25000233700020170078601 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS Demandado: UAE DIAN Temas: Renta año gravable 2013.

Crédito mercantil. Deducción por amortización del crédito mercantil. Renta presuntiva. Sanción por inexactitud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 13 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que dispuso lo siguiente1: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412016000002 del 28 de enero de 2016 y la Resolución nro. 00737 del 9 de febrero de 2017, proferidas por la UAE DIAN, por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2013 de la contribuyente STORK COLOMBIA SAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, TÉNGASE como liquidación oficial del impuesto de renta del año 2013 de la sociedad actora la efectuada por esta Corporación y que obra en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. Sin condena en costas”.

ANTECEDENTES El 12 de abril 2014, STORK COLOMBIA SAS presentó la declaración de renta por el año 2013, que corrigió el 26 de febrero de 2015, en la que, entre otros datos, 1 Fol. 361 (CD), c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador declaró $6.866.878.000 en el renglón de “otros activos”, de los cuales $5.062.921.000 correspondían al activo intangible de crédito mercantil. Asimismo, en el renglón de gastos operacionales de administración, declaró $1.521.107.000, de los cuales $1.410.545.000 correspondieron a la amortización del referido crédito mercantil.

La determinación del impuesto a cargo ($187.829 000) se hizo por renta presuntiva ($751.315.000), que, luego de retenciones ($361.901.000) y saldo favor del año anterior ($63.514.000) arrojó saldo favor de $237.586.000. Previa expedición del requerimiento especial y su respuesta, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412016000002 de 28 de febrero de 2016, para: (i) rebajar en $2.041.173.000 el renglón “otros activos”, concerniente al valor del crédito mercantil no aceptado, fijándose como procedente por ese concepto el monto de $3.011.748.000;

(ii) rechazar parcialmente la deducción por amortización del crédito mercantil llevada por la actora (rechazó $867.692.000 de los $1.410.545.000 deducidos); (iii) aumentar la renta presuntiva declarada a $1.436.069.000; (iv) determinar el impuesto a cargo en $359.017.000 y (vi) fijar la sanción por inexactitud en $375.523.0002. Tras la interposición del recurso de reconsideración, la liquidación oficial de revisión fue confirmada por Resolución 00737 del 9 de febrero de 20173.

DEMANDA STORK COLOMBIA SAS, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones4: A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412016000002 del 28 de enero de 2016, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá (en adelante DIAN), mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, presentada por la compañía. B. Que se declare la nulidad total de la Resolución nro. 00737 del 9 de febrero de 2017, proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por STORK contra la liquidación oficial de revisión señalada en el literal anterior.

C. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de STORK declarándose: 2 Fols. 50 a 69 c.p. 1. 3 Fols. 117 a 159, c.p. 1. 4 Fols. 5 y 6, c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1. Que no hay lugar a la determinación de un mayor impuesto por valor de $171.188.000 y una sanción por inexactitud equivalente a $234.702.000 a cargo de STORK. 2.

Que no hay lugar al pago de ningún recargo (intereses moratorios o sanciones) sobre el mayor impuesto a pagar determinado en los actos administrativos demandados. 3. Que se declare en firme la liquidación privada del impuesto sobre la renta presentada por STORK por el año 2013 y se ordene el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada. 4.

Que no son de cargo de STORK las costas en que hubiere incurrido la DIAN con relación a la actuación administrativa demandada, ni las de este proceso. D. Que se condene a la parte demandada y en favor de mi representada al pago de costas y agencias en derecho en las cuales haya incurrido para su defensa en el trámite del presente medio de control.

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 107, 142, 143, 188, 189 y 647 del Estatuto Tributario (ET).  Artículos 1602 y 1618 del Código Civil (C.C.). El concepto de la violación se sintetiza así5: 1. No procede la disminución del crédito mercantil declarado (disminución renglón “otros activos” por $2.041.173.000).

En el año 2007, STORK adquirió el 70% de las acciones de Mecánicos Asociados S. A. (en adelante MASA), y se pactó que el 30% restante solo podía ser adquirido por STORK el 31 marzo de 2013 y no antes, a menos que se pagara a los accionistas vendedores una “indemnización” de USD$2.950.0006, adicional al precio de las acciones (USD$13.255.2627), como contraprestación por su renuncia a reclamar los derechos económicos surgidos con anterioridad a la culminación del comentado plazo.

En la medida en que dicha suma fue pagada con ocasión del acuerdo de compra anticipada de esos activos, celebrado el 1 de febrero de 2011, tal monto hace parte del valor intrínseco de las acciones y debe ser considerado como un crédito mercantil adquirido, pues, además de que reúne los requisitos para así ser considerado, de no haberse efectuado dicho pago, la compra anticipada no había tenido lugar; es decir, su pago era necesario para que la operación pudiera llevarse a término. Por ello, el rechazo de este crédito mercantil en $2.041.173.000, que 5 Fols. 10 a 39, c.p. 1. 6 Equivalente para la época de los hechos a $5.214.243.000. 7 Equivalente para la época de los hechos a $23.429.205.795.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador corresponde en pesos colombianos al valor de los USD$2.950.000 menos la amortización acumulada ($5.214.243.000 - $3.173.070.000 = $2.041.173.000), comporta una vulneración de los artículos 1602 y 1618 del C.C, relacionados con la obligatoriedad de los contratos para las partes y la prevalencia de la intención de los contratantes, respectivamente.

Por consiguiente, la autoridad tributaria hizo una indebida valoración probatoria del contrato de suscripción de las acciones y la actuación está viciada de falsa motivación. 2. Es deducible la amortización del crédito mercantil ($867.692.000). El objeto social de STORK es la adquisición, tenencia, posesión y venta de acciones, por lo que la adquisición anticipada del 30% restante de las acciones, a que se hizo referencia en el punto anterior, hace parte de su actividad productora de renta.

