que solo en ese momento se podría afirmar que el pago que se hace a mi poderdante es indebido.
Mientras tanto, dicho pago es legítimo, legal y regular porque proviene de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y además por haber cotizado mi poderdante más de 22 años a la Caja Nacional de Previsión Social y permanecer dicha cotización en el patrimonio de la UGPP». 8. Suspender provisionalmente el acto demandado conllevaría a una afectación de los derechos como la vida, el mínimo vital, la dignidad humana, la integridad física, la seguridad social y la salud de la demandada, quien es mayor de 65 años. 9.
Consuelo del Tránsito Guerrero Gómez tiene 2 créditos bancarios cuyo pago dependen directamente de la mesada pensional, de la cual se le descuentan mensualmente $553.744 y $82.418. 1.5. Auto que decretó la medida cautelar 10. El Tribunal Administrativo de Nariño en auto del 19 de diciembre de 2024 decretó la solicitud de suspensión provisional presentada por la Ugpp por las siguientes razones: «En relación con la suspensión del acto administrativo demandado, la parte accionante sostuvo que es evidente la contravención del orden jurídico, puesto que el reconocimiento de la pensión de jubilación que se emitió por parte de la extinta Cajanal desconoce los presupuestos normativos establecidos para tal efecto, teniendo en cuenta que para la fecha en la cual la demandada adquirió su estatus pensional, se encontraba afiliada a Colfondos.
Inicialmente se debe señalar que la pensión de jubilación es una prestación que ha sido regulada en la Ley 100 de 1933, norma que en su artículo 36 refiere que las personas que a la entrada en vigencia de la enunciada ley cuenten con treinta y cinco (35) años si son mujeres o cuarenta (40) años si son hombres o quince (15) años de servicio pueden acceder al régimen de transición, por ende, serán aplicables para efectos de su reconocimiento pensional las disposiciones normativas contenidas en la Ley 33 de 1985.
El artículo primero de la Ley 33 de 1985, determinó que el empleado que acredite veinte (20) años de servicio y llegue a cincuenta y cinco (55) años de edad tendrá derecho a que la respectiva caja de previsión le reconozca y pague una pensión vitalicia de jubilación. No obstante, en el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 se determinó que el Sistema General de Pensiones se compone por dos regímenes excluyentes entre sí, denominados régimen solidario de prima media con prestación definida y régimen de ahorro individual.
En el mismo sentido, en el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 se estableció, puntualmente, que los servidores públicos podrían elegir de forma libre y voluntaria el régimen pensional al cual desearan afiliarse y realizar sus aportes. Respecto de la encargada de realizar el reconocimiento pensional, esta se determinará 7 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp con fundamento en el régimen pensional y fondo al cual se encuentra afiliado el trabajador, en el momento en que adquiere su estatus pensional.
En este caso la entidad demandante demostró que la demandada se afilió al régimen de ahorro individual a partir del 1 de octubre de 2000, en la administradora Colfondos, pues esa administradora informó lo pertinente a través de oficio No. BON-10692-07-2020 del 31 de julio de 2020 (Fs. 185 a 186 archivo 8 SAMAI), en el cual se indicó: Advierte la Sala, que con las pruebas que reposan en el expediente se evidencia el cumplimiento de los requisitos sustanciales y procesales establecidos para emitir una medida cautelar, pues con la confrontación de las normas, el análisis de las pruebas que se hicieron llegar con el libelo inicial y la revisión del acto administrativo demandado se vislumbra, prima facie, que existe la vulneración del ordenamiento jurídico al que se refiere la demandante, por lo cual, en este momento procesal se accederá a la suspensión provisional que se depreca». 1.6.
El recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación 11. El 16 de enero de 2025 la demandada presentó recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar frente a lo cual argumentó lo siguiente: 11.1. La parte demandante no sustentó suficientemente la solicitud de medida cautelar. 11.2.
La solicitud se fundamentó en los artículos 231 del CPACA, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 33 de 1985, que debieron guiar el análisis de la medida cautelar, a fin de proteger el derecho al debido proceso, un tratamiento igualitario y el principio de buena fe. 8 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp 11.3.
No existió soporte fáctico ni jurídico que permitiera evidenciar que Cajanal, hoy Ugpp, no es la responsable para reconocer y pagar la prestación reconocida a la demandante. 11.4. No se cumplieron con los requisitos para acceder al decreto de la medida cautelar contenidos en el artículo 229 y 231 del CPACA, porque además de la falta de sustento normativo de la solicitud, cuando se efectúa un paralelo entre las normas invocadas por la demandante y la Resolución UGM 052102 del 17 de julio de 2012 no se avizora vulneración normativa alguna. 11.5.
El acto demandado se encuentra acorde con las previsiones del artículo 13 y 36 de la Ley 100 de 1993. 11.6. La medida no resultaba necesaria para proteger y garantizar el objeto del proceso, ni la efectividad de la sentencia. 11.7. La discusión que se propuso en la demanda no gira en torno al reconocimiento del derecho pensional, sino en relación con quien es el responsable de efectuar ese reconocimiento.
En ese sentido, el pago de la mesada pensional por legítimo, legal y regular, no debe suspenderse pues vulnera el mínimo vital de la accionada. 12. En consecuencia, solicitó revocar el auto recurrido y, en su lugar, negar la suspensión provisional del acto administrativo demandado. 1.6.1. No reposición de la decisión y concesión de la apelación 13.
El Tribunal Administrativo de Nariño en auto del 21 de febrero de 2025 decidió no reponer la decisión recurrida con fundamento en el siguiente análisis: 13.1. Contrario a la interpretación de la recurrente, sí se realizó el análisis que correspondía para concluir provisionalmente que sí existía una contradicción normativa entre el acto demandado, el ordenamiento superior y en el oficio No. BON-10692-07-2020 del 31 de julio de 2020, lo cual permitió demostrar, al menos de forma sumaria, que a partir del 1 de octubre de 2020 la demandante se encontraba afiliada al régimen de ahorro individual en la administradora Colfondos. 13.2.
La decisión adoptada no anticipó la orientación del fallo, puesto que en reiteradas oportunidades se ha definido vía jurisprudencial que la suspensión provisional del acto no compromete el contenido de la sentencia. 13.3. Como la petición de la recurrente no es viable jurídicamente, debe mantenerse la decisión correspondiente al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo. 9 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp 14.
Ahora bien, por considerarlo procedente e interpuesto en el término correspondiente, concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación presentado por la demandada. En consecuencia, dispuso remitir el expediente a esta Corporación para lo de su competencia. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa – de la vinculación de Colfondos 15.
En el presente caso se resalta la ausencia de la administradora Colfondos dentro del trámite procesal. En efecto, comoquiera que la controversia gira en torno a la determinación de cuál es la entidad competente para el reconocimiento de la pensión de la accionada, resulta indispensable, en principio, vincular a todos los sujetos que puedan verse afectados por la decisión, con el fin de garantizar adecuadamente su derecho de defensa y contradicción. 16.
Esta consideración cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que en este proceso no se discute la procedencia del derecho pensional reconocido, sino la entidad obligada a asumir su pago. Por tanto, en caso de que se acoja la pretensión de la Ugpp, la decisión que se adopte no podría menoscabar el derecho prestacional ya adquirido por la accionada. 17.
En consecuencia, se estima necesario que el a quo, antes de continuar con el trámite pertinente, adopte las medidas necesarias para conformar debidamente la relación subjetiva del proceso, vinculando a todos los sujetos que ostenten un interés legítimo o que pudieran resultar eventualmente afectados con lo que se decida en este litigio.
Asimismo, para que, en caso de que Colfondos hubiese efectuado algún tipo de reconocimiento pensional a la accionada proceda a integrar la proposición jurídica con aquel4. 2.2. Oportunidad del recurso de apelación 18. Encuentra la Sala que el recurso se presentó en el término legalmente establecido porque la providencia recurrida fue notificada el 14 de enero de 2025 y el recurso se presentó el 16 de enero de esa anualidad. 4 En relación con la integración de la proposición jurídica incompleta puede consultarse el auto del 24 de octubre de 2024, proferido por esta Subsección en el proceso 25000-23-42-000-2021-00707- 01 (3332-2024). 10 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp 2.3.
Problema jurídico 19. La Sala deberá determinar si en el presente asunto ¿es procedente revocar el auto que decretó de la medida cautelar de suspensión provisional presentada por la Ugpp respecto de la Resolución UGM 52102 del 17 de julio de 2012 que reconoció una pensión de vejez a Consuelo del Tránsito Guerrero Gómez? 20. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los aspectos generales de las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo; posteriormente, procederá al estudio del caso concreto. 2.4.
Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo 21. El artículo 229 del CPACA señaló que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 22.
En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer». 23.
Esta normativa, en el artículo 231, señaló los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado estableció una diferenciación, en atención a si en la 11 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». 24. De las normas antes analizadas5 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos6.
Veamos: 24.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no de un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y 5 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 6 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 6 de abril de 2015, expediente 11001-03-25-000-2014-00942-00 (2905-2014). 12 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo7;
(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio8. 24.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia9; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda10. 24.3.
Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda11 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud12; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, aparte de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios13. 24.4.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes - 7 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 8 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. 11 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 12 Artículo 231, inciso 1, de la Ley 1437 de 2011. 13 Artículo 231, inciso 2, de la Ley 1437 de 2011. 13 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp medidas cautelares positivas14- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios15. 25.
Debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 2.5. Caso en concreto 26. En el presente asunto el Tribunal Administrativo de Nariño decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución UGM 52102 del 17 de julio de 2012, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez a favor de Consuelo del Tránsito Guerrero Gómez pues encontró probado, tal y como lo señaló la Ugpp, que la demandada se había afiliado desde el 1 de octubre de 2000 al régimen de ahorro individual en la administradora de pensiones Colfondos, circunstancia que determinaba la falta de competencia de la entidad demandante para el otorgamiento de la prestación pensional controvertida. 27.
Al respecto y de conformidad con los hechos de la demanda, los argumentos de la medida cautelar y los del recurso de apelación, esta Sala encuentra que en la presente oportunidad se debe revocar la medida cautelar decretada por el a quo en atención de las siguientes razones: 28. Se advierte que la Ugpp presentó el medio de control de la referencia en orden a que se revocara el acto administrativo que le reconoció una pensión de vejez a la demandada por considerar que esta no era la entidad competente para efectuar 14 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 15 Artículo 231, inciso 3, numerales 1 a 4, de la Ley 1437 de 2011. 14 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp dicho reconocimiento prestacional.
Al respecto, se destaca el siguiente aparte de la demanda: «En primer lugar, tenemos que la liquidada CAJANAL reconoció una pensión de jubilación a favor de la causante con la Resolución UGM 52102 del 17 de julio de 2012, al considerar que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994) contaba con más de 15 años de servicio público; luego, aparentemente le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, toda vez que acreditó más de 20 años de servicio público, para un total de 24 años, 1 mes y 14 días, así como, 55 años de edad, consolidando su status jurídico el 23 de abril de 2011.
En cuanto al reconocimiento realizado no se advierten irregularidades; no obstante, en cuanto a la entidad competente para efectuar el mismo, se advierte que COLFONDOS […]». 29. De lo anterior se desprende que la controversia planteada en el presente asunto no se refiere al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, sino exclusivamente a la determinación de la entidad competente para reconocer dicha prestación. 30.
A la luz de ello, esta Sala observa que, si bien el a quo decretó la suspensión provisional del acto administrativo con fundamento en la aparente contradicción entre este y el ordenamiento jurídico que conllevó a considerar que la Ugpp carecía de competencia para emitirlo, lo cierto es que omitió valorar que los requisitos para el acceso a la pensión no han sido objeto de cuestionamiento.
Por el contrario, en la demanda, la Ugpp manifestó que no advertía, en principio, irregularidades en el reconocimiento de la prestación. 31. En ese sentido, esta Sala considera que la suspensión provisional del acto administrativo resultó desproporcionada, en tanto priva a Tránsito Guerrero Gómez del acceso a su mesada pensional, afectando de manera grave su derecho fundamental a la seguridad social y su mínimo vital, sin que exista un cuestionamiento de fondo sobre los requisitos de acceso al beneficio pensional. 32.
Sobre el particular esta subsección ha señalado lo siguiente: «57. Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que al decretar la medida cautelar de suspensión provisional que ordenó la inclusión en nómina de pensionados a la demandada, el «a quo» dejó de considerar que, de acuerdo con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011,16 el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico».
