Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: ALBA MERCEDES CÁRDENAS CEDEÑO Demandadas: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de enero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora ALBA MERCEDES CÁRDENAS CEDEÑO, obrando por medio de apoderado debidamente constituido, instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que 2 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 1.
Que se declare la nulidad del acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo negativo ocurrido ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 21 de enero de 2019 por la demandante ante la Secretaría de Educación del departamento del Huila en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual solicitaba el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988. 2.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer a la accionante una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y demás factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico ocurrido el 25 de septiembre de 2013, esto sin exigir la terminación de su vínculo estatal por ser compatible con el salario que devenga en calidad de maestra oficial. 3.
Que se ordene el pago retroactivo de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, ello junto a la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios desde la data de ejecutoria de la sentencia y hasta que se materialice el pago. 4. Que la parte demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.
Que se disponga sobre la condena en costas de que trata el artículo 188 del CPACA. HECHOS2 1 Ver expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 2 Idem. 3 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño 1. Que la señora Alba Mercedes Cárdenas Cedeño nació el 24 de septiembre de 1958. 2.
Que la actora durante su vida laboral realizó cotizaciones al extinto ISS (hoy Colpensiones) para un total acumulado de 675,86 semanas. 3. Que la demandante fue nombrada en provisionalidad como docente oficial adscrita a la Secretaría de Educación del municipio de Neiva a partir del 28 de abril de 2008 y hasta el 8 de abril de 2010.
Posteriormente, aquella fue nombrada en propiedad como educadora estatal del departamento del Huila desde el 19 de mayo de 2010, y al menos, a la fecha de presentación de la demanda (25 de agosto de 2020) continuaba en ejercicio de dicho cargo. 4. Que la reclamante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes el 21 de enero de 2019 ante la Secretaría de Educación del mencionado ente territorial, y para ello instó que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 5.
Que a la fecha de radicación de la demanda (25 de agosto de 2020), la parte demandada no había dado respuesta a la reclamación, por lo que se consolidó la figura del silencio administrativo negativo y la consecuente expedición de un acto presunto. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 2 de septiembre de 2020 y notificada a las entidades demandadas.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM no contestó la demanda, mientras que Colpensiones sí lo hizo, para lo cual manifestó que carecía de interés en el resultado de proceso, al verificar que las pretensiones se dirigían contra un acto emitido por la codemandada y no por la referida administradora pensional. Propuso como excepciones las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe de la demandada y la innominada o genérica. 4 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño Seguidamente, en atención a lo previsto en el numeral 1º, literales b) y c) del artículo 182A del CPACA (adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con el Decreto 806 del 4 de julio de 2020, mediante auto del 25 de agosto de 2021, se resolvieron las excepciones previas y se prescindió de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo cual se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se efectuó el decreto de pruebas, y se corrió traslado a las partes y el Ministerio Público para alegar de conclusión, en orden de dictar posteriormente el respectivo fallo.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN3 El Tribunal Administrativo del Huila dictó sentencia escrita el 18 de enero de 2022, a través de la cual hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional aplicable a los docentes. Mediante este fallo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Colpensiones, y denegó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Que la unificación de criterios jurisprudenciales fijados el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en torno al régimen de jubilación de los docentes oficiales, resulta aplicable a la pensión de jubilación por aportes creada por la Ley 71 de 1988, por consiguiente, para el caso de los docentes con acumulación de aportes del sector público y privado “la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no podría ser la Ley 33 de 1985, sino por analogía interpretativa y precisión normativa, el consagrado en la Ley 71 de 1988”.
Que a partir del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, se deriva que, por regla general, la pensión por aportes deba ser reconocida a) por la última entidad a la cual se efectuaron cotizaciones, siempre y cuando los aportes se hubieren realizado por un periodo mínimo de seis (6) años continuos o discontinuos, o en su defecto, o b) por la entidad a la cual se hayan realizado la mayor cantidad de aportes.
No 3 Idem. 5 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño obstante, si en virtud de dichas reglas el pago de la pensión correspondiera a la extinta Caja Nacional de Previsión Social, deberá ser asumido por el Fondo de Pensiones Públicas a nivel nacional a partir del año 1995.
Que la primera vinculación de la señora Alba Mercedes Cárdenas Cedeño al servicio público educativo oficial data del 28 de abril de 2008, circunstancia que determina el hecho de que el régimen de pensión aplicable sea el de prima media, regulado por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, toda vez que su vinculación ocurrió con posterioridad al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003.
Por consiguiente, no sería viable entrar a analizar si cumple o no con los requisitos exigidos para pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1998, por ser esta una prestación pensional a la que puede accederse cuando se está bajo el amparo del régimen pensional vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo que no ocurre en el caso de la demandante.
Que frente a la legitimación en la causa de Colpensiones, es de destacar que la actuación administrativa censurada se originó con una petición presentada el 21 de enero de 2019 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual al no ser atendida, dio lugar al acto presunto que se demanda, sin que en el curso de dicha actuación o en la configuración de tal decisión, se observe la participación de Colpensiones.
De este modo, no existiría una relación jurídico material de la Administradora Colombiana de Pensiones con los hechos de la demanda, lo que se traduce en que no se encuentre legitimada materialmente en la causa por pasiva. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, en su escrito de apelación, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: Que de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988, así como del Decreto 2709 de 1994, resulta claro que los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acrediten cincuenta y cinco (55) años si es mujer y sesenta (60) años si es hombre y, veinte (20) años o más de cotizaciones o aportes continuos o 6 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público como es el caso de la extinta Cajanal, entre otras, tendrán derecho a recibir la pensión de jubilación por efectos de la acumulación de aportes derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial.
Que lo anterior fue ratificado en el artículo 15, numeral 1°, inciso 2° de la Ley 91 de 1989, de donde se puede concluir que los educadores nombrados con posterioridad al año 1990, para efectos de prestaciones económicas y sociales se regirían por la normativa propia de los servidores públicos del orden nacional, máxime cuando dichos empleados realizaron aportes al ISS para que tales cotizaciones fueran tenidas en cuenta junto con las semanas laboradas en el sector público.
Que en tal sentido, a los maestros que ingresaron al servicio del Estado antes del año 2003, se les aplica la norma anterior a la expedición de la Ley 812 del 2003, es decir, la Ley 71 de 1988. Por lo tanto, si la reclamante laboraba como tal antes del 27 de junio del 2003, o aportaba a alguna caja del sector público como el ISS (hoy Colpensiones), se le debe respetar el régimen de transición contemplado en la normativa precitada, ello por gobernar la situación de todos los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
Que en consecuencia de lo anterior, la vida laboral y los aportes con miras a cubrir el riesgo de vejez de la señora Cárdenas Cedeño, iniciaron en el sector privado con aportes al entonces Instituto de Seguro Social, para finalizar con el servicio de la docencia oficial con afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como caja de previsión. Que en razón de lo anterior, se torna evidente la necesaria observancia de los postulados que regulan la pensión por aportes consagrada en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988.
Que en cuanto a la compatibilidad de la prestación en litigio y el salario de la reclamante en virtud de su calidad de educadora estatal, se advierte a partir de los Decretos 224 de 1972 y 2277 de 1979, al igual que de los pronunciamientos de la 7 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño entonces Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia del 14 de septiembre de 1979, y del Consejo de Estado del 14 de agosto de 2009, que si bien la prohibición de doble asignación del tesoro público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, en el sector del magisterio al que en la actualidad pertenece la accionante, el literal g) de dicho canon conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, como lo era en este caso entre pensión y salario, al punto de que para disfrutar de dicha prestación económica, no se exige el retiro del servicio.
Que si en gracia de discusión se aceptara que no ocurre lo mismo para quienes ingresen al servicio público educativo a partir de la vigencia del Decreto 1278 de 2002, el cual consagra como incompatibilidades el ejercicio de plazas en dicho sector con “(…) a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares (…)”, es preciso aclarar que dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 1157 de 2003.
Que conforme a lo expuesto, se deduce que el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación, pues así quedó establecido en el artículo 5º de la Ley 224 de 1972. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta que no hubo solicitud de pruebas en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.4 No obstante, en esta oportunidad la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio allegó memorial con el cual presentó pronunciamiento respecto del recurso de apelación de la parte activa5, y para el efecto planteó los siguientes fundamentos: 4 Ver constancia secretarial obrante en el índice 12 de la plataforma SAMAI. 5 Ver índice 11 de la plataforma SAMAI. 8 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño Que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 27 de junio de 2003.
