CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 680012333000202200502011 Recurso de apelación contra la sentencia de 16 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE TESIS: NO SE CONFIGURA LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS, POR CUANTO LA CONCEJAL DEL DISTRITO ESPECIAL, PORTUARIO, BIODIVERSO, INDUSTRIAL Y TURÍSTICO DE BARRANCABERMEJA NO ACTUÓ CON DOLO O CULPA GRAVE EN LA EXPEDICIÓN DE LAS RESOLUCIONES NÚMS. 013 DE 31 DE ENERO Y 045 DE 15 DE ABRIL DE 2020.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante contra la sentencia de 16 de mayo de 2023, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegó la pérdida de investidura de la concejal del Distrito Especial, Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja2, señora JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual. 2 Acto Legislativo 01 de 11 de julio de 2019 “[…] Por el cual se otorga la Categoría de Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico al municipio de Barrancabermeja en el departamento de Santander […]”.
Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 RINCÓN, por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023. I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura de la concejal del distrito de Barrancabermeja, señora JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN, por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023, al considerar que incurrió en la causal de pérdida de investidura establecida en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 de 2 de junio de 19943, y 48, numeral 4, de la 617 de 6 de octubre de 20004, esto es, por indebida destinación de dineros públicos.
I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Señaló que la señora JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN fue elegida concejal del distrito de Barrancabermeja para el período 2020-2023; y que integró la mesa directiva de esa corporación, en calidad de segunda vicepresidente, para el período comprendido entre el 2 de enero y 31 de diciembre de 2020. 3 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 4 “Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.
Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Indicó que la accionada tenía la función de suscribir las resoluciones que reconocen honorarios a los concejales por su asistencia comprobada a las sesiones plenarias ordinarias o extraordinarias, toda vez que los concejales que componen la mesa directiva del concejo del distrito de Barrancabermeja actúan como ordenadores del gasto y tienen el deber de vigilancia y control en la ejecución del presupuesto.
Adujo que la concejal hizo parte de la expedición de las resoluciones núm. 013 de 31 de enero y 045 de 15 de abril de 2020, a través de las cuales se reconoció a sí misma honorarios por las sesiones llevadas a cabo el 29 de enero y 2 de abril de 2020, respectivamente, reuniones a las que no asistió tal y como consta en las actas núms. 024 de 29 de enero de 2020, -sesión ordinaria-, y 054 de 2 de abril de 2020, -sesión extraordinaria-, así como en video de sesión virtual de 2 de abril de 2020.
Manifestó que el pago por concepto de honorarios por la sesión ordinaria de 29 de enero de 2020, así como por la sesión extraordinaria de 2 de abril de 2020, ascendió a la suma de $437.723 cada una, correspondiente a dineros públicos apropiados dentro del presupuesto de la entidad para el año 2020, bajo el numeral 03010201 (Honorarios).
Anotó que al reconocerse honorarios sin su asistencia comprobada a las sesiones de 29 de enero y 2 abril de 2020, la concejal vulneró los artículos 65 y 66 de la Ley 136; y que aunque mediante la Resolución núm. 062 de 2 de julio de 2020 se modificaron las resoluciones núm. 013 de 31 de enero y 045 de 15 de abril de 2020, en la que quedó Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 efectuada la devolución por parte de la accionada de los dineros pagados por concepto de los citados honorarios de 29 de enero y 2 de abril de 2020, este simple hecho no la exonera de responsabilidad.
Sostuvo que la concejal verificó la inasistencia de los concejales HENRY YAIR CORREA CARABALLO y LUIS MANUEL TORO HERNÁNDEZ a la sesión plenaria de 29 de enero de 2020 para no reconocerles honorarios, pero, en cambio, decidió reconocer sus propios honorarios conociendo su inasistencia a dicha sesión, lo que también se extrae de la resolución núm. 013 de 31 de enero de 2020 y del acta núm. 024 de 29 de enero de 2020.
Mencionó que la conducta de la concejal fue a título de dolo porque tenía conocimiento que no asistió a las sesiones y aun así se pagó honorarios, por lo que en caso de no encontrarse probado el aspecto subjetivo de la causal de pérdida de investidura a título de dolo, el comportamiento sería a título de culpa grave; y que ella sabía que su conducta resultaba contraria a derecho por constituir causal de pérdida de investidura, actitud reprochable que denota falta de cuidado y diligencia al momento de expedir las citadas resoluciones, cuando era su obligación supervisar, controlar y vigilar que los concejales cumplieran con su función de asistir a las sesiones plenarias.
Señaló que lo anterior impide observar la buena fe exenta de culpa de la accionada, por lo que esta actuó con negligencia y poca prudencia en la expedición de las resoluciones núms. 013 de 31 de enero y 045 de 15 de abril de 2020. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 I.3.- La concejal guardó silencio durante el traslado de la solicitud de pérdida de investidura.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, a través de la sentencia de 16 de mayo de 2023, denegó la pérdida de investidura de la accionada, para lo cual sostuvo que con el formulario E-26 CON de 12 de noviembre de 2019, se acreditó la elección de la accionada como concejal del distrito de Barrancabermeja, por el Partido Alianza Social Independiente-ASI, al igual que con el Acta núm. 001 de 02 de enero de 2020, de sesión ordinaria del Concejo Distrital de Barrancabermeja, en cuanto desarrolla el numeral 8 del orden del día, -elección mesa directiva para el período de 2 de enero a 31 de diciembre de 2020-, y se elige como como segunda vicepresidente.
Indicó que en las actas núms. 024 de 29 de enero y 054 de 2 de abril de 2020, contentivas de las sesiones plenarias de 29 de enero y 2 de abril de 2020, respectivamente, se encuentra acreditada la inasistencia de la concejal, quien para ese momento hacía parte de la Mesa Directiva como segunda vicepresidente. Manifestó que mediante las resoluciones núms. 013 de 31 de enero y 045 de 15 de abril de 2020, la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja, -entre quienes se encontraba la accionada, en calidad de segunda vicepresidenta-, reconoció los honorarios por sesiones plenarias de 29 de enero y 2 de abril de 2020, atendiendo a la certificación expedida por el secretario de esa corporación pública.
Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Adujo que, en virtud de lo anterior, no existe duda de que para los días 29 de enero y 2 de abril de 2020 la concejal JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN no asistió a las sesiones plenarias ordinaria y extraordinaria, respectivamente, realizadas esos días; y que a pesar de no haberse causado el derecho al pago de tales honorarios, le fue reconocido el dinero correspondiente a esas reuniones, quedando acreditado así el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos.
No obstante, descartó la presencia del elemento subjetivo en el presente asunto para lo cual mencionó que, conforme al Manual de Funciones del Concejo Distrital de Barrancabermeja, la función de registrar y certificar la asistencia de los concejales a las plenarias le corresponde al secretario general de esa corporación pública: “[…] 5.
Registrar y certificar obligatoriamente la asistencia de los Concejales a las Sesiones Plenarias […]”. Señaló que revisadas las resoluciones núms. 013 de 31 de enero y 045 de 15 de abril de 2020, se observa que la mesa directiva dejó constancia que dicho pago se ordenaba previa expedición de la certificación emitida por el secretario general del Concejo del distrito de Barrancabermeja.
Agregó que, una vez advertido el pago en exceso de los honorarios correspondiente al mes de enero, la concejal radicó oficio de 24 de marzo de 2020 con el que adjuntó una consignación realizada el 18 de febrero de 2020, por valor de $437.723, por concepto del reintegro de los honorarios correspondientes a la sesión de 29 de Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 enero de 2020, reconocida irregularmente mediante la Resolución núm. 013 de 31 de enero de 2020.
Mencionó que, de igual forma, mediante oficio de 30 de junio de 2020, la concejal informó que el 19 de junio de 2020 realizó una consignación por valor de $393.951 por concepto de reintegro de honorarios correspondiente a la sesión de 2 de abril de 2020, reconocidos irregularmente con la Resolución núm. 045 de 15 de abril de 2020. Sostuvo que con fundamento en ello la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja expidió la Resolución núm. 062 de 2 de julio de 2020, mediante la cual se modificaron las resoluciones núms. 013 de 31 de enero y 045 de 15 de abril de 2020, ajustando el reconocimiento de honorarios pagados a la concejal JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN por las sesiones plenarias de 29 de enero de 2020 y 2 de abril de 2020, y se ordenó a la Pagaduría del Concejo Distrital de Barrancabermeja realizar los respectivos ajustes en la contabilidad y reintegrar tales dineros en el presupuesto del año 2020.
Concluyó que de acuerdo con lo anterior y analizadas las pruebas obrantes en el proceso, era evidente que la accionada no actuó con dolo o culpa grave en su comportamiento, pues se observa que el pago de los honorarios por los días 29 de enero y 2 de abril de 2020, correspondió a un error de digitación inducido por un empleado diferente, -secretario general del Concejo-, a quien la ley y el reglamento le dio la función de registrar y certificar la asistencia comprobada de las sesiones con el fin de hacer efectivo el Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 reconocimiento y pago de los honorarios devengados por los concejales.
Aclaró que dicho error de digitación fue oportunamente advertido por la concejal, quien manifestó por escrito dicha situación y procedió al reintegro de los dineros consignados en exceso; que, asimismo, mediante la Resolución núm. 062 de 2 de julio de 2020, expedida por la mesa directiva, -de los cuales hizo parte la accionada en calidad de segunda vicepresidente-, se efectuaron las respectivas correcciones, ordenando realizarse los ajustes en la contabilidad y presupuesto del Concejo Distrital para el año 2020, lo cual ocurrió sin que mediara denuncia ni solicitud alguna.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El solicitante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, en el que solicita revocar la decisión del a quo y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura de la concejal, con fundamento en que sí está probado el elemento subjetivo de la causal de indebida destinación de dineros públicos.
Agrega que no existe dentro del proceso certificación del secretario del Concejo Distrital de Barrancabermeja que indique los días de asistencia o inasistencia a sesiones de los concejales de Barrancabermeja, para demostrar la tesis del a quo, en cuanto a que el pago obedeció a un error provocado por el secretario de la corporación, no siendo oportuno en este caso imputarse el pago como un error de digitación o descartar lo subjetivo en el actuar de la accionada quien tenía la obligación de expedir las resoluciones que Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 reconocen honorarios a los concejales por asistencia comprobada a las sesiones plenarias.
Menciona que si en gracia de discusión existiera la certificación del secretario general de la corporación que provocara el presunto error en la expedición de las resoluciones núms. 013 de 31 de enero y 045 de 15 de abril de 2020 y su correspondiente auto reconocimiento de los honorarios por la concejal, tampoco es dable derrumbar el aspecto subjetivo de la conducta en el entendido de que ella sabía de su inasistencia los días 29 de enero y 2 de abril de 2020, o por lo menos tenía la obligación de verificar el contenido de las resoluciones de reconocimiento de honorarios previo a su expedición para advertir el pago irregular y no de manera muy posterior como ocurrió en el presente evento, cuando con la devolución de los dineros pagados en exceso trató de desaparecer las consecuencias jurídicas de su conducta negligente.
Estima que la conducta de la concejal no obedeció a un error de digitación en las resoluciones núms. 013 de 31 de enero y 045 de 15 de abril de 2020, sino a su querer de pagarse honorarios a sabiendas que había asistido a las referidas sesiones plenarias y que, contrario a lo señalado por el Tribunal, no está probado dentro del plenario que el pago de honorarios obedezca a un error provocado por el secretario general de la corporación. Anota que en la conducta de la concejal concurre culpa grave porque era su deber actuar de manera diligente, verificando la veracidad de lo contenido en las resoluciones de reconocimiento de honorarios, Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 máxime que quien la elaboró era una persona distinta a ella y al secretario general de la corporación. Agrega que le era posible a la concejal advertir su inasistencia en los días señalados mediante un proceso de rememoración corto, que permitiera concluir que no había asistido a las sesiones plenarias de 29 de enero y 2 de abril de 2020, ya que solo había trascurrido escasos días desde su ausencia y el respectivo reconocimiento de honorarios, o verificar dicha situación teniendo como referencia los videos de las sesiones y las respectivas actas de sesiones plenarias, lo que permite concluir que por lo menos su conducta se realizó a título de culpa grave.
Manifiesta que, por demás, la concejal hizo devolución de los dineros muy posterior a su apropiación; y que si bien es cierto no medió denuncia o requerimiento como lo expone el Tribunal, lo mismo obedeció a un pago de honorarios en exceso de manera repetitiva y no por única vez, que quizás permitiera predicar una diligencia debida de su parte, la cual carece de prueba en este evento.
Aunado a lo anterior, comentó que pretender desaparecer el aspecto subjetivo de la conducta con situaciones posteriores a la comisión de la misma, como lo plantea el a quo, equivale a hacer nugatorio el medio de control de pérdida de investidura, como si dentro de este tipo de procesos existiere una exoneración de responsabilidad por procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias o por reparar voluntariamente el daño, Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 como ya en distintas oportunidades lo ha explicado el H. Consejo de Estado5, lo cual enerva la tesis planteada por el Tribunal de instancia. Por último, solicita compulsar copia de la sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia, debido a que se observa primigeniamente la comisión del punible de peculado por apropiación. IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN El traslado del recurso de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881 de 15 de enero de 20186, fue descorrido así: IV.1.- La concejal, mediante apoderado, manifiesta que no se configuró indebida destinación de dineros públicos del Concejo Distrital de Barrancabermeja porque lo que se presentó fue un error de forma en las resoluciones que ordenaban el pago de honorarios y que han sido objeto de este juicio; que este error se subsanó a tiempo con la devolución de estos una vez se percató de lo sucedido; y que si hubiese querido ocultarlo sencillamente se queda callada, pero prefirió hacer las correcciones del caso.
Menciona que no hay dolo ni culpa grave en su actuar porque las resoluciones que autorizaron el pago de honorarios se realizaron de 5 En las sentencias de 28 de marzo de 2017, número único de radicación 11001-03-15-000- 2015-00111-00(PI), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas; y de 10 de diciembre de 2021, número único de radicación 47001-23-33-000-2021-00310-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 6 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.
Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 conformidad con la certificación que otorga el secretario del Concejo, quién es el que hace constar, en su calidad de notario de la corporación, cuáles concejales son los que asisten y cuántas sesiones se deben pagar a cada uno de ellos, de conformidad con el control de asistencia. Indica que este tipo de errores en el pago de un día de honorarios en exceso se presenta con cierto de grado de frecuencia; y que es precisamente la debida diligencia que se hizo con sus controles posteriores lo que permitió enmendar a tiempo el error y con eso el daño a la función pública.
IV.2.- Por su parte el Ministerio Público guardó silencio en esta instancia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico En los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por el solicitante, le corresponde a la Sala establecer, únicamente, si la concejal del Distrito Especial, Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja7, señora JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN, durante el ejercicio de su período constitucional 2020-2023 y en calidad de segunda vicepresidente de esa corporación en la vigencia fiscal 2020, actuó con dolo o culpa 7 Acto Legislativo 01 de 11 de julio de 2019 “[…] Por el cual se otorga la Categoría de Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico al municipio de Barrancabermeja en el departamento de Santander […]”.
Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 grave en la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, con ocasión de la expedición de las resoluciones núms. 013 de 31 de enero y 045 de 15 de abril de 2020 por la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja, que le reconocieron a la accionada honorarios por concepto de la sesión plenaria ordinaria de 29 de enero de 2020 y de la sesión plenaria extraordinaria de 2 de abril de 2020, a las que no asistió. V.2.- Del análisis subjetivo de la conducta del concejal En cuanto al análisis de la culpabilidad de la concejal JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 20178, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.
De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública9, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). 9 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura10: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades11; la indebida destinación de dineros públicos12; el conflicto de intereses13 y el tráfico de influencias debidamente comprobado14. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.
Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.
Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. 10 Art. 183 de la Carta Política.
Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 11 Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 12 Art. 183 de la Constitución Política. 13 Art. 182 y 183 de la Constitución Política. 14 Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.
(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.
(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.
Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.
En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.
Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.
De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.
Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).
La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.
Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.
En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”15 (Negrillas y subrayas por fuera de texto).
El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.
Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.16 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.
Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado 15 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). 16 Ídem.
Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial.
No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido. Como explicó la sentencia C-237 de 201217 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52.
Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.18 En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.
Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”19, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.
En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. 17 Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 18 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708- 00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.
En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15-000-2009- 00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 19 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.
En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.
Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.
Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 “Artículo 63.
Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.
Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.
A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.
Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.
Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.
Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”20 […]21” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 20 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 21 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.
Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 La revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar22.
Lo anterior, sin dejar de lado que la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor de los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201923, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 201824, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales, -dolo o culpa grave-.
V.2.1.- De conformidad con el acervo probatorio que guarda estrecha relación con el asunto bajo examen25, la Sala evidencia que, conforme lo sostuvo el Tribunal, la conducta de la concejal JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN fue adelantada desprovista de una intención voluntaria de obtener provecho indebido para sí mediante el reconocimiento y pago de dos sesiones plenarias a las cuales inasistió y no tenía derecho de remuneración alguna, así como tampoco se evidencia un descuido grave traducido en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. 23 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 24 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. 25 Tal como fue advertido al inicio de esta providencia, todas las pruebas recaudadas en el proceso reposan en el en el sistema para la gestión judicial SAMAI, específicamente en el índice 00002, con descripción del documento: “PROCESO DESCARGADO DE SAMAI(.zip) Nro Actua 2”.
Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Ello, por cuanto, en principio, es cierto que el Acuerdo núm. 059 de 26 de octubre de 2006 “[…] Por el cual se modifican los Acuerdos 021 de 2001 y 009 de 2002 (REGLAMENTO INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA) […]”, estableció como función específica de su secretario general, en el artículo 21, numeral 5, la de “[…] Registrar y certificar obligatoriamente la asistencia de los Concejales a las Sesiones Plenarias […]”.
En ambos actos administrativos, expedidos con la participación de la accionada, en su calidad de segunda vicepresidente de la corporación, aparece una clara alusión desde sus consideraciones a esta certificación secretarial, circunstancia que se presume cierta y carece de prueba en contrario que la desvirtúe en el expediente, pero además contiene la firma de visto bueno del secretario del Concejo Distrital de Barrancabermeja, un técnico administrativo, la pagadora, el contador y un asesor de dicha corporación edilicia, lo que permite evidenciar que el proceso de registro y certificación de las asistencias de los concejales fue evacuado en la forma como está prevista en el reglamento interno. No resulta desacertado inferir, en este sentido, que es muy posible que al momento de certificar las asistencias y proyectarlas en las resoluciones núms. 013 de 31 de enero y 045 de 15 de abril de 2020, para su cálculo y consecuente reconocimiento y pago, se haya digitado mal dos de esas sesiones en el cuadro, esto es las correspondientes al 29 de enero y 2 de abril de 2020 en cabeza de la concejal quien por el hecho de haberlas suscrito, siendo la vicepresidente de la mesa directiva, no puede hacérsele más gravosa una situación que no fue producto de su negligencia grave sino de un Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 claro error en el cómputo realizado por el secretario general y sus colaboradores.
Este criterio es el recientemente expuesto por la Sala al advertir que la labor de certificación de asistencias evacuada por el secretario general del concejo municipal, resulta determinante en el examen de la conducta del accionado por haber reconocido y pagado sesiones en las que se probó inasistencia, todo ello en el marco de la causal de indebida destinación de dineros públicos.
En dicha oportunidad se estableció lo siguiente: “[…] 100. Siguiendo las actuaciones anteriormente mencionadas y el parámetro normativo expuesto, es posible admitir que el concejal acusado actuó bajo la convicción de que la información suministrada por el secretario general del concejo municipal era acertada, no obstante, este habría incurrido en error en la verificación de las asistencias, lo que querría decir que fue inducido a error por aquel servidor público. 101.
Es más, de la comunicación de 19 de diciembre de 2017 citada anteriormente, resulta evidente que no solo el acusado fue inducido a error sino que lo fue, igualmente, el concejal Jorge Hernán Loaiza Murgueitio, puesto que la reclamación de los emolumentos se hace «[D]e acuerdo con lo indicado por el secretario general de la corporación, en el sentido de que se me adeuda el pago de cuatro sesiones extraordinarias» (…) 103.
La Sala, entonces, descarta la existencia del dolo en el obrar del concejal Álvarez Mejía, en la medida en que, de la valoración de las pruebas que obran en el expediente, no es posible deducir una intención positiva del acusado para desplegar la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico, esto es, la indebida destinación de dineros públicos.
(…) 109. Es importante resaltar el papel de la confianza en el ejercicio de la función pública en la medida en que hace posible la distribución de funciones en la administración Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 toda vez que no es viable que se escudriñe todos y cada una de las actuaciones y tareas que realizadas por los servidores públicos, no obstante, no resulta acertado esgrimir tal predicamento como excluyente de la culpabilidad en el presente asunto, en la medida en que, como se advirtió líneas atrás, no se cumplieron a cabalidad ciertos deberes de vigilancia y control. 110.
En este caso, de acuerdo con la Resolución n.° 052 de 1 de septiembre de 2016, le correspondía al «(…) Secretario General (…) Código (…) 054 (…) Grado 05 (…) Dependencia (…) Concejo Municipal (…) Cargo del jefe inmediato (…) Presidente», entre otras funciones, las de «III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES (…) 9. Recibir y dar trámite a todo documento o petición que llegue al Concejo con destino a la Secretaría General de la Corporación (…) 12.
Registrar y certificar la asistencia de los Concejales a las sesiones plenarias (…) 22. Ser jefe administrativo de los empleados al servicio de la Corporación». 111. El acusado, entonces, confió en que el secretario general de la corporación -y sus subalternos pues aquel es jefe administrativo de los empleados al servicio de la Corporación- desarrolló las funciones que le son asignadas de manera correcta, estimando, se reitera, de buena fe, que la información suministrada respondía a las evidencias que reposaban en los archivos de la entidad, presumiendo por ello que se estaban cumpliendo las previsiones legales que impiden el reconocimiento de un número mayor de 20 sesiones extraordinarias al año […]”26 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En segundo lugar, lejos de lo sostenido por el solicitante en su apelación, sí está demostrada una innegable determinación de la accionada para corregir el error cuanto antes y tan pronto como lo supo, a tan solo días de haber encontrado la inconsistencia en el pago y de haberse expedido cada uno de los actos materia de examen, sin que tal conducta hubiese sido consecuencia de la orden administrativa o judicial de una autoridad, la intervención de una 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de mayo de 2022, número único de radicación 76001-23-33-000-2021-01006-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 veeduría ciudadana o la actuación de un tercero, todo lo cual permanece demostrado así: - Copia de un comprobante de transacción contentivo de una consignación por valor de $437.723 de 18 de febrero de 2020, luego de haber sido expedida la Resolución núm. 013 de 31 de enero de 2020, realizada por la concejal JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN como devolución de horarios correspondiente a la sesión del 29 de enero de 2020 que por error de forma se le consignó. En este valor se encuentra el total de los honorarios realmente percibidos por la concejal que era de $393.351, incluyendo el valor de la retención en la fuente que se le hizo que fue de $43.772. - Copia de un comprobante de transacción contentivo de una consignación por valor de $393.351 de 19 de junio de 2020, luego de haber sido expedida la Resolución núm. 045 de 15 de abril de 2020, realizada por la concejal JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN como devolución de honorarios correspondiente a la sesión del 2 de abril de 2020 que por error de forma se le consignó. En este valor no se encuentra el valor de retención en la fuente que se le hizo porque aquella mencionó que, por instrucciones del responsable de contabilidad, solo debía devolver el valor neto recibido por la concejal que fue la suma antes señalada. - Copia del libro auxiliar de la cuenta núm. 168049427 del Banco de Bogotá perteneciente al Concejo Distrital de Barrancabermeja, en los que constan que dichas transacciones ingresaron al erario.
Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 - Copia del comprobante de reintegro de recursos No. CG 20-00044 de fecha 29 de febrero de 2020 para saldar egreso No. SE 20- 00002, por valor de $437.723, correspondiente a la devolución de 18 de febrero de 2020 realizada por la concejal JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN. - Copia del comprobante de reintegro de recursos No. CG 20-00221 de 18 de junio de 2020 para saldar egreso No. SE 20-00001, por valor de $393.351, correspondiente a la devolución de fecha 19 de junio de 2020 realizada por la concejal JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN como devolución de horarios correspondiente a la sesión de 2 de abril de 2020. - Resolución núm. 062 de 2 de julio de 2020, expedida por la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja, -de la que hizo parte la accionada en calidad de segunda vicepresidente-, por medio de la cual se realizaron las respectivas correcciones, ordenando efectuarse los ajustes en la contabilidad y presupuesto del Concejo Distrital para el año 2020, lo cual ocurrió sin que mediara denuncia ni solicitud alguna y mucho antes de presentarse esta solicitud de desinvestidura. - Cabe señalar que en esta Resolución núm. 062 de 2 de julio de 2020, también fueron corregidos errores en el pago de honorarios de sesiones a otro de los concejales, señor EDGARDO MOSCOTE PABA, -a quien debía habérsele reconocido siete sesiones y no ocho-, lo que permite corroborar que los errores de digitación y verificación secretarial no recayeron, exclusivamente, en la Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 accionada, y sí eran recurrentes como ésta lo mencionó en el traslado del recurso de apelación. Estas pruebas permiten constatar que, pese a las dos inconsistencias, la concejal actuó por iniciativa propia con la convicción de no querer apropiarse de lo ajeno ni sacar provecho personal e ilegal del error administrativo del Concejo Municipal de Barrancabermeja, habida cuenta que las consignaciones las hizo el 18 de febrero de 2020 para reintegrar los honorarios reconocidos en exceso con la Resolución núm. 013 de 31 de enero de 2020, -sesión de 29 de enero de 2020-, y el 19 de junio de 2020 para devolver los honorarios mal reconocidos con la Resolución núm. 045 de 15 de abril de 2020, -sesión de 2 de abril de 2020-, esto es con la inmediatez propia de quien rechaza la indebida destinación de los recursos de la corporación para la cual labora.
Lo anterior, sin lugar a duda, deja ver un comportamiento carente de la intención dolosa o del descuido grave de la accionada y, por ende, ausente de responsabilidad alguna hasta el punto de que, si bien la jurisprudencia de la Sección ha sido enfática en determinar que la devolución de los dineros no exonera la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos, lo cierto es que en este caso concreto dicho acto resarcitorio: (i) no fue producto de una orden administrativa o judicial de una autoridad, la intervención de una veeduría ciudadana o la actuación exclusiva de un tercero;
(ii) se ejecutó por la concejal a motu proprio, con inmediatez y dentro de un plazo razonable luego de la expedición de cada uno de los dos actos administrativos; (iii) tuvo como único objetivo enmendar la imprecisión del secretario general al momento de certificar las Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 asistencias en las resoluciones núms. 013 de 31 de enero y 045 de 15 de abril de 2020, para recomponer así la disminución irregular del erario; y (iv) no representa una intención deliberada de la accionada para ocultar la apropiación, ni siquiera temporal, de los honorarios mal percibidos por las sesiones de 29 de enero y 2 de abril de 2020, prueba de lo cual fue la expedición de la Resolución núm. 062 de 2 de julio de 2020, por la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja, -de la que hizo parte la accionada en calidad de segunda vicepresidente-, por medio de la cual se realizaron las respectivas correcciones, ordenando efectuarse los ajustes en la contabilidad y presupuesto del Concejo Distrital para el año 2020.
En tercer lugar, y sin perjuicio de lo anterior, las providencias invocadas en el recurso de apelación, -sentencias de 28 de marzo de 2017, número único de radicación 11001-03-15-000-2015-00111- 00(PI), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas; y de 10 de diciembre de 2021, número único de radicación 47001-23-33-000-2021- 00310-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés-, respecto del factor subjetivo y tal como lo pretende el solicitante, no constituyen un precedente de acatamiento similar en el presente asunto, habida cuenta que: (i) las circunstancias fácticas y probatorias son disímiles en los tres casos e impiden la uniformidad del análisis comportamental de los accionados27 y (ii) en el caso bajo 27 En la sentencia de 28 de marzo de 2017, -número único de radicación 11001-03-15-000- 2015-00111-00(PI)-, se juzgaron las circunstancias en las que un trabajador de la Unidad de Trabajo Legislativo de un senador de la República, viajó al exterior en dos ocasiones sin habérsele concedido licencias, permisos, comisiones de estudio o de servicios, así como aquellas en las que otro trabajador de esta UTL laboró por fuera de la ciudad de Bogotá, D.C. en asuntos de orden político.
Por su parte en la sentencia de 10 de diciembre de 2021, -número único de radicación 47001-23-33-000-2021-00310-01-, se analizaron hechos relacionados con el pago de honorarios, por parte del presidente de un concejo municipal, a favor de otros concejales distintos a él, a pesar de que no asistieron a dos sesiones plenarias, todo ello en el marco de conductas y pruebas propias de dicho asunto.
Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 examen quedó desvirtuado el elemento subjetivo bajo las precisas particularidades con las que obró la concejal y de conformidad con las pruebas recaudadas en este expediente que, como es apenas natural, resultan disímiles a las del senador y concejal juzgados en dichas providencias.
La Sala encuentra que aunque la conducta desplegada por la accionada configuró objetivamente la causal de pérdida de investidura que se le atribuye, esto es, la indebida destinación de dineros públicos, -lo cual evidenció la primera instancia y no fue objeto de debate-, aquella no se adecua, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 del Código Civil, al grado de culpabilidad exigido por artículo 1° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201928, esto es dolo o culpa grave.
Comoquiera que no fue demostrada la presencia del elemento subjetivo en la comisión objetiva de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos en cabeza de la accionada, la Sala procederá a confirmar la sentencia de 16 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se denegó la pérdida de investidura de la señora JULIETT MARCELA RODRÍGUEZ RINCÓN, concejal del del Distrito Especial, Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja. 28 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”.
Número único de radicación: 68001 23 33 000 2022 00502 01 Solicitante: CARLOS ARTURO GUEVARA VILLACORTE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 23 de noviembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.