Dicha adquisición obedeció a una estrategia en la que llevar a cabo el negocio, así implicara pagar un mayor precio al que hubiere estado obligada al término del plazo (31 de marzo de 2013), resultaba ventajoso porque para el año 2011, la posición que tenía MASA en el sector petrolero y minero era inmejorable, lo cual se pudo comprobar en los años venideros, pues en los periodos 2012, 2013 y 2014 esas acciones generaron mayores réditos.

La valoración del crédito mercantil reconocido en favor de MASA por el restante 30% de las acciones se hizo de acuerdo con la situación de esta sociedad en el mercado y su posicionamiento, con sano criterio comercial, cumpliéndose, de este modo, los requisitos de necesidad y causalidad del gasto. En relación con el último requisito, si bien la DIAN estima que por el año 2013 no se decretaron dividendos, en el entendido de que los que se repartieron en ese periodo correspondieron a los acumulados de los años 2005 y 2006, es lo cierto que, de acuerdo con la Circular Externa 13 de 1998 y el oficio 220-016473 de 2012, de la Superintendencia de Sociedades y el artículo 455 del CCo, el derecho a percibir dividendos sucede a partir del momento en el que la asamblea general de accionistas los decreta y ordena su pago.

Así, los ingresos por dividendos se generan en el año en que son decretados, mas no en el momento en que se causan y su realización como la propia la propia DIAN lo reconoce en los actos demandados, se da cuando se decretan los dividendos. Así, para calificar la procedencia de la deducción, debió aceptarse que la amortización podía realizarse contra dividendos de periodos anteriores, pues, el Consejo de Estado no ha establecido que los dividendos deban corresponder al mismo periodo fiscalizado.

Además, se cumplió el requisito de proporcionalidad, porque lo pagado por crédito mercantil fue inferior al valor intrínseco de las acciones. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3. Es procedente la renta presuntiva calculada por STORK. El artículo 189 del ET, dispone que, al valor inicialmente obtenido de renta presuntiva, calculada en la forma allí dispuesta, se sumará la “renta gravable” generada por los activos exceptuados y este será el valor de la renta presuntiva que se compare con la renta líquida determinada por el sistema ordinario.

Teniendo en cuenta lo anterior, a los dividendos generados por las acciones exceptuadas, la sociedad restó la deducción por amortización del crédito mercantil. Así debe ser porque el concepto de “renta gravable” dispuesto en el artículo 189 del ET, debe permitir su depuración con las deducciones incurridas en el periodo gravable. En la medida en que sea procedente la totalidad de la deducción por amortización del crédito mercantil, la determinación de la renta presuntiva autoliquidada debe mantenerse y así quedó condicionado en los actos demandados, donde se aceptó parcialmente la depuración realizada porque la deducción fue parcialmente procedente. 4.

Debe levantarse la sanción por inexactitud. No es procedente la sanción impuesta, dado que la DIAN no la motivó. No se configuran los supuestos exigidos por el artículo 647 del ET para la imposición de la sanción y, en todo caso, lo declarado obedece a una clara diferencia razonable de interpretación del derecho aplicable, en los términos expresados en los puntos anteriores, que exime de responsabilidad a la actora.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera8: 1. Procede la disminución del renglón “otros activos” por rechazo del crédito mercantil. El pago de los USD$2.950.000 no hace parte del crédito mercantil adquirido por la compra del 30% restante de las acciones de MASA, porque no reúne los requisitos para ser considerado como tal ni tampoco hace parte del valor intrínseco de las acciones.

Además, según quedó estipulado en el acuerdo de compra, este era un pago adicional que “en ningún caso tendrá ninguna incidencia en el precio de compra de este acuerdo”. 2. No es deducible la amortización de crédito mercantil. La inversión realizada es innecesaria porque no existía premura por adquirir anticipadamente el 30% restante de las acciones de MASA, dado que STORK pudo aguardarse al vencimiento del plazo fijado (31 de marzo de 2013) para llevar a cabo la operación. En todo caso, conforme a los artículos 107 y 142 del ET, debió demostrarse la necesidad estratégica de realizar la inversión anticipada, esto es, que obtener el 8 Fols. 324 a 343, c.p. 2.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador control anticipado del 100% de las acciones de MASA devendría en beneficios económicos presentes o futuros para la actora, para que, de este modo, quedara justificado el pago de un monto adicional al valor intrínseco de las acciones.

Además, la actora amortizó el crédito mercantil con ingresos acumulados de otros periodos (dividendos retenidos de los años 2005 y 2006), con lo que se desconoce la relación de causalidad, porque los ingresos (dividendos) deben corresponder al mismo periodo en el que se lleva la deducción. Teniendo en cuenta lo anterior, el valor de la deducción rechazada debe integrar el renglón de “renta gravable de acciones exceptuadas” y sumarse a la base del cálculo de renta presuntiva. 3.

Procede la sanción por inexactitud. Debe mantenerse la sanción por inexactitud porque en el renglón “otros activos”, la actora utilizó datos equivocados. También declaró gastos operacionales de administración improcedentes que disminuyeron el impuesto a cargo. No existe diferencia de criterios frente al derecho aplicable sino su desconocimiento.

SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos enjuiciados, por lo siguiente9: 1. Procede la disminución del renglón “otros activos” por rechazo del crédito mercantil ($2.041.173.000). El valor adicional pagado por la adquisición anticipada de las acciones no es un crédito mercantil, comoquiera que en el contrato de compra de las acciones quedó estipulado que este importe “en ningún caso tendría incidencia en el precio de compra de este acuerdo”.

De este modo, los USD$2.950.000 pagados no tuvieron correspondencia con el precio de adquisición de las acciones, sino que se trató de un pago adicional con carácter indemnizatorio que no atendía a los conceptos de crédito mercantil ni al good will. 2. Es deducible la amortización del crédito mercantil. De acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado10, la deducibilidad de la amortización del crédito mercantil no está supeditada a que la inversión produzca dividendos o utilidades gravadas durante el periodo imponible en que dicho concepto disminuye la base gravable del impuesto sobre la renta y, en ese entendido, la relación de causalidad y necesidad no se puede medir exclusivamente con la obtención de ingresos, sino, que debe verificarse si erogación (inversión) contribuyó, directa o indirectamente, al desarrollo, conservación o aumento de la 9 Fol. 361 (CD), c.p. 2. 10 Sentencia de 26 de noviembre de 2020, exp. 21329, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador actividad productora de renta de la compañía, es decir a la obtención de ingresos o, en su defecto, a facilitar su generación, de modo que no es indispensable probar una correlación entre expensas incurridas y rentas generadas.

Dado que la administración solo cuestiona la deducibilidad de la amortización declarada por la actora al no corresponder los ingresos por dividendos con el año o vigencia en que se decretaron y que tal consideración va en contravía de los preceptos establecidos por el Consejo de Estado, no es procedente el rechazo de la deducción solicitada. 3.

Es procedente la determinación de la renta presuntiva realizada por la demandante. Al desatar el recurso de reconsideración, la DIAN señaló que la glosa corresponde a una modificación del resultado correspondiente a la suma de la renta gravable de las acciones exceptuadas inicialmente determinada por STORK, más el monto de la deducción por amortización del crédito mercantil, realizada por esta compañía y estando demostrada la improcedencia de la amortización del crédito mercantil, se procedía a confirmar la glosa.

Dado que se estableció la procedencia de dicha amortización, “se sobreentiende que el cálculo hecho por la UAE DIAN respecto a la renta presuntiva no es admisible, siendo así procedente la renta presuntiva declarada por STORK COLOMBIA SAS en su denuncio rentístico del año 2013”. 4. No se levanta la sanción por inexactitud. No se configura una diferencia de criterio en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones de la demanda no prosperaron debido a que la administración probó la irrealidad de las cifras declaradas en el renglón “otros activos”, así como la improcedencia del saldo a favor imputado al período fiscalizado, arrastrado del año 2012, sobre el cual la actora no se opuso.

Por tanto, debe imponerse la sanción por inexactitud sobre estos hechos. No obstante, en virtud del principio de favorabilidad, se reliquida la sanción para fijarla en el 100% del mayor impuesto determinado. A título de restablecimiento del derecho, el Tribunal mantuvo la determinación del tributo por renta presuntiva efectuada por la actora, en la que se estableció como impuesto a cargo el monto de $187.829.000 e impuso sanción por inexactitud de $63.614.000 y un total saldo a favor de $110.558.000. 3.

No se condena en costas. No se impone condena en costas porque no fueron demostradas. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia de primera instancia, así11: 1. No procede la disminución del renglón “otros activos”. Se insiste en que el cálculo del crédito mercantil que determinó STORK en su declaración de renta del año gravable 2013 resulta procedente dado que los USD$2.950.000 pagados por STORK a los vendedores de MASA por ejercer el derecho de compra anticipado de las acciones constituyó un mayor valor del precio pagado por las acciones como retribución del good will, dado que en el contrato de compra se aclaró que este valor se recibía por la renuncia a cualquier reclamación futura por el aumento del valor que pudiere presentar la sociedad MASA.

Además, es un hecho probado por STORK que el pago en mención atendía a las perspectivas económicas positivas que empezaron a plantearse para el sector petrolero a principios del año 201112, que justificaba la adquisición del 30% restante de las acciones. De manera que dicho pago sí remuneraba el good will y, además, de no haberse pagado esta suma, habría tenido que dividir los dividendos repartidos en el 2012 con los antiguos accionistas de MASA (propietarios del 30% de las acciones).

De modo que ese pago aumentó los ingresos percibidos por la sociedad en el periodo fiscalizado. En ese entendido, queda justificado que los USD$2.950.000 hacen parte del crédito mercantil adquirido, pues, de no haberse pagado, la compra de las acciones no se habría llevado a cabo. Si bien en el acuerdo de compra anticipada se mencionó que el monto pagado “en ningún caso tendría incidencia en el precio de compra de este acuerdo” dicha frase fue malinterpretada por la DIAN y el Tribunal, pues tenía como propósito diferenciar el precio de las acciones inicialmente pactado y el valor en que dicho precio aumentó, por la compra anticipada de las acciones.

De manera que la suma de estos dos valores constituye, en realidad, el precio de compra de las acciones de MASA y esa fue la intención de las partes detrás de la celebración del contrato. Si la intención de la DIAN y el Tribunal era dar prevalencia a la literalidad del contrato debieron tener en cuenta que en este dice que “cuyo pago [de USD$2.950.000] no en ningún caso tendrá alguna relación con el precio de compra de este acuerdo”.

Las palabras “no en ningún caso” implican finalmente una 11 Fols 413 a 431, c.p. 2. 12 Precisamente, esas proyecciones se hicieron realidad. El barril WTI en Colombia tuvo un precio promedio de USD$102 en el primer semestre de 2011, mientras que permaneció rondando los USD$92 en el segundo semestre del año, lo que significó un rango de precios histórico.

El precio del barril Brent alcanzó picos históricos de hasta USD$111 por barril. Si a esto se suma que en ese año hubo un aumento del 16,3% en la producción de crudo en Colombia, la cual pasó en promedio en el 2010 de 785.000 barriles diarios a 913.000 barriles diarios en 2011, se pone en evidencia que el comportamiento del mercado petrolero era muy dinámico y alentador.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador afirmación, pues se antepuso una negación a ningún caso, lo que significa que el pago sí tiene incidencia en el precio de la compraventa de acciones y sí corresponde a un crédito mercantil. 2.

Debe levantarse la sanción por inexactitud. No procede la sanción porque al reconocerse la totalidad de la deducción por amortización del crédito mercantil no subsiste base para calcularla y el mayor saldo a pagar obedece al rechazo de la imputación del saldo a favor del año 2012, que no corresponde a ninguno de los supuestos tipificados en el artículo 647 del ET.

La demandada apeló la sentencia de primera instancia, de la siguiente manera13: 1. No es deducible la amortización del crédito mercantil. El Tribunal reconoció que el pago indemnizatorio de USD$2.950.000 no hacía parte del crédito mercantil adquirido en la compra del 30% restante de las acciones de MASA. Sin embargo, al decidir sobre la deducción por amortización del crédito mercantil “pareciera” que le dio a este pago la connotación de crédito mercantil.

Ahora, “si tal determinación es por considerar que al momento de la adquisición del 30% restante de las acciones de MASA se generó otro crédito mercantil, esto tampoco puede ser de recibo” porque, como Stork era controlante de MASA, de acuerdo con la Circular Externa 13 de 2008 de la Superintendencia Financiera y la sentencia del 23 de julio de 2009 (no indica radicado ni número interno), el crédito mercantil adquirido no resulta amortizable, con lo cual debe negarse la totalidad de la deducción. De no aceptarse estos argumentos, se debe evaluar la improcedencia de la deducción dado que el Consejo de Estado ha manifestado que la amortización solo puede disminuir los ingresos en el periodo causado; es decir, solo puede disminuir la utilidad gravada generada por la línea de negocios de la que proviene la inversión. En este caso, los ingresos contra los que se cruzó la amortización corresponden a los que se decretaron en el año 2012 y es en ese periodo en el que debió llevarse la deducción, no en el año 2013, en el que no se decretaron ingresos. 2.

Debe mantenerse la renta presuntiva determinada en los actos demandados. De acuerdo con el cargo anterior, no es deducible la amortización del crédito mercantil, no siendo procedente, en consecuencia, detraer ese valor de la “renta gravable” a que hace referencia el artículo 189 del ET. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA No hubo oposición al recurso durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4° del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

El 13 Fols. 404 a 411, c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Ministerio Público guardó silencio en la oportunidad prevista en el numeral 6 ibidem.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala decide si son procedentes: (i) el rechazo del crédito mercantil determinado en los actos demandados; (ii) la deducción por amortización de crédito mercantil y (iii) la determinación de la renta presuntiva realizada por la DIAN. De ser el caso, se pronunciará sobre la sanción por inexactitud impuesta.

La Sala modifica el restablecimiento del derecho de la sentencia apelada, para lo cual reitera, en lo pertinente, la sentencia del 25 de agosto de 2022 que decidió un caso similar entre las mismas partes, pero referido al año gravable 201214. 1. No procede el reconocimiento del crédito mercantil. Cuando el inversionista tiene o adquiere el control de un ente económico, en los términos de los artículos 260 y 261 del CCo, el monto adicional que paga sobre el valor en libros en la adquisición de acciones o cuotas partes de interés social de dicho ente, se denomina “crédito mercantil”15.

Este concepto ha sido reconocido también por esta Sección como “prima de control” en la medida en “que constituye un pago adicional al precio fijado para las acciones, como retribución por el control que se adquiere sobre una sociedad y que se determina por el reconocimiento de atributos especiales, como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable”16.

El artículo 66 del Decreto 2649 de 1993 (vigente para la época de los hechos), define el crédito mercantil como un activo intangible y señala que, para reconocer su contribución a la generación del ingreso, se debe amortizar de manera sistemática durante su vida útil, siendo métodos admisibles para amortizarlos, la línea recta, las unidades de producción y otros de reconocido valor técnico, que sean adecuados según la naturaleza de este activo.

Con todo, al momento de efectuarse el registro contable de la inversión, se debe clasificar separadamente el monto del desembolso en lo que corresponda al valor de la inversión y al crédito mercantil adquirido. El último debe registrarse en la cuenta de intangibles correspondiente, de acuerdo con el PUC que sea aplicable a 14 Exp. 25967, C.P. Milton Chaves García. 15 Circular Externa 11 de 2005 de la Superintendencia de Sociedades. 16 Sentencia del 23 de julio de 2009, exp. 15311, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador cada ente económico17.

Y para efectos de determinar la suma que debe contabilizarse como crédito mercantil, al valor pagado por cada acción o cuota parte de interés social deberá restársele el valor intrínseco de las mismas, tomado al corte del mes inmediatamente anterior a la fecha de la transacción, el cual deberá ser informado al inversionista y estar debidamente certificado por el revisor fiscal o, en su defecto, por el contador público de la respectiva sociedad, en el evento de no estar obligada a tener revisor fiscal18.

En consonancia con lo anterior, esta Sección ha sostenido que cuando se presenta inversión en acciones que impliquen asumir el control en los términos de los artículos 260 y 261 del CCo conlleva, de un lado, la adquisición de acciones y, de otro, el intangible o crédito mercantil, siendo dos activos diferentes con tratamiento contable y tributario particular19.

Con el objeto de verificar si la suma desconocida por la DIAN hace parte del crédito mercantil pagado por la actora en la adquisición del 30% restante de las acciones de MASA, la Sala halla probados los siguientes hechos: El 22 de junio de 2007, STORK suscribió con los accionistas de Mecánicos Asociados S. A.- MASA – un acuerdo por el cual STORK adquirió el 70% de las acciones de MASA.

En relación con el 30% restante de las acciones, se acordó que sería objeto de una segunda compra (opción de compra) u "Opción de Earn Out”, la cual sería “ejercitable en el quinto aniversario anual de la segunda fecha de cierre”, esto es, el 31 de marzo de 201320, fijándose como “precio de compra” por acción el “equivalente a diez (10) veces el beneficio neto por acción del año fiscal 2011”.

En todo caso, se pactó que la operación podía llevarse a cabo en fecha anterior a condición de la “oferta de venta” de parte de los socios de MASA21, estableciéndose unas variables para fijar el precio, que, en ningún caso podría “ser inferior al valor en libros”22. 17 De acuerdo con la dinámica prevista en el PUC, en la cuenta 1605.

Crédito mercantil, se registra el valor adicional pagado en la compra de un ente económico activo, sobre el valor en libros o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados, por reconocimiento de los antes mencionados atributos especiales. También registra el crédito mercantil formado por el ente económico mediante la estimación de las futuras ganancias en exceso de lo normal, así como de la valorización anticipada de la potencialidad del negocio. 18 Circular Externa 11 de 2005 de la Superintendencia de Sociedades. 19 Sentencia del 16 de septiembre de 2010, exp.

(16938) C.P. William Giraldo Giraldo, reiterada en fallo del 7 de abril de 2022, exp. 24868, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 20 De acuerdo con las definiciones dadas en el acuerdo de compra, la segunda fecha de cierre tendría lugar entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2008 o en cualquier fecha posterior que las partes acuerden mutuamente, a falta de esto, a más tardar el 31 de marzo de 2008. 21 Fols. 191 y 197 c.p. 1. 22 Fols. 191 y 197 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Finalmente, esa segunda compra se dio mediante acuerdo del 1 de febrero de 2011, fijándose como “precio de compra” USD$13.255.262, que representa USD$29,38 por cada acción comprada.

Además, se estableció una indemnización de USD$1.580.000 “cuyo pago en ningún caso tendrá ninguna incidencia en el precio de compra de este acuerdo” y de USD$2.950.000 “cuyo pago no en ningún caso tendrá alguna relación con el precio de compra de este acuerdo”, ambos como contraprestación por la renuncia a reclamar futuros derechos económicos de las acciones23.

En relación con la anterior operación y según la propia información que remitió la contribuyente, en el requerimiento especial quedó explicado el cálculo realizado en la determinación del crédito mercantil, así24: Sumas pagadas Concepto Valor Precio de compra $23.429.205.795 Indemnización 5.214.243.000 Pago futuro sujeto a condiciones de rentabilidad de la empresa 2.792.713.200 Suma total pagada 31.436.161.995 Capital 31 de marzo de 2011 Capital (100% de participación en MASA) 62.565.451.756 30% del total del capital (participación en MASA) Equity values of shares – Valor 18.769.635.527 Cálculo del crédito mercantil Suma pagada 31.436.161.995 Menos valor del capital en MASA (valor intrínseco) 18.769.635.527 Valor total del crédito mercantil 12.666.526.468 Cantidades que deben ser registradas en Stork Costo de la compra del 30% de las acciones 18.769.635.527 Good will – crédito mercantil 12.666.526.468 Total suma pagada 31.436.161.995 De lo anterior se infiere que el Good will – Crédito Mercantil calculado por la actora estuvo compuesto por los referidos dos pagos “indemnizatorios”, correspondientes a USD$1.580.000 y USD$2.950.000, respectivamente, que para la época de los hechos equivalían a $2.792.713.200 y $5.214.243.000, según lo reportado por la demandante y lo determinado por la DIAN, más $4.659.570.268, que, en últimas, correspondió al único valor que la DIAN reconoció como crédito mercantil, como se verá a continuación. 23 Fols. 236 a 248, c.p. 2. 24 Fols 467, c.a. 3 y 1060 c.a. 6.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Como STORK estableció un periodo de amortización de 7 años (84 meses, por línea recta), que inició el 1 de mayo de 201125, a 31 de diciembre de 2013 tenía una amortización acumulada de $4.825.343.421, por lo cual en el renglón “otros activos” de la declaración inicial, presentada el 15 de abril de 2013, registró $7.841.183.059 ($12.666.526.468 - $4.825.343.421= $7.841.183.059)26.

Sin embargo, la actora corrigió su declaración y disminuyó el crédito mercantil en $2.792.713.200 correspondiente a uno de los valores indemnizatorios ates mencionados27. En consecuencia, estableció el crédito mercantil en $9.873.813.268 (dejando la amortización en $4.825.343.421), lo que significó declarar por crédito mercantil $5.048.469.859 ($9.873.813.268 - $4.825.343.421 = $5.048.469.859).

En los actos demandados, la DIAN desconoció que los $5.214.243.000 (USD$2.950.000) integraran el crédito mercantil adquirido, por lo que rechazó que este valor, una vez descontada la depreciación acumulada, hiciera parte del renglón “otros activos”. De modo solo reconoció por crédito mercantil adquirido el monto de $4.659.570.268. A la par de la fijación del crédito mercantil adquirido en $4.659.570.268, producto de la exclusión del pago indemnizatorio, la DIAN también recalculó su amortización, fijando un valor anual de $1.775.041.400 por ese concepto.

Así quedó explícito en el acto que resolvió el recurso de reconsideración, como se ve continuación: “Para determinar efectivamente el valor correspondiente al presente renglón, tenemos: CÁLCULO DE LA AMORTIZACIÓN SOCIEDAD ADMINISTRACIÓN Tiempo Valor anual Tiempo Valor anual 84 meses $665.652.900 32 meses* $1,775.041.400 (Del 01 de mayo de 2011 al 31 de diciembre de 2013).

Por lo tanto CONCEPTO VALOR Total crédito mercantil calculado determinado $4.659.570.268 Menos amortización acumulada determinada $1.775.041.400 Saldo del crédito mercantil calculado $2.884.528.868 25 Nota 5 a los estados financieros (fol. 47 c.a. 1). 26 Fol. 2, c.a. 1. 27 Fol. 905, c.a. 5. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Mas valor anual calculado por la sociedad $665.652.900 Menos amortización permitida por el año 2013 $542.852.000* Más activos diferidos – impuesto al patrimonio $4.451.452 Total otros activos determinado $3.011.748.000 *Total dividendos recibidos por la compra de acciones en el año 2011 $1.809.506.000 x 30%.

De este modo, la DIAN fijó el renglón “otros activos” en $3.011.748.000. Ahora bien, de la lectura de los comentados acuerdos de compra, la Sala concluye que, como lo determinaron la DIAN y el Tribunal, el pago de USD$2.950.000 en la adquisición por parte de STORK del restante 30% de las acciones de MASA, no quedó estipulado como parte del precio pagado por las acciones.

Así se advierte por el hecho de que expresamente se haya señalado que este pago “no en ningún caso tendrá alguna relación con el precio de compra de este Acuerdo”. Nótese que, además de este pago, se estipuló un pago de USD$1.580.000, que tampoco quedó señalado como parte integrante del precio y que voluntariamente fue excluido del crédito mercantil declarado por la actora mediante la corrección a la declaración inicial.

Al efecto, se dejó constancia de que este pago tenía carácter “indemnizatorio” por la adquisición anticipada del 30% restante de las acciones, es decir, su pago no obedeció al reconocimiento de alguno de los atributos especiales reseñados con anterioridad, que pudieron quedar remunerados dentro del pago de USD$13.255.262 por corresponder al precio de compra de las acciones.

De ahí que haya quedado en una sección diferente a la que regulaba el precio de las acciones. Aunque es claro que, si STORK quería ejercer la “opción de compra” con anterioridad al 31 de marzo de 2013, debía indemnizar a los vendedores por obtener la titularidad anticipada del 30% restante de las acciones, de manera alguna tal indemnización podía tomarse como parte del crédito mercantil pagado, pues no atiende a la naturaleza y condiciones de este concepto.

Si bien la demandante alega que el hecho de que se haya estipulado que dicho pago “no en ningún caso tendrá alguna relación con el precio de compra de este acuerdo”, lo que significaba era que dicho pago sí tenía incidencia en el precio de la compra, puesto que se había incluido el término “no” que invalidaba la acepción “en ningún caso”, es lo cierto que de la lectura de la cláusula no es posible llegar a tal conclusión. Si esa hubiera sido la intención de las partes, así lo habrían pactado diáfana y expresamente, pero decidieron excluirlo del precio pactado, según quedó precisado.

En consecuencia, no prospera el cargo de apelación de la demandante. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2.

Es deducible la amortización del crédito mercantil. De acuerdo con el artículo 142 del ET28, vigente para la época de los hechos, las inversiones susceptibles de amortización son aquellas que son necesarias y se incorporan directamente a la actividad productora de renta, que pueden estar representadas en bienes tangibles o intangibles, que de acuerdo con la técnica contable se registran como activos susceptibles de “demérito”, para ser amortizados en “más de un período gravable”.

Por su parte, el artículo 143 ibidem29 dispone que tales inversiones podrán amortizarse en un término no inferior a cinco (5) años, salvo que se demuestre que, por la naturaleza o duración del negocio, la amortización debe hacerse en un plazo inferior. En el año o periodo gravable en que se termine el negocio o actividad, pueden hacerse los ajustes pertinentes, a fin de amortizar la totalidad de la inversión. En la sentencia de unificación 2020CE-SUJ-4-005 de 26 de noviembre de 2020, la Sección precisó que, en casos como el analizado, el crédito mercantil adquirido puede ser amortizable fiscalmente, a condición de que se trate de una inversión necesaria para los fines del negocio o actividad, conforme lo dispuesto en el artículo 142 del ET (vigente para la época de los hechos) y que “la relación de causalidad de la expensa con la actividad productora de renta (107 del ET) y el carácter de «inversión necesaria para los fines del negocio o actividad» (142 del ET), como los otros requisitos que se derivan de aquellas normas, no condicionan la procedencia de la deducción por amortización del crédito mercantil a la percepción de dividendos gravados por parte de la controlante.

La admisibilidad de esa deducción encuentra fundamento en la vinculación de un intangible a la actividad económica desarrollada por el sujeto pasivo, previendo razonablemente que el mismo contribuya a la generación de renta”. 30 Con base en este precedente, en la sentencia del 25 de agosto de 2022, que se reitera en este asunto31, la Sección aceptó la procedencia de la deducción por amortizacion del crédito mercantil con origen en la adquisición del 30% de las acciones de MASA, por el año gravable 2012, tras hallar cumplidos los requisitos de necesidad y causalidad, por lo que, en este caso, también se acepta dicha deducción según el siguiente análisis: En la apelación, la DIAN sugirió que “pareciera” que el Tribunal aceptó, como deducción por amortizacion de crédito mercantil, el pago indemnizatorio de $2.792.713.200, a pesar de que había determinado que hacía parte del crédito mercantil.

También señaló la DIAN que si la deducción reconocida era por 28 Vigente para la época de los hechos. Artículo modificado por el artículo 84 de la Ley 1819 de 2016. 29 Vigente para la época de los hechos. Artículo modificado por el artículo 86 de la Ley 1819 de 2016. 30 Exp. 21329, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 31 Exp. 25967, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador considerar que se había generado un nuevo crédito mercantil por la adquisición del 30% restante de las acciones de MASA, en todo caso, de acuerdo con la Circular Externa 13 de 2008 de la Superintendencia Financiera y la sentencia del 23 de julio de 2009 (no indica radicado ni número interno), el crédito mercantil adquirido no resulta amortizable porque con la adquisición previa del 70% de esas acciones, ya STORK había obtenido el control de MASA, de modo que no se genera crédito mercantil por la adquisición de acciones cuando ya se tiene el control sobre una sociedad, con lo cual debe negarse la totalidad de la deducción. Al respecto, la Sala precisa, en primer lugar, que, al referirse al pago indemnizatorio, la sentencia de primera instancia señaló que “el monto pagado y en discusión no corresponde a la adquisición de acciones sino a una indemnización, con lo cual, es evidente que no se cumplen las condiciones legales para hablar de crédito mercantil en tanto no sería necesario para adquirir el control de la sociedad emisora de las acciones, siendo así la parte pagada por la demandante un gasto que no cumple los requisitos de ley para ser tenida en cuenta como parte del valor del activo intangible susceptible de ser amortizado fiscalmente”.

De modo que no tiene razón la demandada cuando sostiene que para el Tribunal el pago indemnizatorio integró la deducción por amortizacion de crédito mercantil. En segundo lugar, desde los actos demandados, la DIAN reconoció que existió un crédito mercantil en la adquisición del 30% de las acciones de MASA, como se advirtió al resolver el cargo 1, de manera que resulta extraño a la Sala que en la apelación se pretenda desconocer tal situación. Hechas estas precisiones, la Sala advierte que, en la corrección a la declaración inicial de 2013, la demandante llevó una deducción de $1.410.545.000 por amortización del crédito mercantil adquirido por la compra del 30% de las acciones de MASA.

Como se indicó, la administración efectuó un nuevo cálculo de la amortizacion del crédito mercantil adquirido (sin considerar el pago indemnizatorio) producto de rebajar de 84 a 32 meses el periodo de amortizacion, con lo cual, subió la cuota de amortizacion anual, fijando, para el año 2013, un valor de $1.775.041.400. Sin embargo, sobre la deducción por amortización de crédito mercantil declarada por la actora ($1.410.545.000) aceptó como amortizable la suma de $542.852.000 (que corresponde proporcionalmente al 30% de los dividendos generados por las acciones de MASA).

El único argumento para aceptar parcialmente el valor de la amortización fue que el valor restante ($867.692.000) no podía cruzarse contra ingresos que no provinieran de la misma línea de inversión (30% de las acciones de MASA), porque entonces se incumplían los requisitos de necesidad y Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador causalidad. Es decir, el reconocimiento parcial de la deducción por amortización del crédito mercantil no obedeció al desconocimiento del pago indemnizatorio, pues este ya había sido excluido por la DIAN cuando estableció el recálculo de la cuota de amortización anual, sino, a la asociación de la deducción con los ingresos generados por la línea de inversión. Precisado lo anterior, se advierte que, en el caso en estudio, la principal actividad generadora de renta de la demandante consiste en la tenencia, posesión y venta de acciones o cuotas sociales en compañías, por lo que la adquisición del 30% restante de las acciones de MASA tiene relación de causalidad con dicha actividad y contribuyó a la generación de la renta por el periodo fiscalizado, puesto que, como lo aceptan las partes, la adquisición de dichas acciones trajo consigo el derecho a percibir en el mismo periodo los dividendos retenidos por los años 2005 y 2006, excluyendo de ese derecho a los anteriores dueños de MASA y, previsiblemente, también contribuiría a la generación de la renta por los años venideros, pues los dividendos que porcentualmente generan estas acciones engrosarían los ingresos de STORK.

También resulta patente que la adquisición de las acciones permitió no solo real o potencialmente desarrollar la actividad productora de renta, sino mejorarla, dado que la actora pasó de tener el 70% de las acciones de MASA a ser dueña del 100% de esas acciones y, con ello, aumentar la producción de la renta. Así, se trata de una inversión necesaria para los fines del negocio o actividad de la actora, que es, en esencia, invertir en acciones (artículo 142 del ET).

Y, dado que, como no era procedente que se supeditara la deducción a la existencia particular de un ingreso, por lo mismo, no es ajustado a derecho y a la actual jurisprudencia que se separaran los ingresos por dividendos como quedó explicado, a efectos de establecer porcentualmente la deducción procedente. De acuerdo con lo expuesto, no prospera la apelación de la DIAN. 3.

Sobre el cálculo de la renta presuntiva. En los actos demandados, la DIAN aceptó detraer de la renta gravable generada por los activos exceptuados, esto es, de los dividendos generados por las acciones de MASA ($1.809.506.000) “los gastos incurridos en la inversión del porcentaje del 30% de $542.852.000 [correspondiente a la amortización aceptada] con un valor resultante de $1.266.654.000”32.

Entonces, expresamente la DIAN aceptó que la “renta gravable” a que hace referencia el artículo 189 del ET es susceptible de depuración, que es la tesis de la contribuyente. Así se advierte en la liquidación oficial de revisión cuando señaló 32 Fol. 63, c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador que “la Administración (…) efectuó el cálculo de la renta gravable de las acciones exceptuadas tomando el valor de los dividendos y le restó el 30% de los gastos incurridos por el uso del crédito mercantil ($1.809 506.000 - $542.852 000)33”, lo cual es ratificado en la resolución que desató el recurso de reconsideración, al señalarse que34: “Como lo manifestó el recurrente, corresponde a una modificación de resultado que hace la DIAN, correspondiente a la suma de la renta gravable de las acciones exceptuadas inicialmente determinada por STORK, más el monto de la deducción por amortización del crédito mercantil, que fue realizada por la Compañía. Demostrado por parte del Despacho la procedencia del desconocimiento de la amortización del crédito mercantil se procede a confirmar esta glosa, como renglón de resultado”.

