CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2014-00357-01 No. Interno: 3175-2019 Demandante: Ana Sofía Duque de González y otros Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECON Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de sobrevivientes.

No demostró la compañera permanente convivencia durante los últimos cinco años antes de la muerte del causante. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por una de las demandantes contra la sentencia del 7 de febrero de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda respecto de la señora María Gladys Bohórquez Romero.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las señoras Ana Sofía Duque de González, Luz María Báez Rodríguez y María Gladys Bohórquez Romero, por conducto de apoderado judicial, solicitan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Ana Sofía Duque de González La señora Ana Sofía Duque de González en calidad de cónyuge supérstite del señor Tito José González Ortiz (Q.E.P.D.) solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 1819 del 16 de diciembre de 2010 proferida por FONPRECON.

En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicita ordenar a FONPRECON: i) reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, en calidad de cónyuge supérstite del causante; ii) pagar las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el 13 de junio de 2010 y las que se causen mientras se dicte el fallo; iii) pagar los incrementos pensionales de acuerdo a lo certificado por el DANE para los años 2010, 2011, 2012, y 2013 y los que se causen mientras se profiera fallo favorable; iv) al pago de los intereses moratorios a los que haya lugar para los años 2010, 2011, 2012, y 2013 y los que se causen mientras se dicte fallo favorable; v) cancelar la indexación de las sumas adeudadas; vi) dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 192 al 195 del CPACA; y vii) pagar las costas del proceso en virtud del artículo 188 del CPACA.

En el escrito de adición de la demanda solicita declarar que la demandante, en calidad de esposa del causante, convivió con aquél por más de 40 años, hasta el día de su fallecimiento. Declarar que la actora, en calidad de esposa del causante, tiene derecho a la sustitución vitalicia de la pensión reconocida a aquél, desde el día de su fallecimiento.

Reconocer y ordenar a FONPRECON la sustitución pensional de jubilación o pensión de sobrevivientes a la demandante como esposa del causante. Condenar con base en el sentido del fallo (sic), al pago de los incrementos dejados de percibir desde que se causó la suspensión, reajustar las prestaciones que se causen de acuerdo con lo de ley (sic).

Luz María Báez Rodríguez En calidad de compañera permanente del señor Tito José González Ortiz (Q.E.P.D.) solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 1819 del 16 de diciembre de 2010, proferida por FONPRECON mediante la cual se resolvió la solicitud de sustitución pensional y ordenó suspender el trámite hasta que la jurisdicción competente dirimiera la controversia suscitada al haber sido solicitada la pensión por varias personas; declarar que la demandante, en calidad de compañera permanente del causante, convivió con aquél por más de 5 años y hasta el momento de su fallecimiento; declarar que la actora, en calidad de compañera permanente, tiene derecho a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes del causante desde el momento de su fallecimiento; reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, ya que convivió con el causante desde el 16 de junio de 1976 y hasta el 13 de junio de 2010, fecha en que falleció, o en las fechas que resulten probadas en el presente proceso.

Condenar a FONPRECON al pago de los incrementos dejados de percibir desde que se causó la suspensión y efectuar los reajustes prestacionales que se causen conforme a la ley; reconocer y pagar el valor de las mesadas pensionales adeudadas al causante desde la fecha de su fallecimiento y las que se causen con posterioridad con ocasión del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, los reajustes, las mesadas adicionales y hasta cuando se incluya y pague por nómina el valor de la pensión. Ordenar la indexación de las sumas adeudadas, así como el pago de los intereses a que haya lugar, entregar las mesadas causadas a favor de la demandante hasta la fecha de la sentencia; restituir los servicios de salud a la demandante; y condenar a pagar las costas procesales.

María Gladys Bohórquez Romero En calidad de compañera permanente del señor Tito José González Ortiz (Q.E.P.D.) solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 1819 del 16 de diciembre de 2010 proferida por FONPRECON, mediante la cual se negó la pensión de sobrevivientes y/o sustitución pensional de la demandante; como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a FONPRECON a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la actora, con ocasión del fallecimiento del causante, a partir del día siguiente a su muerte, de forma indexada o reajustada; ordenar reconocer y pagar el retroactivo sobre la pensión de sobrevivientes causado desde el 13 de junio de 2010 hasta el momento de inclusión en nómina; ordenar reconocer y pagar el equivalente a un día de salario por cada día de mora por concepto de sanción por falta de pago de las prestaciones solicitadas, sanciones e indemnizaciones; ordenar el pago de los correspondientes intereses moratorios estipulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; ordenar a la entidad demandada cancelar las anteriores sumas de forma indexada y actualizada, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor certificado por el DANE y a que se de cumplimiento a la sentencia dentro del término legal.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Ana Sofía Duque de González Señala que al causante le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación por parte de FONPRECON mediante la Resolución No 1263 del 2 de octubre de 2008; el señor Tito José González Ortiz falleció el 13 de junio de 2010, se presentaron ante FONPRECON las señoras María Gladys Bohórquez Romero y Luz María Báez Rodríguez, en calidad de supuestas compañeras permanentes del señor González Ortiz, quienes solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

La señora Ana Sofía Duque de González, en calidad de cónyuge supérstite del causante, también elevó solicitud de sustitución pensional de sobrevivientes. Menciona que a través de la Resolución No 1819 del 16 de diciembre de 2010, FONPRECON resolvió dejar en suspenso el trámite de la pensión de sobrevivientes reclamada, toda vez que ninguna de las señoras logró demostrar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiarias de dicha pensión. La señora Ana Sofía Duque de González para acreditar su condición de beneficiaria en calidad de cónyuge supérstite aportó ante la demandada el registro civil de matrimonio y los registros civiles de sus 4 hijos; dicha entidad desconoció el derecho de aquella.

Por tal razón, la demandante elevó derecho de petición a FONPRECON solicitando el reconocimiento definitivo de la sustitución pensional, siendo dicha solicitud negada por la entidad a través del oficio No 20114000265401 del 12 de agosto de 2011. Luz María Báez Rodríguez Sostuvo por medio de apoderado que desde el 16 de junio de 1976 entre la señora Luz María Báez Rodríguez y el señor Tito José González Ortiz (Q.E.P.D.) se inició una unión marital de hecho con comunidad de vida permanente y singular, misma que perduró por más de 33 años en forma continua, hasta el 13 de junio de 2010, fecha en la que aquel falleció. Al respecto destacó que el causante siempre convivió y respondió económicamente por la demandante, con quien tuvo dos (2) hijos, actualmente mayores de edad.

Su hija mayor de edad y activa laboralmente compró para sus padres y hermano un apartamento ubicado en la Diagonal 77B No 116-51 de Bogotá donde el señor Tito José González Ortiz (Q.E.P.D.) vivió hasta su fallecimiento. María Gladys Bohórquez Romero A través de apoderado manifiesta que al causante le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación por parte de FONPRECON mediante la Resolución No 1263 del 2 de octubre de 2008; que dicha prestación fue reliquidada mediante Resolución No 771 del 8 de junio de 2010; que el señor Tito José González Ortiz falleció el 13 de junio de 2010; destacó que la demandante y aquél empezaron una unión marital de hecho desde 1980; en razón de lo cual el día 21 de junio de 2010 la compañera permanente y la cónyuge supérstite solicitaron ante FONPRECON el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; petición que fue resuelta por la entidad a través de la Resolución No 1819 del 16 de diciembre de 2010 en el sentido de dejar en suspenso el trámite de la sustitución pensional, argumentando que no se decidirán dichas peticiones hasta tanto la jurisdicción competente dirima la controversia suscitada entre las supuestas compañeras beneficiarias, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 1.2.

Normas violadas El apoderado de la señora Ana Sofía Duque de González señala como normas violadas los artículos 87, 138, 188, 192 a 195 del C.C.A.; 31, 32, 46, 488 y 489 de la Ley 712 del 2001; 47 de la Ley 100 de 1993; y 23, 29 y 48 de la Constitución Política. Cita como antecedente jurisprudencial las sentencias proferidas por la Corte Constitucional: C-1094 de 2003, C-1035 de 2008, así como la T-198 de 2009 entre otras.

Afirma que el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto a su cónyuge y/o compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad del derecho. Concluyó que la demandante es la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta la calidad de cónyuge supérstite del causante, toda vez que se acreditan todos los requisitos exigidos por la ley para su reconocimiento.

A su vez el apoderado de la señora Luz María Báez Rodríguez relacionó como violados los artículos 5, 13 y 42 de la Constitución Política; 47 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. Con sustento en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y distinta jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, destacó que la entidad demandada se equivocó al expedir la resolución por medio de la cual dejó en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante, puesto que se probó ante esa entidad que aquella tiene la condición de compañera permanente del causante, ya que con las pruebas aportadas se da cuenta de la convivencia permanente entre aquellos por un tiempo superior a 30 años.

Además, frente a la solicitud de las otras peticionarias, como cónyuge y compañera permanente, adujo que no se dio la convivencia con el pensionado fallecido y con anterioridad al mencionado suceso. En consecuencia, se corrobora que el acto demandado vulnera normas constitucionales y legales, ya que la demandante demostró que cumple con los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, al evidenciar que fue la compañera permanente del causante, y el derecho reclamado está respaldado normativamente.

Afirma que con un breve repaso de las pruebas aportadas se puede definir con certeza sobre la convivencia única del señor Tito José González Ortiz con la señora Báez requisito indispensable para decantar el asunto. El apoderado de la señora María Gladys Bohórquez Romero señaló como normas violadas los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política;

Las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “PROTOCOLO DE SAN SALVADOR”, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución Política. Como concepto de violación manifestó que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos en la forma pedida por violación directa de la ley.

Dado que la demandante al momento del fallecimiento del causante tenía más de 30 años de edad y además convivió con el de cujus hasta el momento de su muerte, desde hacía 30 años, se evidencia que, sí acredita la exigencia que la norma exige, que son no menos de 5 años de convivencia antes del fallecimiento, por lo que cumple con los dos requisitos que exige la norma para tener derecho a la pensión solicitada.

Anota que, el acto administrativo debe ser declarado nulo por falsa motivación, pues la norma aplicable al caso es la Ley 100 de 1993, por cuanto la demandante fue la compañera permanente del causante durante 30 años y tenía más de 30 años de edad, lo cual evidencia que sí acredita el requisito que la norma exige y estuvo a su lado hasta el último momento de su vida. 2.

Contestación de la demanda La entidad accionada en la contestación a la demanda impetrada por la señora Ana Sofía Duque González se opuso a las pretensiones de esta, para lo cual sostuvo que de las pruebas obrantes en el expediente administrativo se puede determinar que existe controversia entre las presuntas beneficiarias de la pensión causada por el fallecimiento del causante, en consecuencia, debido a que las tres solicitantes manifestaron haber convivido con aquel durante los cinco (5) años anteriores a su fallecimiento, razón por la que conforme a lo establecido por el artículo 34 del Decreto 758 de 1990 aplicable en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 57 del Decreto 1848 de 1969, el reconocimiento de la sustitución pensional, si hubiere lugar a ello, debe permanecer en suspenso hasta que se defina por la jurisdicción competente cuál de las presuntas beneficiarias acredita los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la sustitución pensional que corresponda.

En consecuencia, la demandada se encuentra facultada para dejar en suspenso el derecho. Para efecto de lo anterior propuso las excepciones de: i) presunción de legalidad del acto administrativo, ii) inexistencia de la obligación, iii) cobro de lo no debido, y iv) prescripción. En cuanto a la demanda de la señora Luz María Báez Rodríguez se dispuso tener por no contestada mediante auto de 30 de enero de 2018.

De otra parte, en lo concerniente a la contestación de la demanda de la señora María Gladys Bohórquez Romero, se opuso a las pretensiones de esta, para lo cual sustentó y formuló las mismas excepciones planteadas en la contestación de la señora Ana Sofía Duque de González. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 7 de febrero de 2019, accedió las pretensiones de la demanda, respecto de algunas de las demandantes y negó en relación con la otra (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: De manera previa se puso de presente que mediante auto de 28 de agosto de 2014 se rechazó por improcedente la demanda de reconvención allegada por la señora Luz María Báez Rodríguez y se vinculó al proceso como tercero interviniente.

Así mismo, a través de auto del 27 de octubre de 2015, se decretó la acumulación de los procesos Nos 25000234200020140035700 y 25000234200020140062100 para que fueran decididos conjuntamente. Refiere la providencia que, del análisis de la prueba testimonial les consta que la única pareja del causante y con quien compartía techo, lecho y mesa correspondía exclusivamente a la señora Luz María Báez Rodríguez, ya que no se encuentra referencias a que la señora Ana Sofía Duque de González o la señora María Gladys Bohórquez hubieran convivido en algún momento con el causante y si bien una de las declaraciones alude que el causante se separó de Luz María Báez Rodríguez por el lapso de 4 años, ocurridos a partir de 1998 o entre 1980 a 1985, y que la última semana previa a la muerte del señor Tito José González Ortiz, tampoco se encontraba con aquella sino con otra señora, no se tiene certeza de quien se trataba, a pesar de ello, no tiene ninguna incidencia para la titularidad del derecho, pues no corresponde a una convivencia en los 5 años previos a la muerte del causante.

Sobre el aludido distanciamiento, recalca que una separación de cuerpos, como al parecer aconteció en la semana que precedió a la muerte del causante, no puede significar ni considerarse como una causal de rompimiento de unión marital de hecho, de ahí que debido a que el fallecimiento hubiese acontecido en momentos en que se encontraban separados por motivo de una discusión, esa situación se trata de un aspecto meramente circunstancial que no puede desconocer la voluntad de la pareja en permanecer unidos.

Respecto a las pruebas allegadas al plenario por parte de la señora María Gladys Bohórquez Romero sostiene que pueden constituir indicios de una relación sentimental entre aquellos, mas no acreditan una relación de convivencia. Agrega que lo determinante en el asunto era establecer la convivencia en los 5 años que precedieron a la muerte del causante, es decir, del 13 de junio de 2005 al 13 de junio de 2010, por lo que la prueba no resulta determinante, pues lo que pone de presente es que para el 5 de abril de 2005 terminó la relación entre el causante y la señora María Gladys Bohórquez Romero, puesto que del 29 de marzo de 2004 hasta el 13 de julio de 2010, la compañera permanente del causante era la señora Luz María Báez Rodríguez.

De otra parte, sostiene que, no obstante que el causante nunca disolvió la sociedad conyugal con la señora Ana Sofía Duque de González, debe acudirse a lo dispuesto por los incisos 2 y 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, conforme a lo cual la pensión de sobrevivientes que se causare se repartirá entre la cónyuge y la compañera permanente en proporción al tiempo de convivencia de cada una de ellas con el causante.

En consecuencia, una vez determinados los días de convivencia de cada una de las señoras Ana Sofía Duque de González y Luz María Báez Rodríguez con el causante se estableció las respectivas proporciones en cuantía de 18.9% y 81.08% y se accedió al reconocimiento de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes causadas por el señor Tito José González Ortiz.

Igualmente, se decretó el fenómeno de la prescripción trienal respecto de la señora Ana Sofía Duque de González en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 9 de septiembre de 2010 y en cuanto a la señora Luz María Báez Rodríguez frente a las causadas con anterioridad al 5 de junio de 2011. Por último, negó las súplicas de la demanda interpuesta por la señora María Gladys Bohórquez Romero. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión interpone la señora María Gladys Bohórquez Romero recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que “la certificación de la EPS, las fotografías, los testimonios, el concepto de convivencia efectiva, son pruebas superiores a la forma clásica de ver la convivencia que simple techo, lecho y mesa, pues hoy la jurisprudencia, toda, habla es de los elementos característicos del amor, afecto, cariño, apoyo y socorro, tanto es así que la hermana de la señora Báez claramente dice que “la última semana previa a la muerte no estaba con ligia Báez, sino con otra señora”, la cual no es otra que la señora María Gladys Bohórquez, por tanto el despacho pone a decir a los testimonios cosas contrarias que lo afirmado por los testigos, ya que nunca se demostró en el proceso la voluntad de estar la señora Báez con el señor Tito hasta el momento de la muerte, por el contrario, no estuvieron juntos, mientras que si lo hizo con la señora María Gladys Bohórquez”.

Concluyó manifestando que el Tribunal descontextualiza las pruebas documentales, pues no las analizó en conjunto, dejando a un lado las fotografías, los testimonios, la facturación que da cuenta que tenían el mismo domicilio, dos hijos consanguíneos en común, por lo tanto, se desbordó con sus apreciaciones cometiendo un error fáctico en el juicio por omisión valorativa de las pruebas allegadas al proceso.

Por último, solicitó se acojan los argumentos a favor de la señora María Gladys Bohórquez Romero y se le reconozca la pensión de sobrevivientes. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1.

Por la parte demandante María Gladys Bohórquez Romero Señala que dentro de la demanda está probado: i) la afiliación a salud por el señor Tito José González a favor de la señora María Gladys Bohórquez a la EPS SURA. ii) Los hijos en común, la vida en común y el domicilio en común son pruebas de la convivencia efectiva entre los señores Tito y María Gladys. iii) las fotografías aportadas al proceso no fueron susceptibles de tacha por lo que son plena prueba; iv) de los testimonios recepcionados refiere que no demostraron la convivencia con las señoras Luz María Báez y Ana Sofía Duque y v) de la convivencia quedó demostrado el amor, afecto, cariño, apoyo, colaboración y socorro entre Tito y María Gladys.

Conforme a lo anterior solicita se acojan los argumentos a favor de la señora María Gladys Bohórquez pues no solo tenían una relación sentimental, sino que eran compañeros permanentes. Ana Sofía Duque de González Solicita se modifique el fallo de primera instancia de fecha 7 de febrero de 2019, que ordenó reconocer y pagar a partir del 14 de junio de 2010 la pensión de sobrevivientes del señor Tito José González Ortiz en cuantía del 18.92% y en consecuencia se despache favorablemente la misma teniendo en cuenta la calidad de cónyuge supérstite quien acreditó todos los requisitos exigidos por la ley para su reconocimiento.

En cuanto a lo peticionado al momento de presentar alegatos de conclusión debe precisarse que la señora Ana Sofía Duque de González no elevó recurso de apelación contra de la sentencia de primera instancia, siendo esta oportunidad extemporánea para ello. Luz Báez Rodríguez Insiste en que de las pruebas allegadas y los testimonios evacuados se demuestra que entre Tito González y Luz Báez surgió una convivencia de hecho de pareja durante el período comprendido entre el 17 de julio de 1976 y el 23 de junio de 2010, fecha en que falleció Tito González, es decir más de 30 años, en los cuales compartieron deberes y obligaciones propias de un hogar, además procrearon dos hijos, igualmente se allegó copia auténtica de la sentencia de 17 de junio de 2015 proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, quien reconoció la convivencia, por lo que peticiona confirmar el fallo proferido. 5.2.

Por la entidad accionada El Fondo de Previsión Social de Congreso de la República guardó silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de fecha 17 de junio de 2020. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante esta Corporación emitió concepto dentro del presente proceso donde solicita confirmar la providencia impugnada por medio de la cual se negaron las pretensiones de la señora María Gladys Bohórquez Romero y se reconoció, liquidar y pagar a partir del 14 de junio de 2010, a favor de las señoras Ana Sofía Duque de González en cuantía de 18.92% y Luz María Báez Rodríguez en cuantía del 81.08%, la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento del pensionado señor González Ortiz.

Afirma que del análisis sistemático realizado a los documentos de prueba aportados por la señora María Gladys Bohórquez Romero, se concluye, sin hesitación alguna, que los dos requisitos que exige la ley (convivir en pareja y que la misma sea por un periodo mínimo de 5 años) no se encuentran satisfechos. Asegura que resulta claro que la ausencia de la prueba para determinar la convivencia de la señora María Gladys Bohórquez Romero con el causante durante los últimos 5 años anteriores al deceso, obedece a una omisión o negligencia de la parte demandante al momento de arrimar al proceso las pruebas documentales a partir de las cuales pretendía demostrar los hechos que debían dar lugar al reconocimiento de la sustitución pensional.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Impedimento El día 31 de marzo de 2023 el consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéter expresó su impedimento frente al asunto, al haber conocido del proceso 2014-00621 (acumulado) durante el trámite de primera instancia como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), el cual fue aceptado por los demás integrantes de esta subsección, con auto de 20 de abril del mismo año, al estar incurso en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso. 2.3.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por una de las demandantes, la controversia gira en torno a determinar si se debe reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora María Gladys Bohórquez Romero en calidad de compañera permanente del señor Tito José González Ortiz (q.e.p.d.), al haber demostrado convivencia efectiva con el causante hasta el momento de su muerte.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019, accedió al reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes a favor de las señoras Ana Sofía Duque de González en cuantía de 18.92% y Luz María Báez Rodríguez en cuantía del 81.08% y negó dicha prestación respecto de la señora María Gladys Bohórquez Romero. 2.4.

De la pensión de sobrevivientes y sus beneficiarios. Ahora bien, la pensión de sobrevivientes fue prevista con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

Dijo la Corte, en sentencia T–701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de los beneficiarios.

Es así como el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que, a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; (…).” Ahora bien, de la normatividad transcrita, se observa que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, para los casos del cónyuge o compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T–921 de 2010. Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto.

La Corte Constitucional en sentencia C-336 de 4 de junio de 2014, encontró que existen diferencias entre el matrimonio y la unión marital de hecho y razones que justifican la protección de la situación particular tanto del cónyuge separado de hecho, como del compañero permanente. Explicó que, pese a que la separación de hecho suspende la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada debido al matrimonio.

Al respecto, en la mencionada providencia se señaló lo siguiente: «La jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los efectos jurídicos de la unión marital del hecho son diferentes a los del matrimonio, por ende, son instituciones jurídicas disímiles y no necesariamente equiparables. La separación de hecho suspende los efectos de la convivencia y apoyo mutuo, más no los de la sociedad patrimonial conformada entre los cónyuges.

Por lo cual, no nace a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes, cuando uno de éstos mantiene en vigor la sociedad patrimonial del matrimonio. El Legislador dentro del marco de su competencia, en desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones, puede regular lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

En ese orden de ideas, en el caso de la convivencia no simultánea entre el cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente, ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión. Al analizar el aparte acusado a la luz de los presupuestos del juicio de igualdad, se pudo constatar que los sujetos en comparación -cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente- pertenecen a grupos diferentes y por ello la norma demandada no otorga un trato diferente a quien es diferente, en tanto que ambas figuras no son necesariamente equiparables».

Como se puede apreciar a partir de lo anterior, con la medida establecida en la Ley 100 de 1993 se busca proteger al cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Hechos probados en el proceso -Derecho de petición presentado por la señora Ana Sofía Duque de González ante FONPRECON el 26 de julio de 2011, por medio del cual solicita el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. -Oficio No 20114000265401 del 12 de agosto de 2011, a través del cual la demandada manifestó que a través de acto administrativo previo se había dejado en suspenso la sustitución pensional. -Resolución No 1819 del 16 de diciembre de 2010, mediante la cual la entidad accionada dejó en suspenso el trámite de la sustitución pensional reclamada por las demandantes. -Registro civil de defunción del señor Tito José González Ortiz donde consta que el deceso ocurrió el 13 de junio de 2010. -Registro civil de matrimonio entre el causante Tito José González Ortiz y la señora Ana Sofía Duque de González con fecha 17 de agosto de 1968. -Registros civiles de nacimiento de Claudia Patricia, Luis Alejandro, José Javier y William Andrés González Duque donde aparecen como padres los señores Tito José González Ortiz y Ana Sofía Duque. -Constancia y escrituras públicas de matrimonio contraído por el causante Tito José González Ortiz con la señora Luz María Báez Rodríguez en el Estado de Táchira-Venezuela. -Registros civiles de nacimiento de Carolina y Juan Camilo González Báez donde aparecen como padres los señores Tito José González Ortiz y Luz María Báez Rodríguez. -Declaración extraprocesal suscrita por el señor Tito José González Ortiz ante la Notaría Quinta de Bogotá el 16 de abril de 1996 en la que manifiesta que vive en unión libre con la señora Luz María Báez Rodríguez. -Historia clínica, recetarios y exámenes médicos del señor Tito José González Ortiz. -Declaraciones extraprocesales rendidas ante la Notaría 67 de Bogotá por parte de los señores Jorge Enrique García Camargo y María Fanny Benavides Espinosa, por medio de las cuales dan fe de la convivencia entre el señor Tito José González Ortiz y Luz María Báez Rodríguez, así como los señores Juan Sabino Acuña Moya, Anais Stella González Ortiz, José Aniceto Huérfano Hortúa. Declaraciones juramentadas ante la Notaría 64 de Bogotá otorgadas por los señores Jhon Fredy González Valbuena y Deyanira González Balvuena. -Facturas relacionadas con el sepelio del causante. -Solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional radicada por la señora Luz María Báez Rodríguez ante la demandada, el 21 de junio de 2010. -Certificado de tradición del bien inmueble ubicado en la Diagonal 84A No 76-74 Interior 2 Apto 602, donde figuran como propietarios el causante y la señora Luz María Báez Rodríguez. -Certificaciones proferidas por la administración del Conjunto Santa Teresa, edificio La Plazoleta y el Conjunto Residencial Andalucía, con relación a la convivencia de la señora Luz María Báez Rodríguez y el señor Tito José González Ortiz. -Sentencia proferida el 17 de junio de 2015 por el Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, mediante la cual se declaró que entre la señora Luz María Báez Rodríguez y el señor Tito José González Ortiz existió una unión marital de hecho desde el 31 de diciembre de 1990 hasta el 13 de junio de 2010. -Registro civil de nacimiento del señor Tito José González Ortiz. -Certificación de afiliación del causante a la EPS SURA, donde figura la señora María Gladys Bohórquez Romero como beneficiaria del 17 de mayo de 2001 al 5 de abril de 2005. -Copia de facturas y extractos bancarios a nombre del señor Tito José González Ortiz aportadas por la señora María Gladys Bohórquez Romero. -Fotografías allegadas por la señora María Gladys Bohórquez Romero. -Resolución No 1263 del 2 de octubre de 2008 por medio de la cual FONPRECON reconoció al causante una pensión de jubilación. -Solicitud de reconocimiento de la “pensión de sobrevivientes” elevada por parte de la señora María Gladys Bohórquez Romero de fecha 7 de diciembre de 2010. -Antecedentes administrativos del señor Tito José González Ortiz al servicio de FONPRECON. -En audiencia de pruebas de fecha 27 de julio de 2018 se recepcionaron las declaraciones a los señores María Elena Acero Jamaica, Graciela Cubillos Barbosa, José Aniceto Huérfano Hortúa, Juan Sabino Acuña Moya y Ligia Báez Rodríguez. 2.5.2.

Caso concreto Encuentra la Sala que la parte actora pretende que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del señor Tito José González Ortiz (q.e.p.d), quien, para el momento del fallecimiento, según la accionada no acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos para causar la prestación reclamada.

Ahora bien, en el caso bajo estudio se demostró además que la entidad demandada a través de la Resolución No 1819 de 16 de diciembre de 2010 resuelve las solicitudes de sustitución pensional elevadas por las señoras Ana Sofía Duque de González, Luz María Báez Rodríguez y María Gladys Bohórquez Romero, en calidad de esposa y compañeras permanentes del causante Tito José González Ortiz (q.e.p.d) respectivamente, trámite que se dejó en suspenso hasta tanto la jurisdicción competente dirimiera la controversia suscitada entre ellas.

La sentencia de primera instancia negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora María Gladys Bohórquez Romero al considerar que hay indicios de una relación sentimental entre aquellos, mas no acreditan una relación de convivencia. Agrega que lo determinante en el asunto era acreditar la convivencia en los 5 años que precedieron a la muerte del causante, es decir, del 13 de junio de 2005 al 13 de junio de 2010, por lo que la prueba no resulta determinante, pues lo que pone de presente es que para el 5 de abril de 2005 terminó la relación entre el causante y la señora María Gladys Bohórquez Romero, puesto que a partir del 29 de marzo de 2004 al 13 de julio de 2010, la compañera permanente del causante fue la señora Luz María Báez Rodríguez.

Frente al asunto objeto de litigio el Consejo de Estado ha sostenido que el cónyuge que se haya separado de su pareja sigue teniendo derecho a la pensión de sobrevivientes, si demuestra haber convivido con él durante cinco años, que pueden haberse acumulado en cualquier tiempo. Los compañeros permanentes, por su parte, solo pueden obtener este beneficio, si demuestran que convivieron con el causante de la pensión durante los cinco años previos a su muerte.

Así mismo, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) al desarrollar el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, consagra que “a) (…) En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

De otra parte, respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrar la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.

Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado.

Como argumento del recurso de apelación elevado por la señora María Gladys Bohórquez Romero aduce la existencia de la certificación de la EPS, las fotografías, los testimonios y el concepto de convivencia efectiva entre esta y el causante, todo lo contrario a lo ocurrido dentro del proceso pues no se demostró la voluntad de estar la señora Báez con el señor Tito hasta el momento de la muerte, mientras que si lo hizo con la recurrente.

Frente al certificado de afiliación del señor Tito José González Ortiz al sistema de salud a la EPS SURA de fecha 29 de julio de 2010, efectivamente dicha documental permite establecer la voluntad del causante de afiliar a sus compañeras permanentes así: a la señora María Gladys Bohórquez Romero del 17 de mayo de 2001 al 5 de abril de 2005 y posteriormente a la señora Luz María Báez Rodríguez del 29 de marzo de 2004 al 13 de julio de 2010, lo que si bien no constituye prueba para establecer que después de la desvinculación no hubieran convivido juntos, si constituye indicio que junto con las demás pruebas recaudadas, permiten establecer la decisión del señor Tito José González Ortiz de excluir como beneficiaria a la señora María Gladys Bohórquez Romero del grupo familiar y tener como compañera permanente a la señora Luz María Báez Rodríguez hasta el momento de su muerte.

Aduce la apelante que no es necesario vivir con la persona 7 días a la semana, 365 días, al año, durar dormitando en el mismo lugar y compartir todos los días, pues ello ya no se tiene en cuenta máxime que el causante tuvo varios grupos familiares y varios hogares. En el caso concreto, la prueba testimonial allegada además de la sentencia proferida el 17 de junio de 2015 por el Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, mediante la cual se declaró que entre la señora Luz María Báez Rodríguez y el señor Tito José González Ortiz existió una unión marital de hecho desde el 31 de diciembre de 1990 hasta el 13 de junio de 2010, así como la adquisición del inmueble en donde aparecen como propietarios, la dirección suministrada para efecto de las facturas de teléfono, bancarias y médicas, además de las certificaciones expedidas por los diferentes conjuntos residenciales donde vivieron los citados, reafirman lo dicho por el A quo, las que prueban la dependencia de la pensión, afecto y compañía, relación de pareja igual o superior a 5 años, convivencia coetánea a la época de la muerte del causante con su compañera permanente Luz María Báez Rodríguez.

Adicionalmente, se aportó certificado de CAFAM del 2 de julio de 2010, en donde se indicó que el causante estuvo afiliado a dicha caja de compensación desde el 22 de julio de 2002 hasta el 1º de enero de 2008 y a quien le figura como cónyuge la señora Luz María Báez Rodríguez. Así mismo el causante mediante declaración juramentada de abril 16 de 1996 ante la Notaría Quinta de Bogotá manifestó que estaba casado pero que vivían en unión libre y bajo el mismo techo con la señora Luz María Báez Rodríguez, convivencia que databa de hacía 20 años, es decir desde el año 1976.

Visto lo anterior, se tiene que en el proceso se acreditó que el señor Tito José González Ortiz falleció el 13 de junio de 2010, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003) y del Acto Legislativo 01 de 2005. También se demostró que el último cargo desempeñado fue como Asistente I en el Senado de la República por lo que se hizo acreedor a la pensión de jubilación tal como consta en la Resolución No 1263 de 2 de octubre de 2008 expedida por FONPRECON.

Referente a los medios de prueba para demostrar la convivencia marital, la ley no los establece ni los restringe; y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria, verificando la idoneidad en cada caso concreto. En cuanto al cumplimiento del requisito de convivencia de la señora María Gladys Bohórquez Romero con el causante por espacio de cinco años anteriores a la muerte de este, se arrimaron formatos de estado de cuenta de las tarjetas de crédito del banco Colpatria y de la Caja Social en donde aparece la dirección Carrera 105 B No 132-42, pero debe resaltarse que las mismas conciernen únicamente al año 2003, periodo que no corresponde a los 5 años anteriores al deceso del causante ocurrido en el año 2010.

Señala la parte actora que las fotografías forman parte de los medios de prueba por lo que se deben valorar en conjunto con las demás pruebas bajo las reglas de la sana crítica. En el caso concreto dado que las fotografías no fueron susceptibles de tacha o cuestionadas en las circunstancias de tiempo, modo o lugar dentro del proceso, el juez de primera instancia debió apreciarlas.

Al respecto el juzgador de primera instancia usó su poder discrecional de valorar el material probatorio por ello sostuvo que con las fotografías eventualmente se probaba la existencia de una relación sentimental mas no acreditaban una relación de convivencia, además que no se tenía certeza de las personas que allí aparecían, ni la fecha de las fotos.

Efectivamente, en lo que hace referencia a las fotografías que aportó la parte recurrente las mismas carecen de fecha además de no tener reseñas explicativas, ha de decirse que no representan otra cosa que entre los señores Tito José González Ortiz y María Gladys Bohórquez Romero existió una relación amorosa durante algún tiempo indeterminado; pero no prueban la convivencia efectiva dentro de los cinco años previos al fallecimiento del señor Tito José González Ortiz.

En cuanto al supuesto error en el juicio por omisión valorativa de las pruebas al aparentemente no valorarse los registros civiles de nacimiento de los hijos habidos entre el causante y la señora María Gladys Bohórquez y tampoco la declaración extra-juicio, no comparte la Sala lo señalado por la accionante, toda vez que para reconocer el derecho pensional reclamado lo pertinente es probar la convivencia dentro de los últimos cinco años anteriores al deceso lo que no ocurrió. De otra parte debe señalarse que en cada una de las relaciones amorosas del causante, ya sea matrimonial o con las compañeras permanentes existieron hijos, es así que con su esposa Ana Sofía Duque de González, tuvieron cuatro hijos los señores Luis Alejandro, Claudia Patricia, José Javier y William Andrés González Duque, con la señora Luz María Báez Rodríguez igualmente tuvo dos hijos de nombres Carolina y Juan Camilo González Báez y con la actora María Gladys Bohórquez Romero dos hijos llamados Juan Pablo y Alexander González Bohórquez, pero lo anterior no necesariamente es prueba de la convivencia y mucho menos que esta hubiera sucedido dentro de los cinco años anteriores a la muerte del causante.

Por lo anterior sostuvo el acto acusado que con los documentos allegados por la señora María Gladys Bohórquez Romero no puede probarse el requisito de convivencia, por cuanto los mismos no constituyen prueba idónea de la situación sentimental de la pareja durante los últimos cinco años, ni se aportan elementos de juicio suficientes para desvirtuar las afirmaciones de las demás solicitantes.

Afirma la apelante que del testimonio dado por la señora Ligia Báez Rodríguez, hermana de Luz María Báez quedó demostrado que el señor Tito José se separó antes del fallecimiento. Observa la Sala que la declarante Ligia Báez Rodríguez efectivamente señaló que existió un periodo aproximadamente de cuatro años que ellos no convivieron el cual no precisó y que además 8 días antes del fallecimiento del causante se había separado debido a una pelea, circunstancia que valoró el juez de primera instancia al indicar que: “(…) la aludida separación acontecida entre el causante y la señora Luz María Báez Rodríguez, la Sala debe recalcar que, con sustento en lo esbozado en el fundamento normativo de esta providencia, una discusión que haya conducido a una separación de cuerpos, como al parecer aconteció con aquellos en la semana que precedió a la muerte del causante, no puede significar ni considerarse como una causal de rompimiento de unión marital de hecho que se extendió, a excepción de cuatro (4) años, desde 1976 a 2010, de ahí que el hecho que el fallecimiento del causante hubiese acontecido en momentos en que aquel estaba separado de la aludida señora por motivos de una discusión, esa situación se trata de un aspecto meramente circunstancial que no puede desconocer la voluntad de la pareja en permanecer unidos, con apoyo y auxilio mutuo en los años que precedieron a la muerte del causante”.

Lo anterior no significa que el fallador de instancia hubiera hecho una interpretación extensa y no restrictiva de la citada declaración, sino que concluyó que el hecho de una separación momentánea no desvirtuaba la convivencia entre ellos, al considerarse una situación meramente circunstancial. Efectivamente puede presentarse entre las parejas peleas o disgustos en donde uno de ellos decida abandonar momentáneamente el hogar, sin que ello signifique que después de 30 años de convivencia desde el año 1976, con una interrupción de 4 años, pueda desdeñarse por ocho días de pelea.

Al respecto se analiza que la declaración de la testigo Ligia Báez Rodríguez resulta clara al señalar la falta de convivencia entre su hermana y el señor Tito José, por espacio de cuatro años sin que precise en qué época sucedió, así como por el término de 8 días antes de la muerte de este, pues explica que se debió a una pelea, lo que resulta convincente, pero que no desvirtúa la convivencia efectiva de la pareja, toda vez que en la narración existe certeza de la continuidad de la convivencia, con la excepción mencionada, de manera consonante a lo descrito en la sentencia apelada.

Efectivamente los testimonios practicados en el curso del proceso (excepto el de la señora María Elena Acero Jamaica que fue descartado) dan cuenta de la permanencia de la convivencia de la compañera permanente Luz María Báez Rodríguez con el causante hasta la muerte de este, igualmente la vinculación al sistema general de salud por parte del causante donde aparece como beneficiaria del señor Tito José González Ortiz, lo que si bien no es requisito para el reconocimiento de la sustitución pensional si puede constituir un indicio de la solidaridad entre compañeros.

En consecuencia, al efectuar la valoración de la prueba bajo el sistema de la libre apreciación o la sana crítica, advierte la Sala que las pruebas aportadas por la señora María Gladys Bohórquez Romero no son contundentes ya que al ser analizadas en conjunto no tienen poder de convicción sobre el hecho que pretenden demostrar, esto es la convivencia con el señor Tito José González Ortiz en condición de compañera permanente por espacio de cinco años antes del fallecimiento.

Adicionalmente las declaraciones rendidas en el proceso así como las extraproceso a favor de la señora Luz María Báez Rodríguez presentan mayor credibilidad, puesto que estas tienen precisión de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la convivencia del causante con la compañera permanente, razón por la que no hay lugar al reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación a la apelante.

Con fundamento en lo anterior, al no demostrarse el apoyo mutuo y la convivencia durante los últimos 5 años a la muerte del señor Tito José González Ortiz con la señora María Gladys Bohórquez Romero, se deberá confirmar la sentencia impugnada. Insiste la parte recurrente en que los testigos de la señora Luz María Báez Rodríguez no están revestidos de la suficiente objetividad, ya que desconocen muchos hechos de la relación marital con el señor Tito José González Ortiz, respecto de los cuales debe precisarse que estos fueron valorados en conjunto como debe hacerse.

Así las cosas, a juicio de la Sala, las pruebas aludidas que reposan en el expediente permiten concluir, sin lugar a equívocos, la falta de convivencia en calidad de compañera permanente de María Gladys Bohórquez Romero, el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, para tener derecho a la sustitución pensional conforme lo dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debiéndose en consecuencia, como lo hizo el a quo negar la reclamación prestacional deprecada.

Frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Ana Sofía Duque de González en calidad de cónyuge supérstite, reiterada jurisprudencia ha sostenido que el cónyuge que se haya separado de su pareja sigue teniendo derecho a la sustitución pensional, si demuestra haber convivido con él durante cinco años, que pueden haberse acumulado en cualquier tiempo.

No puede desconocerse que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, consagra el derecho a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación a pesar de que el pensionado hubiese tenido una compañera permanente durante los últimos cinco años, siempre y cuando se haya mantenido la sociedad conyugal vigente, conforme sucedió en este caso.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de María Gladys Bohórquez Romero, pues no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se negó la sustitución pensional a la compañera permanente impugnante al dejar en suspenso dicho reconocimiento.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda a la señora María Gladys Bohórquez Romero. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (con impedimento)