Lo cual, para el caso en concreto, significa que la 16 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 15 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp señora ZULUAGA LODOÑO no puede verse perjudicada por las diferencias administrativas que se puedan presentar entre las entidades potencialmente obligadas a garantizar sus derechos prestacionales, como por ejemplo las disputas generadas por un conflicto de competencias, toda vez que, se insiste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de su pensión de vejez no ha sido controvertido en este proceso. 58.
En sede de tutela, al estudiar casos parecidos al que ahora ocupa la atención de la Sala, la Corte ha dicho que frente a este tipo de situaciones, el juez de tutela debe proferir una orden transitoria dirigida a las entidades que al menos en principio, aparezcan como posibles responsables; las cuales tienen plena libertad de repetir contra quienes resulten responsables de la obligación principal.
De esta manera precisó la Corte, «(…) la carga de la incertidumbre sobre la responsabilidad del pago de la pensión la asumen entidades fuertes, capaces de soportarla, y no adultos mayores que merecen un trato especial del Estado y de la sociedad y que por causas ajenas a su voluntad se verían sometidos a sufrimientos desproporcionados e injustos».17 59.
En ese orden de ideas, la Sala considera que el conflicto de competencias negativo entre la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscal, UGPP, no puede significar para la señora ZULUAGA LONDOÑO, una carga administrativa susceptible de limitarle la posibilidad de acceder a su derecho pensional y de afectar su mínimo vital; principalmente porque el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez no ha sido puesto en tela de juicio en este proceso»18. 33.
Adicionalmente, se observa que la demandada alegó que la afiliación a Colfondos fue sin su autorización. Esta afirmación refuerza la negativa de acceder a la medida cautelar pues resulta necesario, en casos como este, que se pueda evidenciar siquiera sumariamente que el pensionado fue debidamente asesorado para ello. 34. Valga precisar que esta Corporación ha encontrado indispensable, en aras de garantizar los derechos irrenunciables de las personas, verificar si al momento en que la persona optó por escoger el régimen al cual efectuaría sus cotizaciones a seguridad social, esta hubiere sido debidamente asesorada19 de manera precisa y transparente respecto de sus ventajas y desventajas, «pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez 17 Corte Constitucional, Sentencias T-691 de 2006 y T 371 de 2017.
En estas sentencias, la Corte estudió unos casos parecido al que se analiza en esta ocasión, concluyendo que a las accionantes se les vulneró el derecho a la seguridad social y que con ello se comprometió su mínimo vital, pues a raíz de una disputa interadministrativa sobre cuál era la entidad responsable de una parte del pago, la accionante no había podido tener acceso a su pensión. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 7 de febrero de 2019, proferida dentro del proceso 05001-23-33-000-2018-00976-01 (5418-2018). 19 Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia señaló que «lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada» pues el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoció que podían presentarse asimetrías en la información lo cual tendría incidencia en los derechos de los trabajadores.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, providencia: SL4964- 2018. 16 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp de los regímenes, la que permitirá la escogencia espontánea y consciente de los afiliados»20 en atención al principio de «libertad de elección de régimen» que exige a las administradoras proporcionar información en un lenguaje claro, simple y comprensible que les permita «conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro»21. 35.
En consecuencia, la Sala revocará el auto apelado, al encontrar acreditado el argumento de la demandada según el cual la suspensión del acto administrativo demandado resulta contraria al goce efectivo de su pensión [cuyos requisitos no han sido objeto de cuestionamiento] y de su derecho fundamental al mínimo vital. Asimismo, porque no se tiene certeza de que la afiliación alegada a Colfondos hubiese sido debidamente asesorada y consentida por la accionada. 36.
Comoquiera que prosperaron algunos de los reparos expuestos en el recurso de apelación para la revocatoria de la decisión recurrida, se hace innecesario un pronunciamiento respecto de los demás argumentos señalados por la demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B
RESUELVE
Primero. Revocar el auto del 19 de diciembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño que decretó como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo demandado por la Ugpp. Segundo. Una vez ejecutoriada esta providencia, por medio de la Secretaría de la Sección Segunda devolver el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso.
Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto. Dejar las anotaciones pertinentes en la plataforma digital Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 20 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias del 22 de julio de 2021, radicado 68001-23-33-000-2013-00253-01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez; y del 14 de octubre de 2021, radicado 15001 23 33 000 2015 00695 01 (6435-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2020. 17 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00294-01 (0741-2025) Demandante: Ugpp JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DFMS