De lo anterior resulta que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1°. En consecuencia, a los docentes nacionales, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante al último año de servicio.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO6 El agente del Ministerio Público rindió concepto sobre el caso particular, para lo cual solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Sobre el punto planteó lo siguiente: Que en el presente caso se observa que la demandante nació el 24 de septiembre de 1958, y laboró desde marzo de 1986 hasta el febrero de 2007 en entidades privadas, no oficiales, es decir, si trabajó en la enseñanza no fue en instituciones educativas públicas por un lapso aproximado de 21 años y, luego de esto, sí fue vinculada el 28 de abril de 2008 a la docencia oficial en provisionalidad donde permaneció hasta la expedición de las certificaciones que dieron constancia de su ejercicio docente oficial (año 2018, noviembre) por casi 10 años y medio aproximadamente.
Que en esas condiciones, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, al 1º de abril de 1994, la accionante llevaba algo más de 8 años trabajando en el sector privado y una edad de 35 años cumplidos y no había cotizado aún las semanas equivalentes a los 20 años exigidos para acceder a la pensión por aportes además de llegar a la edad de 55 años por su carácter de mujer, los cuales alcanzaba el 24 de septiembre de 2013, 10 años después de haberse agotado la exclusión a los docentes oficiales de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y encontrarse vigente para esos servidores del Estado la inclusión en dicho régimen pensional, lo cual permite 6 Ver índice 9 de la plataforma SAMAI. 9 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño ver que la apelante, habida cuenta de lograr el estatus pensional en vigencia del sistema general de pensiones y encontrarse incluida en el mismo para ese efecto, no tiene opción para alegar la aplicación de otro régimen en esa materia.
Que bajo las explicaciones previas, es claro que la accionante no consolidó derecho pensional alguno conforme a la Ley 71 de 1988, pues adquirió su estatus pensional solo hasta el año 2013 (bien con la Ley 71 de 1988 o con la Ley 100 de 1993 artículo 33) por lo cual su regulación pensional es la prevista en la ley vigente y aplicable a su caso específico.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá resolver la Subsección si a la demandante en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 71 de 1988 en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio, o si lo propio está regulado en su caso por la Ley 100 de 1993.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado7, en la cual se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la Ley 91 de 1989.
Ahora bien, adicional a lo planteado en dicha providencia sobre el cálculo de la prestación en comento, lo cierto es que al verificar las reglas jurisprudenciales contenidas en el mentado fallo, se deduce que esta también desarrolló postulados 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el espectro de aplicación de los lineamientos unificadores es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la demandante, es esencial para verificar la pertinencia de sus pedimentos tendientes a que su prerrogativa sea otorgada bajo la regulación especial de los docentes oficiales y no la del Sistema General de Seguridad Social.
De otra parte, sobre los efectos de la aludida decisión judicial, se destaca que esta los estimó de manera retrospectiva según el ordinal segundo de la parte resolutiva, ello en orden de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.
Con las anteriores precisiones, resulta adecuado resaltar que la sentencia de unificación en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: “a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 11 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño “(…) 51.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. 12 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (Resalta la Sala).
Resolución del caso concreto En primer lugar, con fundamento en lo expuesto previamente, resulta necesario determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la fecha de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso similar al presente, en la que se precisó que para resolver la controversia: “(…) resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.
(…)”.8 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). 13 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño Ahora, una vez verificado el material probatorio, se advierte que la actora detentó una relación contractual de trabajo sostenida con varios empleadores privados, particularmente con “HJAS DE LOS SGDOS CO, COMUATOLSURE, Cooperativa Multiactivos, Cooperativa de Educación, Instituto Tulia, Misioneros Claretianos, Colegio Heinsemberg”.
Lo anterior tuvo lugar durante el período comprendido entre el 3 de marzo de 1986 y el 28 de febrero de 2007, tiempo en el que realizó cotizaciones a Colpensiones equivalentes a 675,86 semanas, tal como consta en el reporte emitido por dicha entidad.9 Aun así, en vigencia de dicho lapso, lo cierto es que no se alega en la demanda ni se demostró a través de las pruebas, que la señora Cárdenas Cedeño hubiese realizado aportes a pensión ante el ISS (hoy Colpensiones) provenientes de relaciones legales y reglamentarias con entidades públicas del sector educativo, así como tampoco efectuados por ella misma en calidad de contratista del Estado bajo la modalidad de educador por OPS10, situación que eventualmente habría permitido considerarla factualmente como docente oficial en las mencionadas fechas.
Lo que sí se extrae con claridad de los medios de convicción recaudados y practicados, es que la demandante ha ejercido labores como empleada pública nombrada inicialmente en el cargo de docente oficial al servicio del municipio de Neiva, esto luego de haber tomado posesión de aquel empleo desde el 28 de abril de 2008, y al menos, conforme al hecho cuarto de la demanda, hasta la fecha de su presentación (25 de agosto de 2020)11.
Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso, que en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera fecha de vinculación de cada docente como tal. En la controversia bajo análisis, se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Alba Mercedes 9 Ver expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 10 Órdenes de Prestación de Servicios. 11 Ver correo de radicación de la demanda virtual obrante en el expediente digital del índice 2 de la plataforma SAMAI. 14 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño Cárdenas Cedeño comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado, fue el 28 de abril de 2008 cuando esta se posesionó del mentado cargo para el cual fue nombrada en provisionalidad, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En tal sentido, la Sala encuentra que al haberse comprobado en el presente litigio que la accionante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993.
Lo anterior se afirma incluso en el entendido de que la recurrente hubiese sido nombrada después de 1990 como lo prevé el artículo 15 de la Ley 91 de 198912, o que hubiese ejercido labores como profesora en instituciones educativas privadas, 12 «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]». 15 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño pues tales circunstancias no enervan ni modifican la línea jurisprudencial de obligatoria observancia para definir litigios como el presente, creada mediante la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 201913, según la cual, la fecha relevante para los mentados efectos es la de la vinculación como docente estatal anterior o posterior al 27 de junio de 2003, fecha que para el caso en estudio es este último supuesto, que a su vez conlleva acudir a la segunda regla jurisprudencial planteada en la citada providencia que indica lo siguiente: […] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […] Pues bien, en el entendido de que el acto administrativo presunto que es objeto de censura en esta causa judicial, conlleva la negativa de la prestación bajo los lineamientos de la Ley 71 de 1988 solicitados por la actora, se logra concluir que tal decisión es acertada, en la medida en que se ajusta a los aludidos planteamientos jurisprudenciales de unificación, pues, en efecto, no era procedente que la parte demandada reconociera la pensión de jubilación por aportes tal como fue deprecada, sino que tendría que haber efectuado el estudio de configuración del derecho conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Ahora, sin perjuicio de la obligatoriedad de emisión de una respuesta de fondo a la petición inicial de la demandante, así como de las consecuencias disciplinarias del servidor que haya omitido este deber, lo cierto es que el acto presunto derivado del fenómeno del silencio administrativo negativo conserva su legalidad, pues efectivamente debía denegarse el reconocimiento del derecho prestacional en la forma y con el fundamento solicitado.
Por consiguiente, se concluye que la señora Alba Mercedes Cárdenas Cedeño no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes con base 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 16 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño en los preceptos de la Ley 71 de 1988, pues debido a que su vinculación como docente oficial ocurrió con posterioridad al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año, no resultaba aplicable a su caso la normativa especial de los educadores estatales en materia prestacional que remitía a la norma deprecada, sino que su situación jurídica tenía que resolverse conforme a las previsiones de la Ley 100 de 1993 como en efecto lo determinó la entidad demandada al negar de manera presunta su reclamación, por lo que habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que denegó lo solicitado por la demandante.
Lo anterior sin que sea del caso verificar la situación particular de aquella de acuerdo con las previsiones de la Ley 100 de 1993, toda vez que, en primer lugar, lo propio no fue instado de manera subsidiaria en la demanda, y aun así, lo cierto es que se afirma en la demanda que la docente aún se encuentra activa al servicio del Estado en la referida calidad, por lo que debe percibir salario, prestaciones de la protección social que no la ubican en un estado de indefensión o posible vulneración de su derecho al mínimo vital, lo cual le permite esperar la respuesta formal a su petición, o bien radicar una nueva con base en la normativa realmente aplicable a su contexto fáctico y jurídico, ello en garantía igualmente del pronunciamiento previo de la administración. Condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, es de destacar que el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201614 determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de dicha carga.
Bajo tal contexto, la determinación sobre este punto implica una valoración que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con 14 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 17 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público15.
Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,16 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues no prosperó el objeto de su recurso de alzada y por lo tanto habrá de confirmarse el fallo recurrido, aunado a que la parte demandada actuó en esta instancia mediante el escrito de intervención sobre la apelación, visible en el índice 11 de la plataforma SAMAI.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el dieciocho (18) de enero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Huila que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Alba Mercedes Cárdenas Cedeño contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden, las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 15 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 16 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 18 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00703-01 (3258-2022) Demandante: Alba Mercedes Cárdenas Cedeño
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