De este modo, la DIAN supeditó el valor de la renta gravable de los bienes exceptuados que debía adicionarse a la renta presuntiva, a la procedencia de la amortización del crédito mercantil por considerar que incidía en el “resultado” final de dicha renta. Por tanto, como la DIAN no cuestionó que el concepto de “renta gravable” previsto en el artículo 189 del ET pueda disminuirse con factores negativos y en vista de que procede la totalidad de la deducción por amortización del crédito mercantil, la Sala mantiene la determinación de la renta presuntiva efectuada por la contribuyente, sin efectuar análisis adicionales.

No prospera la apelación de la DIAN. 3. No procede la sanción por inexactitud fijada por el Tribunal. La actora señaló que, en esencia, la sanción por inexactitud que mantuvo el Tribunal obedece al saldo a favor declarado en el año 2012 e imputado a la renta del periodo 2013, a lo que agregó que “reconocida la deducción por concepto de amortización del crédito mercantil, no subsiste valor alguno sobre el cual pueda imponerse sanción por inexactitud alguna”.

En efecto, como lo sostiene la demandante, la única glosa que podía tener incidencia en la determinación de la renta es la deducción por amortización del crédito mercantil. No obstante, como se aceptó la totalidad de la deducción declarada, el impuesto autoliquidado por la actora por el sistema ordinario no tiene ningún de tipo de variación. Con todo, la determinación del impuesto por renta presuntiva que hizo la demandante queda incólume, de modo que la imputación del saldo favor del periodo 2012 no podía considerarse como inexactitud a la luz del 33 Fol. 63, c.p. 1. 34 Fol. 148, c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador artículo 647 del ET, vigente para la época de los hechos, que sanciona en las declaraciones tributarias, entre otros hechos, “la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes”, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.

Eventualmente, la imputación indebida de saldos a favor en las declaraciones tributarias daría lugar a la sanción por imputación improcedente35, que no a la sanción por inexactitud, dado que, se insiste, ese ítem no influye en el renglón del impuesto a cargo. En ese entendido, prospera el cargo de apelación. En definitiva, se modifica el restablecimiento del derecho (numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado) únicamente para levantar la sanción por inexactitud, dado que la determinación del impuesto efectuada por el Tribunal se mantiene.

Por ende, a título de restablecimiento del derecho, se fija como liquidación la siguiente: R. Concepto Liquidación Tribunal Liquidación CE 30 Total gastos de nómina - - 31 Aportes al sistema de seguridad social - - 32 Aportes al SENA, ICBF, cajas de compensación - - 33 Efectivo, bancos, ctas bancos, invers. Inmob., ctas cobrar 105.889.000 105.889.000 34 Cuentas por cobrar clientes 3.501.415.000 3.501.415.000 35 Acciones y aportes (soc. anónimas, limitadas, asimladas) 55.752.353.000 55.752.353.000 36 Inventarios - - 37 Activos fijos - - 38 Otros activos 3.011.448.000 3.011.748.000 39 Total patrimonio bruto 62.371.405.000 62.371.405.000 40 Pasivos 23.236.000 23.236.000 41 Total patrimonio líquido/líquido negativo 62.348.169.000 62.348.169.000 42 Ingresos brutos operacionales 1.809.506.000 1.809.506.000 43 Ingresos brutos no operacionales - - 44 Intereses y rendimientos financieros - - 45 Total ingresos brutos 1.809.506.000 1.809.506.000 46 Devoluciones, descuentos y rebajas - - 47 Ingresos no costitutivos de renta ni ganancia ocasional - - 48 Total ingresos netos 1.809.506.000 1.809.506.000 49 Costos de venta (para sistema permanente) - - 50 Otros costos (incl costo act pec y otros dist de los ant) - - 51 Total costos - - 52 Gastos operacionales de administración 1.521.107.000 1.521.107.000 35 Sobre la sanción por imputación improcedente, puede consultarse la sentencia de unificación 2020CE-SUJ- 4-001 de 20 de agosto de 2020, exp. 22756, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 53 gastos operacionales de ventas - - 54 Deducción inversiones en activos fijos - - 55 Otras deduc (serv públicos, fletes, seguros, imp., etc) 689.000 689.000 56 Total deducciones 1.521.796.000 1.521.796.000 57 Renta líquida del ejercicio 287.710.000 287.710.000 58 o pérdida líquida del ejercicio - - 59 Compensaciones - - 60 Renta líquida 287.710.000 287.710.000 61 Renta presuntiva 751.315.000 751.315.000 62 Rentas exentas - - 63 Rentas gravables - - 64 Renta líquida gravable 751.315.000 751.315.000 65 Ingresos por ganancias ocasionales - - 66 Costos y deducciones por ganancias ocasionales - - 67 Ganancia ocasionales no gravadas y exentas - - 68 Ganancia ocasional gravable - - 69 Impuesto sobre la renta gravable 187.829.000 187.829.000 70 Descuentos tributarios - - 71 Impuesto neto de renta 187.829.000 187.829.000 72 Impuesto de ganancias ocasionales - - 73 Impuesto de remesas - 74 Total impuesto a cargo 187.829.000 187.829.000 75 Anticipo por el año gravable 2011 - - 76 Saldo a favor año 2009 sin sol dev o comp 63.514.000 63.514.000 77 Autorretenciones - - 78 Otras retenciones 361.901.000 361.901.000 79 Total retenciones año gravable 2010 361.901.000 361.901.000 80 Anticipo renta por el año gravable 2011 - - 81 Saldo a pagar por impuesto - - 82 Sanciones 63.514.000 - 83 Total saldo a pagar - - 84 o Total saldo a favor 110.558.000 237.586.000 En lo demás, se confirma el fallo apelado. 4.

Condena en costas. No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 25000-23-37-000-2017-00786-01 (26537) Demandante: STORK COLOMBIA SAS FALLO 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, TENER como liquidación del impuesto de renta de la actora por el año 2013, la efectuada en la parte motiva de esta sentencia. 2. En lo demás, CONFIRMAR el fallo apelado. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta Salvo voto parcialmente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN