CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 70001-23-31-000-2010-00361-01 (54504) Actor: Omar de Jesús Peñate Baquero y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Temas: DAÑOS CAUSADOS POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL - Riesgo excepcional como título de imputación - HECHO DE UN TERCERO – Se acreditó su configuración en este caso.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Sucre, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Según la parte actora, la demandada es responsable a título de riesgo excepcional por la muerte del señor Luis Miguel Peñate Baquero, luego de haber sido arrollado por un tracto-camión perteneciente a la Armada Nacional y conducido por uno de sus agentes.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Corresponde a la sentencia ya identificada, mediante la cual se declaró responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional por la muerte del señor Luis Miguel Peñate Baquero, luego de haber sido atropellado por un vehículo oficial conducido por el infante de marina, Jhon Jairo Serpa Solís, quien se encontraba en desarrollo de actividades oficiales.

Atendiendo lo solicitado en la demanda, el Tribunal resolvió, lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRASE no probada la excepción de inimputabilidad del daño a la Nación – Ministerio de Defensa, por falta de material probatorio, propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO. DECLÁRASE responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, por los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de la muerte del señor Luis Miguel Peñate Baquero.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, a pagar a favor de la parte actora las siguientes sumas de dinero por los conceptos que se enuncian a continuación: Daño moral: El valor que asciende 100 SMLMV, para el señor Nabo Rafael Peñate Evangelista (padre) El valor a que asciende 100 SMLMV, para la señora Bersaida del Carmen Baquero Baquero (madre) y, El valor a que asciende 100 SMLMV, para la menor Isabel Andrea Peñate Arrieta (hija) El valor a que asciende 50 SMLMV para cada uno de sus hermanos Jorge Luis, Yulianis del Carmen, Fernando José, Jesús David, Rafael Antonio, Omar de Jesús y Marcial Augusto Peñate Baquero.

Perjuicio material en la modalidad de Lucro Cesante (consolidado y futuro) a favor de Isabel Andrea Peñate Arrieta, la suma de ciento once millones cuatrocientos cuarenta y tres mil seiscientos veinte pesos con cuarenta y ocho centavos ($111.443.620,48) (…)

QUINTO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas”. Al definir el conflicto, el Tribunal recogió las siguientes pretensiones, hechos y consideraciones de derecho: Pretensiones El 7 de diciembre de 2010, el señor Nabo Rafael Peñate Evangelista, padre de la víctima, en nombre propio y en representación de Jorge Luis Peñate Baquero, Yulianis del Carmen Peñate Baquero, Fernando José Peñate Baquero, Jesús David Peñate Baquero, hermanos de la víctima; la señora Bersaida del Carmen Baquero Baquero, madre de la víctima y quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Isabel Peñate Arrieta, hija de la víctima;

Alba Lucía Arrieta Pérez, compañera permanente de la víctima; Omar de Jesús Peñate Vaquero, Rafael Antonio Peñate Baquero y Marial Augusto Peñate Baquero como los hermanos de la víctima, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se la declare responsable patrimonialmente por los perjuicios causados con ocasión del fallecimiento de su familiar Luis Miguel Peñate Baquero, al ser atropellado por un vehículo oficial.

Los demandantes solicitaron se condene a la demandada a pagar por perjuicios morales el valor de cien (100) SMLMV a favor del padre, la madre, la compañera permanente y la hija de la víctima directa y, cincuenta (50) SMMLV para sus hermanos; asimismo, por concepto de daño a la vida en relación deprecó la cantidad de cuatrocientos (400) SMLMV para la compañera permanente e hija de la víctima; asimismo, por concepto de perjuicios materiales solicitó la suma que resultara probada en el proceso y liquidada conforme a las fórmulas utilizadas por el Consejo de Estado a favor de esas mismas demandantes.

Hechos Los demandantes señalaron, en síntesis, que el 18 de enero de 2009, alrededor de la 1:30 de la madrugada, la víctima se desplazaba para su hogar, luego de trabajar durante el día como vendedor en las fiestas “corralejas” de Sincelejo. Aseguran que, cuando se encontraba en el sector conocido como “el maizal y la hacienda” ubicado en la Troncal de Occidente, el camión de placas ARC 15250 de la Armada Nacional, conducido por el infante de Marina Jhon Jairo Serpa Solís, lo arroyó y le ocasionó heridas que minutos después condujeron a su muerte en la Clínica Las Peñitas de Sincelejo.

Por los hechos expuestos, sostienen que la Nación – Ministerio de Defensa - Armada Nacional - Ejército Nacional – es responsable patrimonialmente a título de riesgo excepcional por la muerte del señor Luis Miguel Peñate Baquero, habida cuenta que fue uno de sus vehículos, conducido por uno de sus agentes el que ocasionó su muerte. La defensa La Nación - Ministerio de Defensa – Armada Nacional, se opuso a las pretensiones, para tal efecto argumentó que no existen elementos probatorios que fundamenten o respalden los argumentos de los demandantes, razón por la que formuló la excepción que denominó: “inimputabilidad del daño”.

Agregó que otro factor importante para argumentar la excepción anotada, era la ausencia de una decisión de la jurisdicción penal que “haya declarado responsable a algún miembro del ente militar o se hayan sancionado como infractor de las normas del código de tránsito, por la muerte del señor LUIS MIGUEL PEÑATE BAQUERO el 15 de enero de 2009”.

Los alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos con la demanda e insistió en que los perjuicios derivados del daño causado se encontraban acreditados, por lo que solicitó que se accediera a las pretensiones en las cuantías pedidas. Asimismo, la entidad demandada repitió íntegramente los argumentos presentados con la contestación de la demanda.

En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía accederse a las pretensiones de la demanda, dado que, del material probatorio recaudado, especialmente del proceso penal adelantado en la Fiscalía Primera Seccional delegada de Sincelejo, podía inferirse la responsabilidad patrimonial de la demandada, a título de riesgo excepcional, por la muerte del señor Luis Miguel Peñate.

La decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre consideró no probada la excepción de “inimputabilidad del daño” alegada por la demandada y la declaró responsable patrimonialmente por los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de la muerte del señor Luis Miguel Peñate Baquero, en los términos transcritos al inicio de esta sentencia. Para arribar a tal decisión, el Tribunal consideró que el presente asunto debía ser analizado bajo el título de imputación de riesgo excepcional, por cuanto el daño, de acuerdo con la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación –Seccional delegada de Sincelejo-, se produjo con ocasión del ejercicio de la actividad peligrosa de conducción de vehículos automotores, específicamente, un vehículo tracto camión de propiedad de la Armada Nacional.

En cuanto a la configuración de la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, el Tribunal precisó que no se encontraba acreditada, pues a pesar de que en la decisión del Juzgado 104 de Instrucción Penal Militar se consideró que se trató de un homicidio simple, por cuanto el conductor no fue el autor del delito sino un particular que empujó a la víctima, lo cierto era que esa circunstancia no bastaba por sí sola para eximir de responsabilidad a la demandada bajo el título objetivo de responsabilidad de riesgo excepcional, habida cuenta que los demás testimonios y piezas procesales obrantes en este proceso resultaban suficientes para endilgar responsabilidad a la demandada.

II. EL RECURSO INTERPUESTO La parte demandada apeló la sentencia y solicitó su revocatoria; para tal efecto, señaló que las piezas procesales que obraban en el expediente resultaban insuficientes para respaldar los argumentos esbozados por los demandantes. Así, reprochó la ausencia de una decisión penal sobre los hechos que hubiere tenido como resultado una condena en contra del infante de marina.

Por el contrario, el documento ejecutivo del patrullero y funcionario de investigación criminal Ronald Bertel y el testimonio del señor Víctor Miguel Colón prueban que la víctima, el señor Luis Miguel Peñate Baquero fue empujado por un tercero hacia la carretera y por esa razón fue atropellado por el vehículo oficial. Estas pruebas, en su parecer, no fueron analizadas por el a quo, pese a que con las mismas se acreditaría la eximente de responsabilidad del hecho exclusivo del tercero. Los alegatos de conclusión de segunda instancia La demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que, si bien al presente caso le resulta aplicable el título de imputación por riesgo excepcional, lo cierto era que no podía omitirse el análisis de las causales eximentes de responsabilidad, específicamente, la referente al hecho exclusivo de un tercero. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia y no existiendo controversia sobre estos aspectos por las partes que integran el litigio, procede la Sala a definir el recurso interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: Objeto del recurso de apelación Como se dejó indicado, la controversia planteada por el apelante y por la cual se considera que debe ser revocada la sentencia de primera instancia, recae sobre el análisis de la imputación del daño, dada la configuración del hecho del tercero como eximente de responsabilidad, específicamente, en cuanto al hecho de que la víctima fue empujada a la carretera en momentos que transitaba el tracto camión de la demandada, hecho que resultó imprevisible e irresistible para el conductor y, por ende, ese daño no resulta atribuible a la Armada Nacional.

Responsabilidad del Estado por daños causados por vehículos oficiales Como bien es sabido, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue -por parte de la entidad pública o de sus agentes- de actividades o cosas peligrosas, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al concretarse el riesgo creado; asimismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido que al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa.

Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. Asimismo, se ha precisado que, si el juez advierte que los daños por los cuales se demanda derivan de una actividad peligrosa respecto de la cual se acreditó que su ejecución o inejecución fue irregular y anómala por parte de las entidades del Estado, debe advertir la existencia de la falla en el servicio y, por virtud de ello, declarar la responsabilidad estatal bajo este preferente título de imputación. En este sentido, y conforme al objeto del recurso de apelación, la Sala procede a determinar si a partir del acervo probatorio se logra demostrar la configuración la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de un tercero, como lo reclama la entidad pública apelante.

Lo probado Se tiene por acreditado que el día 18 de enero de 2009 falleció el señor Luis Miguel Peñate Baquero, tal y como consta en el registro civil de defunción que obra en el expediente y el informe pericial de necropsia. Estos aspectos no fueron discutidos por las partes. Sin perjuicio de lo anterior y para efectos de la decisión que se apresta a tomar la Sala, resulta relevante indicar que la historia clínica señaló que el paciente ingresó acompañado del infante de marina con un trauma en el tórax, salida de sangre por la cavidad oral, politraumatismo, “notable aliento alcohólico” y la existencia de un neumotórax a tensión derecho, entre otros diagnósticos, los cuales en conjunto ocasionaron que luego de cuarenta (40) minutos de reanimación la víctima falleciera.

Por su parte, el informe de necropsia indicó que dentro de los hallazgos se encuentra la fractura costal derecha, laceración pulmonar hemorrágica, estallido hemorrágico hepático, hemoperitoneo libre en cavidad, la constancia de escoriaciones epidérmicas, y “(…) múltiples lesiones de músculos y tejidos blandos por aplastamiento traumático y fracturas ósea de parrilla costal derecha de mecanismo contundente.” que fueron ocasionadas por un choque traumático en accidente de tránsito.

Así, el informe concluye que “el deceso de quien en vida respondía al nombre de Luis Miguel Peñate Baquero, fue consecuencia natural y directa de choque anémico traumático debido a estallido visceral hepático y pulmonar secundario a politrauma por mecanismo contundente en accidente de tránsito”. Ahora bien, en cuanto a las circunstancias en las que se produjo el deceso de la referida persona, se observa que dentro del expediente se encuentran los tres testimonios valorados por el a quo, así como otros tres brindados en el marco de la investigación penal adelantada, el informe ejecutivo FPJ-3-, No. de caso 700016001034200980052 del patrullero Ronald Bertel Hoyos, la denuncia del señor Víctor Miguel Colón, el testimonio del señor Jhon Jairo Serpa conductor del vehículo, el informe de policía de tránsito del patrullero Carlos Méndez Ricardo y la decisión del Juzgado 104 de Instrucción Penal Militar, entre otros documentos, los que se analizarán a continuación. Se precisa que estas pruebas son susceptibles de valoración, comoquiera que quedaron a merced de las partes de este juicio para su análisis y no fueron objeto de reparo por ellas.

Adicionalmente, fueron tomadas por ambos extremos procesales como base para sus argumentos litigiosos, lo que es indicativo del adecuado ejercicio y garantía del derecho de contradicción. En diligencia llevada a cabo ante el a quo, los señores Ubaldo Ceferino Parra Arroyo, Javier Antonio Hernández Ramos y Fidel Criprian Feria, quienes manifestaron ser amigos del occiso, y respecto de la pregunta sobre las circunstancias en que se produjo el impacto con el camión de la Armada Nacional, manifestaron lo siguiente (se transcribe literalmente): - Ubaldo Ceferino Parra: “Como he dicho estábamos en plan de labores de trabajos y a eso de la una de la mañana del 18 de enero de 2009 salíamos de las corralejas a la casa, cuando ya veníamos por la carretera entre la hacienda y el maizal, un carro del ejército venía a alta velocidad atropelló a LUIS MUGUEL, un joven con mucha visión de futuro, dado los hechos la gente aglomero frente al cuerpo y procedió a pedir auxilio y el mismo carro lo recogió y se lo llevaron para la clínica, por cuanto las personas pidieron auxilio porque el joven se veía muerto.

(…) PREGUNTANDO. Usted recuerda si el señor LUIS MIGUEL BAQUERO PEÑATE, al momento de ser impactado por el camión, quedo con signos vitales. CONTESTO. No murió instantáneamente, quedo con signos vitales porque el mismo camión se encargó de llevarlo a un lugar que no tiene conocimiento” (negrillas adicionales). Javier Antonio Hernández Ramos: “Eso fue el 18 de enero de 2009 entre la 1 y la 1:30 de la mañana, yo me encontraba trabajando en esas horas, estábamos en las corralejas.

Cuando ya nos veníamos que estábamos esperando a los demás compañeros. Cuando veníamos por el maizal por un puentecito que existe por allí, el carro de los soldados venía y lo golpeó por la costilla con la defensa del carro y siguió adelante, luego paró a 50 metros de distancia, quedando Luis miguel a un lado de la carretera, orillándolo para pedir auxilio.

El carro de los soldados se regresó porque vieron a los mototaxis rodeando al accidentado, y no quisieron auxiliar a LUIS MIGUEL, pero al verlo así se lo llevaron los soldados para el hospital. (…) PREGUNTA. Sírvase informar si para la fecha en que ocurrieron los hechos, 18 de enero de 2009, usted y el señor LUIS MIGUEL PEÑATE BAQUERO, ingirieron bebidas embriagantes, en caso positivo en que cantidad.

CONTESTO. Como nosotros estábamos trabajando cada uno andaba por su lado, yo no estaba tomando. No sé si él tomó. No lo ví tomando. (…) PREGUNTA. Sírvase señalar cuantas personas iban con ustedes en el momento en que sucedieron los hechos. CONTESTO. Venían montones de gentes, porque al salir las corralejas siempre sale mucha gente. (…)” (negrillas adicionales) Fidel Ciprian Feria: “Nosotros terminamos a la 1 de la mañana de la corraleja, entre medio del maizal y la hacienda, venia el carro atrás, a toda velocidad, el muchacho LUIS MIGUEL venía adelante, cuando nos dimos cuenta el muchacho cayó, y le dio a la defensa delantera y corrimos, vivos que estaba vivo y pedimos auxilio, adelante estaban unas motos atravesadas que lo atajaron, el mismo carro lo llevó para la clínica, no se sabe para dónde se lo llevaron.

Nosotros quedamos allí. (…) PREGUNTADO. Sírvase decir si sabe o tiene conocimiento de si el señor LUIS MIGYEL PEÑATE BAQUERO, había consumido bebidas de alcohol el día de los hechos. CONTESTO. Él no bebió. Nosotros andábamos vendiendo. PREGUNTA. Sírvase expresar si sabe o recuerda cuantas personas venían con ustedes, cuantos fueron testigos de los hechos.

CONTESTO. Veníamos los cinco que andábamos juntos, JAVIER, EDUARDO, no recuerda los apellidos” (Énfasis propio) Por su parte, el 9 de octubre de 2012, en el marco de la investigación penal, los ciudadanos Rafael Antonio Peñate Baquero, hermano de la víctima; Jorge Luis Benítez Villalba y José Manuel Benítez Villalba, amigos de la víctima, rindieron testimonio ante la Fiscalía y manifestaron lo siguiente (se transcriben incluso con posibles errores): El señor Rafael Antonio Peñate Baquero, hermano de la víctima, señaló: “Yo estaba vendiendo en una mesa de chuzos por donde se ubican las casetas del 20 de enero cerca a la plaza de toros yo me venía para mi casa cuando venía por el maizal con varios amigos y mi hermano LUIS MIGUEL, vimos que venía un camión del ejército, el camión se orilló mucho por el lado derecho Sampués Sincelejo, por debajo de la carretera, hay (sic) no hay andén ni nada solo un arroyito, cuando vimos que el camión venía para encima algunos nos tiramos hacia el arroyito para abajo y otros salieron corriendo para los lados a mi hermano no le dio tiempo de correr ni reaccionar y el camión se lo llevó con la defensa del lado derecho.

El camión se fue y como no sabíamos que hacer en compañía de los otros compañeros, sacamos a mi hermano hacia la carretera ya que el cayó como a 4 metros fuera de la carretera por un monte que quedaba ahí. (…) PREGUNTANDO. El grupo de amigos que iban, iban en fila o jugueteando entre si? CONTESTO: Como eso no tienen andén y es estrecho íbamos en fila india uno tras otro normalmente, no íbamos jugueteando y cuando nos vimos fue el camión encima y fue cuando atropello a mi hermano. (…) PREGUNTANDO.

Porque parte lado derecho o izquierdo el camión golpeó a su hermano? CONTESTADO. Lo golpeó de lado derecho del camión y venía el camión en sentido Sampués Sincelejo, el camión lo golpeó por detrás el no vio el camión por eso no le dio tiempo de reaccionar. (…) PREGUNTANDO. Que más tiene que agregar a este asunto? CONTESTO. A mi hermano nadie lo empujó porque si alguien lo hubiera empujado el camión lo hubiera estripado.” (Énfasis propio) Por su parte, el señor Jorge Luis Benítez Villalba respondió: “PREGUNTANDO.

Recuerda usted donde se encontraba en la fecha 18 de enero de 2009 en horas de la madrugada? CONTESTÓ. Era aproximadamente como la 1.30 o 2 de la madrugada estábamos trabajando vendiendo butifarra con él, veníamos varios entre esos venia un hermano y otros compañeros entre los que estaban venia mi hermano JOSÉ MANUEL BENITEZ, veníamos por la orilla de la carretera, orillados venían muchas personas como en fiesta, cuando nos vimos encima a un camión que venía en dirección Sampués Sincelejo mucha gente se percato de que el camión venia y se apartó pero desafortunadamente nosotros no y el camión arroyo a LUIS MUGUEL, impactándolo por detrás con la defensa al lado derecho, el camión venia demasiado orillado casi saliéndose de la carretera.

PREGUNTADO. Usted y sus compañeros habían ingerido alcohol? CONTESTO. No señor estábamos trabajando veníamos sobrios, tampoco el difunto había tomado porque yo pase a su lado todo el tiempo antes del accidente. PREGUNTANDO. El grupo de amigos que iban, iban en fila o jugueteando entre si? CONTESTO. Íbamos normalmente uno tras de otros y otros al lado y comentando como nos había ido el día de trabajo, no íbamos jugueteando cuando sentimos fue el camión encima.

PREGUNTANDO. Porque parte lado derecho o izquierdo el camión golpeo a su amigo? CONTESTADO. Lo golpeo de lado derecho del camión” (negrillas adicionales) Finalmente, el señor José Manuel Benítez Villalba indicó lo siguiente (se transcribe incluyendo posibles errores): “PREGUNTADO. Recuerda usted donde se encontraba en la fecha 18 de enero de 2009 en horas de la madrugada? CONTESTÓ. Veníamos de vender butifarra en las corralejas, por la carretera sentido Sampués Sincelejo antes de llegar al maizal, veníamos subiendo y como el carro venía muy orillado más de uno callo en un puente que estaba hay más de uno se percató del carro pero LUIS MIGUEL no, le pego con la defensa el no escucho el camión digo yo como había mucha bulla por las fiestas, yo venía detrás de él un poco distanciado pero me di cuenta que el venia por la orilla el camión lo atropella porque venía muy orillado casi saliéndose de la carretera y como por ahí no hay anden eso dificulto las cosas.

(…) PREGUNTANDO. El grupo de amigos que iban, iban en fila o jugueteando entre si? CONTESTO. Veníamos en fila uno tras de otro distanciados. PREGUNTANDO. Porque parte lado derecho o izquierdo el camión golpeo a su amigo? CONTESTADO. Lo golpeo de lado derecho del camión subiendo de allá para acá vía Sampués Sincelejo” (negrillas adicionales) Ahora bien, el informe ejecutivo -FPJ-3- con destino a la Fiscalía, elaborado por el patrullero Ronald Bertel Hoyos, funcionario de investigación criminal de la Seccional de Investigación Criminal SIJIN DESUC, señala en las diligencias adelantadas lo siguiente (se transcribe incluyendo posibles errores): “Posteriormente el señor investigador PT.

ANDRES MAURICIO VARGAS GUTIERREZ de la Seccional de Investigación Criminal Sijin Desuc, realizo labores de vecindario entre los familiares recepcionando entrevista escrita mediante el formato -FPJ-14-, a la señora BERSAIDA DEL CARMEN BAQUERO BAQUERO (…) quien manifiesta que a su residencia fue avisarle el señor VICTOR COLÓN BELLO que a su hijo lo había atropellado un camión del ejército, momentos en el que salían de los bailes con picos de las carralejas de toro de Sincelejo, y a la altura del maizal troncal de occidente a eso de las 2:00 de la madrugada del día 180109, un joven que venía a su lado lo empujó hacia el centro de la carretera, y desafortunadamente en ese instante venia pasando un camión del ejército que es quien lo arrolla.” (negrillas adicionales) Además de ello, el informe sobre los hechos del patrullero Carlos Méndez Ricardo, señala lo siguiente frente a los hechos ocurridos en la Troncal de Occidente, (se transcribe con posibles errores): “(…) la novedad ocurrida en el día de hoy 180109 a eso de las 04:20 de la mañana, momentos en que la central de comunicaciones de la Policía Nacional nos informa por medio del radio portátil a la patrulla de Transito (…) acerca de un atropellamiento de una persona en la carretera troncal de occidente sector del maizal, y que la persona atropellada se encontraba en las instalaciones de la clínica las Peñitas la cual ya había fallecido (…) la persona antes relacionada fue trasladado a esa clínica por personal de la Infantería de Marina quienes se movilizaban en un camión tipo REO de placas ARC 15250 perteneciente a esa Institución, vehículo que arrolló a la víctima conducido en esos momentos por el señor Infante de Marina Profesional, JHON JAIRO SERPA SOLIS (…) Es de anotar que en el lugar de los hechos no se adelantó ningún tipo de diligencias de tránsito, al igual que no se elaboró croquis debido a que el vehículo fue movido del sitio inicial, teniendo en cuenta las circunstancias en que ocurrieron los hechos, se logró identificar al conductor del vehículo” (énfasis añadido) Por su parte, mediante denuncia radicada por el señor Víctor Miguel Colón Bello, quien afirmó ser amigo del señor Luis Miguel Peñate Baquero, afirmó lo siguiente (se transcribe integralmente con posibles errores): “ Siendo las 2:00 AM del día 18 de enero de 2009 llegue yo en busca de una persona que me había robado un dinero producto de mi trabajo porque yo soy mecánico, porque el esposo de la tía de mi mujer, ella se llama Suad Elena Romero y el esposo se llama Guillo, sin más datos ellos viven en el hospedaje Montecarlo la plata mia la tomo un señor que es reboleador en los transportes de Brasilia, cuando salgo en busca de este, y estoy parado en la orilla de la troncal del occidente al lado del gaula, en ese momento vi cuando un muchacho sin mediar palabras empuja al señor Luis Miguel Peñate Baquero, en ese instante iba pasando un camión del ejército y este cae en todo el centro del vehículo, ni siquiera el conductor se percata de los hechos el vehículo hace parada porque siente el golpe cuando cae, los soldados se tiran del vehículo a auxiliar a mi amigo y lo montan en el camión, los soldados detuvieron a la persona que empujo a Luis Miguel Peñate Baquero, entonces vinieron los soldados y se llevaron al que había empujado a mi amigo.

Entonces hoy 18 siendo aproximadamente las 5:50 la policía hizo una investigación y suministro los nombres y apellidos del culpable y se llama José Joaquín Gómez Segura. Debo agregar que el vehículo del ejército no tuvo culpa de este hecho, la culpa la tiene José Joaquín Gómez Segura, esto es todo” (negrillas adicionales). En entrevista al señor Jhon Jairo Serpa Solis, conductor del vehículo, indicó (se transcribe con posibles errores): “Cuando pasaba por el sector de la troncal de occidente a la altura del maizal, Sincelejo (Sucre), aproximadamente a 20 km/hora, ya que había una multitud de personas en esa vía debido a unas fiestas.

Cuando de repente sentí como si hubiera pisado algo con las llantas traseras derechas. En ese preciso instante los compañeros que atrás me avisaron que parara, que habíamos pisado a una persona la cual habían empujado y cayó entre la mitad del vehículo y le pasaron las llantas traseras derechas. Yo no alcancé a ver porque estaba pendiente de no atropellar las personas en la vía y al percatarme de esto detuve el vehículo” (negrillas adicionales) En el mismo sentido, el Juzgado 104 de Instrucción Penal Militar en providencia del 12 de diciembre de 2011 decidió remitir las diligencias adelantadas a la Fiscalía Primera Seccional de Sincelejo, por considerar que el caso no se trata de un homicidio de naturaleza culposa, sino un homicidio simple, cuyo autor fue un particular y no el conductor del camión de la Armada Nacional.

Dicha afirmación se fundamentó en el informe presentado por el patrullero Ronald Bretel y la denuncia del señor Víctor Miguel Colón. Conclusiones probatorias La Sala observa que hay una divergencia en las declaraciones que narran versiones y detalles distintos sobre las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, más aún cuando se encuentra que en el momento transitaba mucha gente por la zona, tal como lo señalan los testigos.

Además, no hay en el plenario un croquis de tránsito del accidente, que devele la situación de la vía; solamente se encuentra el informe policial de accidentes de tránsito del cual tan solo se relacionan algunas características del trayecto. De acuerdo con los testimonios de Ubaldo Ceferino y Fidel Ciprian Feria el camión se desplazaba con exceso de velocidad, circunstancia que, en su criterio, causó también el daño; sin embargo, como no se observa en el expediente prueba que permita corroborar esta situación y que brinde objetividad a las afirmaciones realizadas, no es posible confirmar las circunstancias en las que se desplazaba el vehículo.

En efecto, en el acervo probatorio se echa de menos el croquis que pudiera determinar las condiciones en las cuales ocurrió el accidente de tránsito, pues como se indicó en el informe policial de tránsito dirigido a la Fiscalía, el día de los hechos fue necesario trasladar a la víctima en el vehículo oficial causante del daño, sin que fuera posible determinar el alcance gráfico de los elementos intervinientes en el accidente.

De igual forma, si bien no se encuentra en el expediente la decisión final adoptada por la Fiscalía como resultado de la investigación penal adelantada por los hechos objeto de la decisión, circunstancia que fue señalada en el recurso de apelación; lo cierto es que las decisiones proferidas en otros procesos no son vinculantes, por lo que el juzgador deberá decidir a partir de los elementos que se encuentren aportados válidamente en el expediente.

Ahora bien, de las declaraciones de los señores Ubaldo Ceferino Parra, Javier Antonio Hernández Ramos, Fidel Ciprian Feria, José Benítez y Jorge Benítez Villalba, se colige que la víctima fue arrollada por un vehículo de la Armada Nacional que golpeó con el lado derecho del frente del vehículo a la víctima quien no falleció inmediatamente, sino que lo hizo posteriormente en la clínica Las Peñitas, donde fue llevado por el propio conductor del vehículo.

Adicionalmente, manifiestan que el hoy occiso no había consumido bebidas embriagantes, lo cual no coincide con lo manifestado en la historia clínica de la referida persona, pues en ese documento se hizo constar que tenía “notable aliento alcohólico”. Se advierte igualmente que la zona estuvo bastante concurrida debido a las corralejas que se llevaban a cabo en la época de los hechos; asimismo, sostienen varios de los testigos, como por ejemplo Rafael Antonio Peñate Baquero, Fidel Ciprian Feria, Javier Antonio Hernández, Jorge Luis Benítez Villalba, José Manuel Benítez Villalba, que se encontraban realizando el mismo trayecto con la víctima, por lo que habrían sido testigos directos de lo ocurrido.

Los testigos relacionados informan que la vía no tiene andén y que por esa razón transitaban en fila uno tras de otro a distancia muy cercana del lugar en que se encontraba la víctima; algunos de ellos informan que el occiso no tuvo tiempo de reaccionar a la cercanía del vehículo que estaba casi saliéndose de la carretera y que lo impactó con la “defensa” del vehículo, es decir, con el frente.

Indican igualmente que sintieron el camión “ya encima”, razón por la que los testigos que acompañaban a la víctima se apartaron de la vía. Por su parte, la versión del señor Víctor Miguel Colón, amigo también del hoy occiso y quien presentó la denuncia, afirmó que presenció que un tercero llamado José Joaquín Gómez Segura empujó a la víctima hacia la carretera, quien fue posteriormente arrollado por las llantas traseras del vehículo.

Lo narrado en la denuncia coincide con las circunstancias fácticas evidenciadas por el conductor del vehículo militar de la Armada Nacional señor Jhon Jairo Serpa Solís, en cuanto a que el hoy occiso fue arrollado por la parte trasera derecha del vehículo y no por el frente; asimismo, su dicho concuerda con lo manifestado en el informe ejecutivo elaborado por el patrullero Ronald Bertel Hoyos, funcionario de investigación criminal de la Seccional de Investigación Criminal SIJIN, quien respecto de las circunstancias en las que tuvo conocimiento del hecho, manifestó que, se enteró del mismo por la madre de la víctima, señora Bersaida Del Carmen Baquero Baquero, quien manifestó que a su residencia fue avisarle el señor Víctor Colón Bello que a su hijo lo había atropellado un camión de la Armada Nacional, luego de que otro joven lo lanzara hacia la carretera y fuera arrollado por las llantas traseras del camión. Adicionalmente, la declaración del conductor del vehículo sostiene una versión coincidente a la brindada por el señor Víctor Miguel Colón Bello en su denuncia, que no fue tachada por la parte demandante.

Al respecto, debe indicarse que, por tratarse de lo dicho por quién sería el autor de los hechos, esta Sala valora lo mencionado por el señor Jhon Jairo Serpa de forma más rigurosa y junto con los demás medios de prueba por considerarse un testimonio sospechoso. El conductor sostiene en su versión que sintió “como si hubiera pisado algo con las llantas traseras”, no obstante, el señor Jhon Jairo Serpa indica igualmente que no le fue posible observar que una persona había caído en la mitad del vehículo y que fueron sus compañeros quienes iban en la parte de atrás del camión los que le mencionaron a aquél que una persona había empujado a la víctima.

Así las cosas, si la persona fue afectada con las llantas traseras derechas del vehículo el conductor no pudo advertir su presencia, circunstancia que él mismo señala así: “…los compañeros que iban atrás me avisaron que parara que había pisado a una persona, la cual habían empujado y cayó entre la mitad del vehículo y le pasaron las llantas traseras derechas.

Yo no alcancé a ver porque estaba pendiente de no atropellar las personas que estaban en la vía…”. (énfasis propio) Las afirmaciones hechas por el conductor hasta el momento coinciden con lo señalado por el señor Víctor Colón Bello cuando afirma “…ni siquiera el conductor se percata de los hechos el vehículo hace parada porque siente el golpe cuando cae…” y con lo establecido en la necropsia en los términos de “aplastamiento traumático y fractura osea (sic) de parrilla costal derecha” y “estallido visceral hepático y pulmonar secundario a politrauma”.

Asimismo, la Sala advierte que la versión de los hechos referida en esos medios de prueba respecto de que el atropellamiento de la víctima fue por la parte trasera del vehículo, coincide con las condiciones en las que fue analizado el estado físico del señor Peñate Baquero por un perito experto y por un profesional de la salud, más específicamente, cuando el informe señala que hubo un aplastamiento traumático, fracturas óseas, un estallido visceral, así como un hemoperitoneo severo por estallido traumático de lóbulo hepático derecho en su cara inferior, entre otras lesiones y la historia clínica establece un trauma en el tórax y salida de sangre por la cavidad oral, circunstancia que no pudo ocurrir de otra manera si no hubiese sido por un objeto “contundente” que pasara por encima del cuerpo de la víctima.

Lo anterior resta credibilidad al dicho de los señores Ubaldo Ceferino Parra, Javier Antonio Hernández, Fidel Ciprian Feria y Rafael Antonio Peñate Baquero, quienes afirman que la víctima fue golpeada con la defensa derecha del vehículo, pues el daño que provocó unas consecuencias físicas tan graves, según el informe de necropsia y la historia clínica, solo pudo haber sido generado por un atropellamiento con las llantas traseras del vehículo; además, su dicho falta a la verdad cuando afirman que el hoy occiso no había consumido bebidas embriagantes, pues, como se indicó, la historia clínica señaló que tenía “notable aliento alcohólico”.

En estos términos, aunque la historia clínica y el reporte de medicina legal señalan como causa de la muerte el accidente de tránsito, es necesario indicar que el carácter indiciario de los mismos, analizadas en conjunto con las versiones de los testimonios que obran en el expediente como las del denunciante que indica vio a un tercero empujar a la víctima hacia el centro de la carretera, y la versión del conductor del vehículo que dijo sentir como si hubiera “pisado” algo con las llantas traseras derechas del vehículo, forzosamente llevan a concluir a esta Sala bajo regla probatoria más creíble de probabilidad, que la muerte del señor Luis Miguel Peñarate Baquero se produjo al ser atropellado por las llantas traseras del vehículo, circunstancia que configura en este caso la causal exonerativa de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, que afectó el nexo causal entre el daño y la atribución de este al Estado.

Ahora bien, en cuanto a la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de un tercero alegada por la entidad demandada a lo largo del trámite de la presente acción, conviene recordar que, al igual que acontece con las demás eximentes de responsabilidad -fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de la víctima y/o de un tercero-, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad;

(ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado. 38. Por otra parte, a efectos de que operen las citadas eximentes de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivo- del tercero tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que dicha causal exonerativa tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por aquél sea tanto el origen del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada y excluyente, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación del tercero. 39.

Así las cosas, se advierte que el proceder asumido por parte de quien empujó al hoy occiso a la carretera y provocó el atropellamiento del camión de la Armada Nacional, reúne los elementos necesarios para entender configurada la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante del tercero, la cual excluye la imputabilidad del daño a la entidad demandada, en relación con la cual pueden entenderse concurrentes los tres elementos antes referidos, esto es, la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad jurídica del hecho dañoso para la autoridad accionada. 40.

En cuanto al elemento de la imprevisibilidad, de las pruebas que reposan en el expediente se concluye que el proceder de un tercero constituyó un evento súbito y repentino para el conductor del camión de la Armada Nacional, a quien no resultaría jurídicamente admisible exigirle lo imposible, esto es, anticiparse al designio, personal e intempestivo, del referido tercero, quien decidió de forma imprudente empujar a la víctima a la carretera en momentos en que transitaba el vehículo automotor. 41.

En torno al elemento consistente en la irresistibilidad, a juicio de la Sala también se encuentra presente en el caso objeto de estudio, habida consideración de que el conductor del vehículo no tuvo oportunidad de evitar el fatal accidente. Por esto mismo, también se encuentra probada la exterioridad del hecho dañoso respecto de la entidad demandada. 42.

Lo expuesto fuerza concluir que están llamados a prosperar los argumentos de la parte recurrente, en punto a que se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo del tercero, circunstancia que impide estructurar la imputación jurídica del daño causado en contra de la entidad pública demandada, elemento indispensable para poder deducir responsabilidad extracontractual respecto del Estado. 43.

Todas las razones hasta ahora expuestas, servirán de apoyo para revocar la sentencia impugnada y, en consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda. Costas Teniendo en cuenta que, para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa manera, la Sala se abstendrá de imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, IV. PARTE RESOLUTIVA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 19 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en el presente fallo.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

VF