CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-04339-01 (3241-2020) Demandante: Óscar Bermúdez García Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 28 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 61 a 78). El señor Óscar Bermúdez García, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 406065 de 14 de diciembre de 2015 y VPB 8606 de 19 de febrero de 2016, por las cuales Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación del actor, sin incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la mencionada prestación con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios, indexar las sumas adeudadas, sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que prestó sus servicios al «INAT» 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04339-01 (3241-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Bermúdez García contra Colpensiones desde el 4 de febrero de 1983 hasta el 15 de octubre de 1992 y a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil del 1° de febrero de 1996 al 31 de agosto de 2013.
Que el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS), mediante Resolución 33708 de 9 de noviembre de 2010, le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 1° de los mismos mes y año, contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados en forma desfavorable con Resoluciones 20078 de 28 de mayo de 2012 y VPB 1332 de 15 de junio de 2013, esta última proferida por Colpensiones.
Dice que, por medio de Resolución GNR 47288 de 20 de febrero de 2014, Colpensiones ordenó hacer efectiva la mencionada prestación a partir del 1° de septiembre de 2013, acto que fue objeto de alzada por no tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; y, a través de Resoluciones GNR 406065 de 14 de diciembre de 2015 y VPB 8606 de 19 de febrero de 2016, la pensión fue reajustada, pero no se incluyeron los emolumentos reclamados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 2 de la Ley 4ª de 1992; la Ley 100 de 1993 y los Decretos 691 y 1158 de 1994. Arguye que la demandada no reliquidó su pensión de jubilación con la totalidad de los factores recibidos durante el último año de servicios, con lo que vulnera las disposiciones citadas en precedencia, pues, además de ser beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, lo es del pensional previsto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994 no le es aplicable. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 110 a 123).
La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado.
Asevera que los actos demandados se expidieron con observancia del régimen de transición al que tiene derecho el accionante, esto en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero el período de liquidación y los factores a incluir son los contenidos en la Ley 100 de 1993, como lo han precisado la Corte Constitucional y el Consejo 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04339-01 (3241-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Bermúdez García contra Colpensiones de Estado. 1.6 La providencia apelada (ff. 212 a 223).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), mediante sentencia de 28 de febrero de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] los únicos emolumentos que debían incluirse en la base pensional corresponden a [la] asignación básica y la bonificación por servicios prestados, los cuales en efecto fueron tenidos en cuenta en la liquidación, de manera que no resulta viable la inclusión de [la] bonificación semestral, prima de navidad, prima de dirección, prima de productividad, sueldo de vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, bono extraordinario, indemnización de vacaciones y comisiones (interior y exterior) los cuales no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 228 a 234).
Inconforme con la anterior decisión, el demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, puesto que no se aplicó el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y, por contrario, se dio uso indebido a la Ley 100 de 1993 y los Decretos 691 y 1158 de 1994, lo que trasgrede el principio de inescindibilidad de la norma. Por último, advierte que la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018, en la que se funda el fallo de primera instancia, no observa los principios de favorabilidad, progresividad, no regresividad, condición más beneficiosa para el trabajador y mínimo vital.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 29 de julio de 2020 (f. 237) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 256), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 17 de febrero de 2022 (f. 258), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante1, quien reiteró en forma idéntica los argumentos de alzada. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04339-01 (3241-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Bermúdez García contra Colpensiones III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985; o, por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04339-01 (3241-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Bermúdez García contra Colpensiones años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04339-01 (3241-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Bermúdez García contra Colpensiones “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04339-01 (3241-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Bermúdez García contra Colpensiones aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04339-01 (3241-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Bermúdez García contra Colpensiones De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04339-01 (3241-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Bermúdez García contra Colpensiones tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el demandante nació el 19 de abril de 1951 (f. 17). b) Mediante Resolución 33708 de 9 de noviembre de 2010, el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció al actor pensión de jubilación, efectiva a partir del 1° de noviembre de 2010, de conformidad con la Ley 33 de 1985, y calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios; decisión confirmada con Resoluciones 20078 de 28 de mayo de 2012 y VPB 1332 de 15 de junio de 2013, esta última proferida por Colpensiones (ff. 3 a 16). c) Por Resolución 47288 de 20 de febrero de 2014 (ff. 18 a 21), Colpensiones ordena el pago al demandante de la «pensión de vejez» desde el 1° de septiembre de 2013, conforme a la Ley 797 de 2003, para lo cual advierte que en la Resolución VPB 1332 de 15 de junio de 2013 se había señalado que el solicitante presentaba traslados a fondos privados y no acreditó las 750 semanas al 1° de abril de 1994, sin embargo, por error involuntario se confirmó la Resolución 33708 de 9 de noviembre de 2010.
A partir de dichas consideraciones establece que la prestación se debía conceder con una tasa de remplazo del 68.45% de lo aportado durante los 10 últimos años de servicios. d) Contra la determinación referida en la letra anterior el accionante interpuso recurso de apelación (ff. 22 a 27), en el que pidió la aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985, resuelto con Resolución GNR 406065 de 14 de diciembre de 2015, en la que nuevamente se tienen en cuenta los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 y se liquida la pensión de jubilación con base en el 75% de lo cotizado por 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04339-01 (3241-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Bermúdez García contra Colpensiones el accionante en los 10 últimos años de servicios (ff. 29 a 36). e) A su turno, la precitada Resolución GNR 406065 de 14 de diciembre de 2015 fue objeto de alzada (ff. 37 a 46), la cual se desató con Resolución VPB 8606 de 19 de febrero de 2016, en la que se incrementa el monto de la mesada pensional del actor, a partir del 1° de septiembre de 2013, pero se mantienen los términos del reconocimiento en cuanto a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 y el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) con el 75% de los factores cotizados en los 10 últimos años de servicio (ff. 48 a 52 vuelto).
De los actos demandados se extrae que el actor prestó sus servicios al Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT) desde el 4 de enero de 1983 hasta el 15 de octubre de 1992 y en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil del 1° de febrero de 1996 al 31 de agosto de 2013 y acreditó 1483 semanas cotizadas (más de 28 años). f) Según reporte de factores salariales expedido el 13 de febrero de 2018 (ff. 152 a 170) por la directora de talento humano de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, el demandante devengó en los 10 años anteriores al retiro del servicio asignación básica, bonificaciones por servicios, semestral y especial por recreación; primas de navidad, dirección, productividad y vacaciones; sueldo de vacaciones, bono extraordinario, indemnización de vacaciones y comisiones interior y exterior.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 19 de abril de 1951). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor trabajó para el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT) desde el 4 de enero de 1983 hasta el 15 de octubre de 1992 y en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil del 1° de febrero de 1996 al 31 de agosto de 2013 y acreditó 1483 semanas cotizadas (más de 28 años);
(ii) mediante Resolución 33708 de 9 de noviembre de 2010, el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció al actor pensión de jubilación, efectiva a partir del 1° de noviembre de 2010, de conformidad con la Ley 33 de 1985, y calculada con el 75% del promedio de lo aportado durante los 10 últimos años de servicios; y (iii) a través de Resoluciones GNR 406065 de 14 de diciembre de 2015 y VPB 8606 de 19 de febrero de 2016, Colpensiones liquida la aludida prestación con base en 11 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04339-01 (3241-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Bermúdez García contra Colpensiones el 75% de lo cotizado por el accionante en los 10 últimos años de labores, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2013.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con aplicación de las reglas contenidas en la Ley 33 de 1985 (en cuanto a requisitos y tasa de reemplazo), y el IBL tenido en cuenta fue «[…] el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión».
Así las cosas, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que la pretensión de reliquidación pensional, con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se 12 Expediente: 25000-23-42-000-2016-04339-01 (3241-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Óscar Bermúdez García contra Colpensiones confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 28 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Óscar Bermúdez García contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente en comisión SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS